Asistente Jurídico Inteligente
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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC2997-2017
Radicación n.° 68001-22-13-000-2017-00034-01
(Aprobado en sesión de primero de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil diecisiete (2017).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 31 de enero de 2017, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de amparo promovida por Astrid Viviana Sandoval Meléndez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, trámite al que fueron vinculados los participantes en el concurso abierto de méritos para la provisión definitiva de las vacantes del empleo denominado dragoneante, conforme al Acuerdo No. 563 de 14 de enero de 2016.
ANTECEDENTES
1. La gestora del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a «acceder al desempeño de funciones y cargos públicos», a la «buena fe», a la «confianza legítima», a la «seguridad jurídica» y al «principio de favorabilidad en materia laboral», presuntamente conculcados por las entidades accionadas, al declararla no apta para ejercer las funciones propias del cargo al que aspiró como dragoneante, de conformidad con los resultados arrojados por la valoración médica de ingreso que le fue realizada al interior del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente las vacantes a dicho cargo código 4114, grado 11, perteneciente al régimen de carrera del Inpec, conforme a convocatoria realizada mediante Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016.
Solicita entonces, concretamente, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, su reincorporación al referido concurso de méritos, tras «acoger el dictamen médico científico [rendido por el] Hospital Universitario de Santander» (fl. 19, cdno. 1).
Advierte que inconforme con tal determinación, procedió a realizarse «una contra prueba médica en el Hospital Universitario Santander, en la especialidad de radiología e imágenes diagnósticas», en la que se le determinó «un mínimo grado de desviación de la columna dorsal, sin cambios rotacionales ni estructurales, de 5 grados de inclinación convexidad derecha», lo que, alega, la hace «apta» para continuar en el proceso de selección, pues conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, «es posible acceder al curso de dragoneante [padeciendo de] escoliosis, dado su manejo terapéutico recuperativo y no de exclusión» (fls. 1 a 25, cdno. 1).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
a. La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó, que «la acción constitucional promovida por la señora Astrid Viviana Sandoval Meléndez, de conformidad con los presupuestos contenidos en el Decreto 2591 de 1991, deviene en improcedente, ya que [con ésta], la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016, esto es, el Acuerdo 563 [de la misma anualidad]», las cuales, al tenor de los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes, deben ser cuestionadas a través de los medios de defensa idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; máxime, cuando no se encuentra acreditada la configuración de perjuicio irremediable alguno que admita la procedencia transitoria del amparo invocado.
Adicionalmente refirió, que una vez revisada la historia clínica de la interesada, se evidenció la configuración de «la causal contemplada en el numeral 6, del artículo 10, del Acuerdo 563 de 2016: “6. Obtener concepto de NO APTO en la valoración médica”, por lo cual procedía su exclusión del concurso, lo que no implica vulneración de derechos fundamentales sino sujeción a las disposiciones contenidas en las normas que regulan la convocatoria No. 335 de 2016 –INPEC Dragoneante, por lo cual, no hay lugar a protección (…) por parte del juez de tutela y deben despachase desfavorablemente las pretensiones (fls. 78 a 82, cdno. 1).
b. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, guardó silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Juez Constitucional de primera instancia desestimó la protección invocada, tras advertir que
«tal y como lo prescribe el artículo 54 del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, “Por el cual se convoca a Concurso – Curso Abierto de méritos para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC”, las reclamaciones de los aspirantes con concepto de no apto, debían ser presentadas dentro de los dos días siguientes a la publicación de los resultados; así, si los resultados se expidieron el 4 de noviembre de 2016, la promotora contaba solo hasta el 8 siguiente para radicar su reclamación, habiendo hecho esto el día 9 de noviembre de 2016, por lo que se entiende que la misma se encontraba fuera de término».
Adicionalmente resaltó, que si en gracia de discusión se admitiera aquí el reclamo, tal y como lo prevé el artículo 50 del Acuerdo en cita, «el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria o institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo de la selección»; así pues, es claro que no resulta admisible la contraprueba realizada por la quejosa, más aún cuando «no se sabe con qué parámetros fue realizad[a] y si cumple o no con los fijados [para el concurso], conforme con el profesiograma y las exigencias del cargo» (fls. 103 a 108, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La gestora del amparo se mostró inconforme frente al anterior fallo, aduciendo, en compendio, que aun cuando es cierto que la reclamación administrativa por ella formulada frente a la determinación que ahora cuestiona resultó extemporánea, no lo es menos que la CNSC, entidad competente para asumir el conocimiento de la misma, mediante comunicado de 18 de noviembre de 2016, la resolvió exponiendo las razones por las cuales fue declarada no apta tras la realización de los exámenes médicos de ingreso al Inpec.
Así mismo advirtió el trato discriminatorio a que, dice, ha sido sometida, resaltando que las convocadas «no tuv[ieron] presentes los parámetros (…) que se fijaron en el fallo de la Corte Constitucional -Sentencia T-1266-08, en lo concerniente a los grados de escoliosis permitidos» para acceder al cargo al cual ella aspira, lo que en efecto configura un daño irreparable (fls. 114 a 121, cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
2. En el asunto que concita la atención de la Corte, se observa, en concreto, que lo aquí pretendido por la interesada, es que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la práctica de una nueva valoración médica, o en su defecto, convalidar la que ella se realizó en el Hospital Universitario Santander, y en consecuencia, que se le incluya nuevamente en el concurso abierto de méritos convocado para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado dragoneante, código 4114, Grado 1, perteneciente al régimen de carrera del Inpec; pues, alega, de acuerdo con las posturas jurisprudenciales en la materia, el grado de «escoliosis» que padece, asegura, no es óbice para acceder dicho cargo, si en cuenta se tienen las funciones que desarrollan los dragoneantes.
3. Bajo la anterior premisa, la Sala estima que el presente reclamo resulta improcedente, como quiera que la gestora cuenta o contaba con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de procurar la defensa de sus garantías; obsérvese que Astrid Viviana Sandoval Meléndez tiene o tenía a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, oportunidad en la que podrá debatir los motivos por los cuales fue excluida del concurso al cargo de dragoneante de que trata la mencionada convocatoria, e incluso, solicitar el decreto de la medida cautelar que estimé necesaria, según lo disponen los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 20111.
Al respecto, la Sala ha considerado que
«[E]n principio las controversias en torno de la legalidad de los ‘Actos Legislativos’ y ‘actos administrativos’, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución (…), deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario» (ver entre otras, en STC5357-2016).
4. Así las cosas, es evidente la improcedencia del ejercicio de la acción de tutela, ante la existencia de mecanismos al alcance de la aquí interesada para la defensa de sus prerrogativas esenciales, en armonía con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
5. Ahora bien, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa, salvo que aquella se formule para evitar un perjuicio irremediable, sin embargo, en el sub examine la accionante no probó un detrimento de tal magnitud que torne viable otorgar el presente reclamo, aún como mecanismo transitorio. Sobre el tema la Corte ha dicho que:
«[N]o se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ, 11 may. 2010, rad. 00249-01, reiterada en STC1782-2014, STC15617-2014 y STC15970-2016, entre otras).
6. Por lo demás, cumple precisar, que el requisito de aptitud física exigido a la promotora no resulta desproporcionado o irrazonable, pues según se contempló previamente en la reglamentación del concurso y en el profesiograma y perfil profesional elaborado para tal efecto por la Compañía de Seguros Positiva, la escoliosis, con una magnitud mínima de 10 grados, se encuentra como criterio de inhabilidad en el documento actualizado del profesiograma del empleo de dragoneante establecido por el Inpec, en el que se le define como «la desviación lateral de la columna vertebral, asociada a rotación de los cuerpos vertebrales y alteración estructural de ellos», la cual se justifica por «presenta[r] restricción para la manipulación de cargas, bipedestación prolongada, marchas prolongadas, (…) limitación para realizar movimientos de flexo extensión de la columna», así pues, «el personal con esa patología no p[uede] realizar guardias en garitas, pabellones o patios, ya que requieren mantener una postura más del 80% de la jornada»; de este modo, entonces, observa la Corte que sí se encuentra justificada la citada patología como impedimento para ejercer el empleo al que aspiró la gestora de la acción.
7. Finalmente, y en lo que respecta a la vulneración del derecho a la igualdad, se encuentra que la recurrente no demostró un tratamiento diferenciado al que a ella se le dio en un caso similar al suyo, requisito indispensable para ponderar la situación correspondiente.
En un caso análogo la Corte dijo,
«cualquier decisión modificatoria de la situación actual de la accionante pondría en condiciones de desigualdad a los demás participantes del proceso de selección, atribución que por consiguiente sólo puede asumir la jurisdicción contencioso administrativa por ser la competente para decidir los conflictos que eventualmente podrían variar las reglas generales del concurso de marras» (CSJ. STC. 8 de abr. de 2009, Rad. 00041-01, reiterada el 10 de oct. de 2014 STC13845 y en STC14773-2016).
8. En ese orden de ideas, las razones consignadas se estiman suficientes para ratificar el fallo de tutela de primera instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
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