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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC3209-2017
Radicación nº 05000-22-13-000-2016-00456-01
(Aprobado en sesión de ocho de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 23 de enero de 2017 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro de la acción de tutela promovida por Jorge Andrés Vera Riaño contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, a cuyo trámite fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la IPS Fundemos.
ANTECEDENTES
1. El promotor reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por las entidades acusadas.
En consecuencia, solicitó ordenar que continúe en el concurso para ascenso al grado de inspector del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC y, en tal virtud, sea llamado al curso de capacitación para dicho cargo.
También pidió disponer que la CNSC suspendiera provisionalmente el concurso curso relativo a la Convocatoria 336 de 2016, dejando sin efectos los actos administrativos que hubiesen establecido el listado definitivo de quienes irían a la fase de curso (folios 37 y 38, cuaderno 1).
2.1. Viene ejerciendo el cargo de Dragoneante del INPEC, código 4114, grado 11, desde el 22 de marzo de 2011, laborando actualmente en el EPMSC de Caucasia.
2.2. Se inscribió en la Convocatoria 336 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para concurso de ascenso de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
2.3. Superó las etapas surtidas dentro del proceso de selección, con excepción de la relativa a la evaluación médica, donde se conceptuó que no era apto para continuar debido a que presentaba inhabilidad con relación al índice de masa corporal. Indicándose como impresión diagnóstica «obesidad no especificada, identificación de la enfermedad: enfermedad general común».
2.4. Presentó reclamación frente al resultado médico a efecto de que fuera reconsiderada la exclusión del proceso de selección, dado que pese al resultado de la valoración médica superó con creces todas las otras pruebas e, incluso, los demás exámenes médicos, pues no revelaron evidencia alguna de que padeciera enfermedades que le impidieran cumplir con las funciones del cargo al que aplicó; de manera que no hay razón para ser rechazado por su robusta contextura física, «connatural a [él] desde que naci[ó]»; lo que advierte una clara discriminación.
2.5. El coordinador de la Convocatoria 336 de 2016 resolvió la inconformidad aduciendo que no tenía la aptitud física requerida para el cargo, pues su índice de masa corporal era superior al valor considerado como normal.
2.6. Cuestionó la exclusión del concurso de ascenso por causa de su peso, por cuanto viene desempeñando el cargo de dragoneante desde el 2011, sin que hubiese presentado inconvenientes laborales asociados a su peso, no ha sido incapacitado o reubicado por superar el estándar de masa corporal; así como tampoco tiene reporte alguno que el sobrepeso hubiese causado dificultades en el desarrollo de sus funciones. Destacó que sus calificaciones de servicios han sido sobresalientes, por lo que consideró insensata su eliminación del proceso de selección.
2.7. Por último, manifestó que ha desempeñado funciones en los cargos de comandante de guardia y comandante de vigilancia en el centro de reclusión donde labora, realizando funciones propias del cargo de inspector, al cual aspiró en la citada convocatoria.
LAS RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS Y VINCULADOS
1. La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó, en compendio, que la tutela no era procedente por cuanto el reclamante cuenta con otros medios idóneos de defensa judicial para controvertir las reglas que rigen la convocatoria 336 de 2016, al igual que el acto administrativo de carácter particular que lo excluyó de la misma; que el actor aceptó las condiciones del proceso de selección, entre las que se encontraba el punto referente a la valoración médica; que el promotor presentó un índice de masa corporal de 37,98, es decir, superior a los valores numéricos establecidos en el profesiograma, lo que impidió que continuara en el concurso al configurarse la causal de exclusión, resaltando que las directrices establecidas en tal documento obedecieron a un estudio técnico de los requerimientos mínimos que deben reunir los aspirantes (folios 67 a 70, cuaderno 1).
2. La Universidad Manuela Beltrán hizo un recuento de la normatividad que disciplina las etapas del concurso, recordando que la jurisprudencia ha sentado que las reglas de la convocatoria son de obligatorio cumplimiento; refirió que suscribió un contrato para verificar los requisitos mínimos de la convocatoria 336 de 2016; que resolvió la reclamación formulada por el promotor frente al resultado de la valoración médica indicándole que en la medida en que no se encuentra dentro de los valores definidos como normales para el índice de masa corporal, no cumplía con el presupuesto de aptitud física para continuar en el concurso; que ha dado estricto cumplimiento al proceso de selección; que cualquier duda que se presente frente al requisito del IMC debe ser resuelta por la Comisión acusada, por lo que no ha vulnerado garantía esencial alguna (folios 78 a 88, cuaderno 1).
3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- adujo que la CNSC era la encargada del proceso de selección dentro de la convocatoria 336 de 2016, por lo que no era competente para dar trámite al requerimiento del gestor, configurándose así una falta de legitimación en la causa por pasiva (folios 63 a 66, cuaderno 1).
4. Fundemos I.P.S. señaló que el peticionario fue calificado como no apto por presentar una inhabilidad con relación al índice de masa corporal, resaltando que la talla es «1.60 y el IMC es de 17,96», por lo que el actor no cumple con el rango establecido para el cargo (folios 55 a 62, cuaderno 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó por improcedente el amparo al considerar que el actor cuenta con otro medio judicial idóneo para cuestionar las reglas de la Convocatoria 336 de 2016, previstas en el acuerdo 564 de ese mismo año.
Adujo que acceder a la protección implicaría desconocer tales parámetros que fueron definidos con antelación y puestos en conocimiento de los aspirantes, quienes expresamente los aceptaron.
Los artículos 56 y 58 del acuerdo referido a espacio, especificaron la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades médicas como un paso previo e imperativo para ingresar al curso de formación, precisando que será calificado como no apto el candidato que presente alguna alteración médica de las establecidas en el profesiograma, entre las cuales se encuentra descrita la «obesidad», inhabilidad que arrojó como resultado el examen médico practicado al quejoso y que aparece justificada por la limitación que supone la misma al «tipo de entrenamiento físico y la función a desarrollar», en la medida en que «dificulta la realización de algunas tareas ya que genera fatiga y está asociada a mayor riesgo cardiovascular que puede generar sincopes y/o estar asociada a otras patologías consideradas como criterio de inhabilidad».
Agregó que la jurisprudencia que en sentir del actor respalda su pedimento no puede tener aplicación, dado que en los casos que allí se trataron no había soporte científico o médico que demostrara la «necesidad de una estatura determinada para ejercer cargos en dicha institución»; puesto que en el caso de «la obesidad ésta sí se encuentra reconocida con amplísima evidencia científica como un factor de riesgo de numerosas enfermedades».
Concluyó que el índice de masa corporal de Vera Riaño -37,98- no es un simple sobrepeso sino de una obesidad cercana a la extrema o de alto riesgo -40-, de manera que la inhabilidad por la cual fue retirado del concurso de ascenso no obedeció a un porcentaje insignificante que fuera susceptible de una eventual variación ante una segunda valoración (folios 133 a 138, cuaderno 1).
LA IMPUGNACIÓN
El accionante impugnó la referida decisión reiterando los argumentos expuestos en su escrito inicial y adujo que su estatura es de 1,78 mts, no de 1,60 mts, como lo informó la Universidad Manuela Beltrán. Criticó el hecho de que le negaran la posibilidad de continuar en el concurso por ser gordo y sin que estuviera enfermo, pese a haber superado las demás pruebas (folios 147 a 152, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias, se advierte que el accionante fue declarado no apto en la valoración médica y, por ende, excluido del proceso de selección, razón por la que formuló la respectiva reclamación, la que le fue contestada por la Universidad Manuela Beltrán y Fundemos IPS el 18 de noviembre de 2016, indicándole la interpretación de los valores numéricos IMC según la Organización Mundial de la Salud:
…
Valores
Interpretación
<18.5
Bajo peso
25.1 a 29.9
Sobrepeso
>de 30
Obesidad
Es importante correlacionar el IMC con el perímetro abdominal y tener en cuenta los criterios de evaluación de riesgo del «síndrome metabólico el cual se define como un conjunto de factores de riesgo para diabetes mellitus tipo 2 (DM2) y enfermedad cardiovascular, caracterizado por la presencia de resistencia a la insulina e hiperinsulinismo compensador asociados con trastornos del metabolismo de los carbohidratos y lípidos, cifras elevadas de presión arterial y obesidad. La prevalencia del síndrome metabólico varía según factores como género, edad, etnia, pero se ubica entre el 15% y el 40%; es mayor en la población de origen hispano. Existen varios criterios para el diagnóstico de síndrome metabólico. El más conocido es del ATP III (Adult Treatment Panel III), donde se deben cumplir 3 o más de los siguientes:
1. Perímetro abdominal elevado (> o =102 cm en hombres y > o = 88 cm en mujeres)
2. TG>150mg/dl, HDL bajo (hombres <40mg/dl y mujeres HDL <50 mg/dl),
3. TA>130/85 mm Hg, glicemia >110 mg/dl incluyendo diabetes mellitus.
Se consideran otros factores como trombogénesis, inflamación, ácido úrico, estrés, cigarrillo, sedentarismo, edad, origen étnico, microalbuminuria, hipotiroidismo primario, entre otros»…
Como límite de tolerancia para los perfiles profesiográficos en el perímetro abdominal se tendrán los siguientes valores (> o = 101 cm en hombres y > o = 87 cm en mujeres), debido a que los valores (> o = 102 cm en hombres y > o = 88 cm en mujeres).
Al respecto la EPS y sus IPS aliadas encargadas de realizar la valoración médica, verificó en la historia clínica del reclamante su índice de masa corporal (IMC), y así se pudo confirmar en el software que conserva los resultados de los exámenes, cuya información fue entregada por la E.P.S. Fundemos a la UMB y que se visualiza así:
…Peso 119… Talla 177… Índice de Masa Corporal 37.98…
En este sentido, es perfectamente claro que para la presente convocatoria…, el aspirante NO se encuadre entre los valores considerados como normales [>18.5 a 25] en la interpretación del índice de masa corporal, NO cumple con la aptitud física requerida para el cargo al cual aplicó de forma que su resultado es NO APTO.
Una vez aclarado el contenido de la inhabilidad citada en sus resultados, la UMB le informa que en convenio con la EPS y la IPS aliadas encargadas de realizar la valoración médica, se pudo confirmar el diagnóstico expuesto en la publicación evidenciado en la historia clínica y en el software que conserva los resultados de los exámenes médicos, de manera que NO hay lugar a realizar modificación en sus resultados.
De acuerdo a lo expuesto la Universidad Manuela Beltrán le confirma su estado de No Apto publicado en el aplicativo de resultado de valoración médica el día 04 de noviembre de 2016, tal como se establece en el artículo 58 del acuerdo 564 de 2016 que rige la presente convocatoria «será calificado NO Apto el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección» (folios 110 a 114, cuaderno 1).
3. Delanteramente debe advertirse que si bien la tutela, en principio, no procede cuando existen otros medios de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, dadas las particularidades del presente asunto y coherente con la línea jurisprudencial de la Sala, la Corte anticipa la viabilidad del amparo, pues desde antaño se ha efectuado una excepción a aquella regla cuando «la discriminación [del participante en el concurso] deriva de considerar como relevantes, sin serlo, factores tales como la estatura y el peso aisladamente considerados», como aquí acontece (subraya intencional. CSJ STC, 20 mar. 2013, rad. 2012-00584-01).
Frente al particular ha señalado la Corporación que:
La Sala ha sostenido que, en principio, los embates contra las manifestaciones de voluntad de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que le esté permitido al juez constitucional inmiscuirse en tal esfera.
Empero, esta Corte ha hecho una excepción a dicha regla, cuando los actos cuestionados son resoluciones de exclusión del mencionado concurso de méritos por «estatura o peso», pues, no hay un soporte médico o científico que demuestre la necesidad de tener una talla alta o un peso bajo para desempeñarse como dragoneante en el INPEC, ni está acreditada la incidencia de tales condiciones en el desarrollo [de] la citada labor (CSJ STC, 8 mar. 2013, rad. 00057-01).
4. Ahora bien, la determinación de excluir del concurso al inconforme únicamente fue edificada en su índice de masa corporal (37.98), catalogado como «obesidad», conforme al documento de justificación de inhabilidades médicas para el cargo de Inspector, el que indicó como IMC normal 18.5 a 25 y que se tendría en cuenta el perímetro abdominal que para los hombres no podía superar 101 cms.; empero, ese requisito por sí solo es insuficiente para dar por cierto que determinada persona está incapacitada para asumir las funciones del citado cargo, idoneidad que solamente puede establecerse mediante una valoración integral del participante que no exclusivamente de su peso.
En diferentes asuntos donde también fue criticada la exclusión de participantes únicamente por su peso, respecto a la convocatoria 054 de 2008, adelantada en pretérita ocasión para proveer los cargos de Dragoneante en el INPEC, insistentemente expuso esta Sala que:
…existen otros mecanismos para establecer la idoneidad de los aspirantes, quienes no pueden ser catalogados como no aptos por su supuesta obesidad o sobrepeso, como el actor, porque ello implica una discriminación injustificada y la vulneración de sus derechos fundamentales, particularmente la dignidad humana, el acceso a cargos públicos y la igualdad.
Así las cosas, como está probado que el querellante fue retirado de la invitación pública 132 de 2012 porque al parecer sufre de «obesidad», sin que se le hubiese realizado un examen integral para determinar su idoneidad, se modificará la providencia del a-quo para disponer que la CNSC deje sin efecto la resolución de exclusión de Umba Camargo y adopte las medidas necesarias para que éste continúe en el proceso de selección, realizándole, si es del caso, una nueva valoración «integral» en la que no pueden invocarse como parámetros de exclusión factores discriminatorios como «obesidad y estatura».
En un caso similar, la Sala manifestó que «al haber adoptado las entidades aquí demandadas el sobrepeso como único aspecto determinante de la exclusión de Julián Andrés… del curso de formación para acceder al cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, incurrieron en indudable proceder arbitrario y abusivo que trasgrede sus derechos fundamentales, en particular, a la dignidad humana y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos… En efecto, no hay ningún elemento demostrativo de que el peso corporal de un aspirante pueda constituir, per se, factor decisivo de su ineptitud médica o psicofisiológica para prestar el servicio en el cargo de dragoneante de la citada institución carcelaria, ni probanza que lleve al convencimiento de que en el caso de Ríos Sánchez pudiera llegar a impedirle el desarrollo normal y eficiente de las funciones inherentes a dicho empleo ni qué actividad concreta no podría llevar a cabo ni cuáles de manera parcial o escasa» (sentencia de 16 de junio de 2009, exp. 00152-01, reiterada el 28 de febrero de 2013, exp. 00001-01).
Adicionalmente, la Corte señaló que «la vulneración a los derechos fundamentales del accionante efectivamente ocurrió, en la medida que el artículo 13 de la Carta Política consagra el derecho a la igualdad sin discriminación alguna, por lo que la imposición de un determinado peso corporal para que una persona se desempeñe como servidor público en el INPEC transgrede tal mandato superior porque, como se estableció en sentencia de 16 de junio del año que transcurre (expediente 68001221300020090015201), no se encuentra demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico que dicho requisito sea determinante para el ejercicio de las funciones propias del cargo, esto es, que permita justificar la necesidad de tal requerimiento… Más aún, el requisito exigido al demandante puede ser cuestionado no sólo por la falta de apoyo científico que lo respalde, sino también porque nada obsta para que una persona que cuente con un determinado peso corporal lo modifique incluso antes de tomar posesión del cargo, o que la citada circunstancia en realidad no sea óbice para las funciones que específicamente vaya a desempeñar» (fallo de 14 de septiembre de 2009, exp.01164-01, ratificado el 28 de febrero de 2013, exp. 00001-01) (CSJ STC, 20 mar. 2013, rad. 2013-00076-01; criterio reiterado en CSJ STC, 20 mar. 2013, rad. 2012-000584-01; y STC1424-2015, 26 feb., rad. 52/2014-00250-01).
5. Bajo el anterior contexto, se otorgará la salvaguarda suplicada, pues si bien la Comisión acusada en la respuesta a la tutela adujo que la exigencia de requisitos de tipo físico no es violatoria del derecho a la igualdad de los aspirantes, dado que dichos requisitos tienen justificada su necesidad en las funciones a desempeñar, expidiendo para el efecto las justificaciones de las inhabilidades médicas contenidas en el profesiograma y perfiles profesiográficos para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia (V2), elaborado por la Compañía de Seguros Positiva y el INPEC; lo cierto es que no se advierte que en el presente asunto se hubiere efectuado un análisis integral, puntualmente en lo referente a las capacidades del gestor, mediante el cual se estableciera si su perfil era adecuado o no para el cargo de Inspector del INPEC, más cuando ya había superado todas las demás exigencias (folios 123 a 125 , cuaderno 1).
6. Por lo anterior, se impone, entonces, revocar el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo impetrado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca el fallo impugnado y, en consecuencia:
Primero: Concede el amparo de los derechos a la igualdad y debido proceso del accionante.
Segundo: Ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia, tras dejar sin valor y efecto los actos administrativos a través de los cuales excluyó al peticionario del proceso de selección, adopte las medidas necesarias para que éste continúe con las etapas de la aludida Convocatoria 336 de 2016, efectuando la nivelación que resulte necesaria para que quede en las mismas condiciones de los demás participantes que actualmente hacen parte del referido concurso.
La autoridad accionada deberá enterar a esta Corporación sobre el cumplimiento de la orden anterior, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquel término.
Tercero: Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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