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MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC3438-2017
Radicación No. 11001-22-03-000-2017-00219-01
(Aprobado en sesión de ocho de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 10 de febrero de 2017, mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela promovida por Juan Carlos Hernández Leon contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, vinculándose al Instituto Colombiano Agropecuario-ICA, y a las personas que se inscribieron a la Convocatoria No. 324-2014 al cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 12.
ANTECEDENTES
1. El gestor reclamó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, y mínimo vital, presuntamente vulnerados por las entidades acusadas y el establecimiento educativo también recriminado.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que participó en la Convocatoria No. 324-2014 que el Instituto cuestionado inició, para proveer el cargo de «Profesional Especializado Código 2028 Grado 12».
2.2. Que «las pruebas escritas de competencias básicas y funcionales para quienes fueron admitidos […] se realizaron en única jornada el día 24 de abril de 2016».
2.3. Que el día 20 de mayo siguiente, se publicaron los resultados de las pruebas y «siendo aproximadamente las 4:00pm, ingres[ó] al aplicativo de la página de la CNSC a consultar los resultados […] donde obtuv[o] un resultado de 62.90, lo cual comportó que super[ó] el requisito establecido en la convocatoria para continuar en el proceso; resultado que corrobor[ó] al día siguiente, 21 de mayo, en consulta efectuada a las 11:52 am».
2.4. Que el día 21 del mismo mes y año, «siendo aproximadamente las 2:27pm ingres[ó] nuevamente al aplicativo de la CNSC, a efecto de socializar el resultado con algunos familiares, encontrando que el resultado obtenido […] había sido unilateral e ilegalmente modificado, […] reasignándo[le] una nueva puntuación de 48.68 […] lo cual [le] genera un irremediable perjuicio por cuanto dicho resultado [lo] excluye del concurso».
2.5. Que «mediante correo electrónico, calendado 26 de mayo [se] dirigi[ó] a la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando vigilancia especial sobre el concurso. […] en dicho correo anex[ó] oficio de la misma fecha, en el que oficializ[ó] [su] reclamación».
2.6. Que «mediante oficio de fecha 17 de junio de 2016, recibi[ó] respuesta a [su] solicitud […] sin que se diera [un pronunciamiento] de fondo y concreto a los hechos […] afirma que el área de sistemas procedió a hacer una revisión durante el periodo mencionado y que no encontraron ninguna modificación».
2.7. Que por medio de «comunicación de fecha 26 de junio de 2016, nuevamente la Comisión Nacional del Servicio Civil, en respuesta a [su] reclamación se limita a afirmar que no hubo alteración o modificación en la puntuación y que no se evidencia algún error en la calificación, sin que se explique por qué el día 20 de mayo contaba con una calificación de 62.90 puntos y el día 21 de mayo con tan solo 48.68».
3. Pidió, por consiguiente, se «declare la nulidad y se deje sin efecto, la publicación efectuada el día 21 de mayo de 2016 en horas de la tarde del puntaje obtenido en la prueba realizada el día 24 de abril y en su defecto se reconozca el resultado que fue inicialmente publicado el día 20 y 21 de mayo en horas de la mañana» (fls. 17-25 C. 1).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
El Instituto acusado, adujo que existe una «falta de legitimación en la causa por pasiva», pues «quien administra y desarrolla los concursos abiertos de mérito, es la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como lo establece la Ley 909 de 2004», y que además «para que proceda la acción de tutela se exige la demostración de la existencia de un perjuicio irremediable, personal, concreto, especifico y con evidente e irremediable repercusión sobre derechos fundamentales y no basta entonces con hacer un relato de hechos desligados unos con otros, sin que de los mismos se haya presentado prueba alguna que permita si quiera dudar sobre la imposibilidad de esperar las resultas de un proceso judicial en el que se pueda resolver la controversia que se pone en conocimiento a través de la acción de tutela, supuesto este que a todas luces brilló por su ausencia en el escrito presentado por el accionante, en donde solamente se encuentra un relato de hechos, sin que existan pruebas que lo soporten y de donde no se desprende la urgencia, la inminencia y la irremediabilidad del supuesto daño que hace imposible acudir al mecanismo judicial existente para este tipo de situaciones» (fls. 41-47 C.1)
La Comisión querellada, refirió que «se observa que la acción constitucional promovida de conformidad con los presupuestos contenidos en el Decreto 2591 de 1991 deviene en improcedente, ya que con la misma la parte accionante pretende contrarias los lineamientos establecidos en el acto administrativo que rige la Convocatoria No. 324 del 2014 del Instituto Colombiano Agropecuario-ICA, esto es, el Acuerdo No. 529 de 2014 por medio de los cuales se convocó al proceso de selección, que resulta necesario indicar, es de carácter general, impersonal y abstracto, siendo que surten efectos pues no han sido declarados nulos ni han sido suspendidos por la jurisdicción contenciosa administrativa; consideraciones por las cuales frente al caso de marras resulta evidente la improcedencia del presente trámite constitucional».
Precisó, que «se evidencia que la acción de tutela instaurada es improcedente, ya que desconoce la posición que el máximo órgano constitucional ha fijado sobre el particular, la cual siempre ha sido en pro del carácter excepcional de este mecanismo, pues el administrado cuenta en nuestro ordenamiento jurídico para defenderse frente a cualquier amenaza a una posible vulneración de sus derechos fundamentales, como son los medios contenciosos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, establecidos como un medio de control a la gestión que desarrolla la ministración en la Ley 1437 de 2011-Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo»
Y, Agregó que «esta Comisión, no ha infringido norma alguna, ni ha realizado modificaciones de cambios de resultados de valores en las pruebas de competencias básicas y funcionales en la página web de la entidad, como consta en la certificación expedida por la asesora de informática, expedida el 16 de junio de 2016, fecha en la cual se atendió la reclamación presentada por el accionante el 26 de mayo de 2016. Lo anterior y teniendo en cuenta que la CNSC publica los resultados definitivos de cada una de las etapas de los procesos de selección (Convocatorias) bajo los principios de transparencia, oportunidad y debido proceso, no siendo admisible la manifestación presentada por el accionante, dado que verificados y corroborados los sistemas de información no se evidencia ninguna irregularidad ni modificación al resultado, esto es, que de haberse presentado modificación alguna se habría generado para el listado en general de todos los participantes y revisada la base de tutelas, no se tiene otra solicitud de modificación de los resultados definitivos de la mencionada prueba de ningún otro aspirante» (fls. 54-57 Ibídem).
La Universidad convocada, guardó silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal denegó la salvaguarda, al considerar que «resulta evidente que el presente mecanismo se propuso de manera extemporánea, si en cuenta se tiene que la solicitud de tutela se presentó el 1º de febrero de 2017 y las respuestas dadas a la reclamación presentada por el auspiciante fueron de 17 y 26 de junio de 2016; es decir, que el recurrente esperó 7 meses y 15 días para debatir una decisión que presuntamente trasgrede sus derechos fundamentales».
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el gestor, diciendo que, «Se considera en la decisión atacada que el suscrito no justifico su tardanza para interponer el amparo, justificación que-+ esta de manera clara y contundente en el mismo escrito en el que solicito la protección a mis derechos, en los hechos que consigné ,explique que aún me encuentro trabajando para la entidad .INSTITUTO AGROPECUARIO ICA, pero que en razón al resultado finalmente acogido de las pruebas realizadas por la UNIVERSIDAD DE MEDELLIN, es inminente que en cualquier momento me quede sin trabajo, y es este el fondo real del objeto de esta acción».
De otra parte, señaló que «no se ha violado el principio de inmediatez, toda vez que a la fecha todavía no se ha terminado el trámite de la convocatoria No. 324 de 2014, pero es evidente que el resultado final de la calificación acogida por mi empleador tendría como consecuencia, como ya lo he manifestado la vulneración a mi derecho fundamental al trabajo y el mínimo vital propio y el de mi familia, y son estos los derechos inalienables los que solicito me sean protegidos, ya que se evidencia en el presente caso, con claridad meridiana que están siendo amenazados por la acción de las entidades accionadas» (fls. 60-65 Ibíd.).
CONSIDERACIONES
1. Se ha dicho que la acción de tutela fue instituida como una herramienta extraordinaria para el resguardo inmediato de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en aquellos eventos previstos en la ley; del mismo modo, ha señalado que «si bien la misma tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia» (CSJ STC, 9 dic 2011, rad. 02372-01, reiterada el 18 dic. 2013, rad. 00986-01).
2. Observada la inconformidad planteada, pretende el actor a través de este mecanismo excepcional, atacar por esta vía la publicación del puntaje obtenido 48.68, cuando el que revisó en la página web de la accionada fue 62.90 y, pese haber reclamado el resultado que consideró desfavorable fue mantenido.
3. Del examen de las pruebas, en lo concerniente con la queja constitucional, encuentra la Corte lo siguiente:
a) Captura de pantalla de fecha 21 de mayo de 2016, en el que se avizoran los puntajes de «62.90» y «48.68» correspondientes a la «Prueba Competencias Básicas y Funcionales» (fl. 1 C.1).
b) Reclamación realizada por el gestor a la Comisión querellada, donde solicitó «suspender el concurso en cita hasta tanto se ordene a la Universidad de Medellín tener como resultados definitivos de la prueba de Competencias Básicas y Funcionales el puntaje de 62.90 puntos […]» además que «se revoque la ilegal modificación introducida a dicha calificación con posterioridad a la fecha de publicación de los resultados, esto es, 21 de mayo de 2016, en las horas de la tarde, donde aparezco con una calificación sustancialmente inferior y diferente a la inicialmente publicada (48.68) la cual, además de haberse consolidado por fuera de los términos establecidos en la convocatoria, modifica sin ninguna consideración ni fundamento la calificación inicialmente publicada, ignorando las situaciones fácticas y jurídicas consolidadas a mi favor» (fls. 5-7, cdno. 1).
c) Respuesta de 17 de junio de 2016, en la que la Comisión censurada adujo que «el área de sistemas ha procedido a hacer una revisión durante el periodo en que usted menciona que se cambiaron los puntajes de su prueba (entre las 11:00a.m. y las 4:00 p.m. del día 21 de mayo de 2016), encontrando que no existió modificación alguna del puntaje final obtenido de 48.68 sobre 100 de la prueba presentada el día 24 de abril de 2016. El resultado es que en el aplicativo siempre estuvo cargada la puntuación de 48.68. En conclusión, no es posible acceder a su petición de suspender la Convocatoria No. 324 de 2016, por cuanto el resultado técnico de la revisión no arrojó algún yerro del aplicativo que permitiera algún tipo de cambio en el consolidado final de la prueba sobre competencias básicas y funcionales».
Además, que, «si usted realizó su reclamación dentro de la oportunidad, deberá esperar a que la Universidad de Medellín, en cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Contrato No. 311 de 2015, revise y resuelva su petición. Si, además usted solicitó el acceso a los cuadernillos de preguntas y respuestas, deberá proceder conforme con el protocolo y los avisos y citaciones que se han enviado y publicado en el aplicativo» (fls. 9-10 Ib.).
d) Contestación de 26 de junio siguiente, por medio de la cual el Coordinador General y la Coordinadora de pruebas de la Convocatoria 324 de 2014-ICA, manifestaron que «verificados los antecedentes del caso concreto y teniendo presente el comunicado emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, con fecha 17 de junio del año en curso, con radicado PQR201605260040, nos permitimos informarle que se confirma la calificación obtenida de CUARENTA Y OCHO PUNTO SESENTA Y OCHO PUNTOS (48.68 pts.) toda vez que, como indicó el Comisionado JOSÉ E. ACOSTA R., no fue posible verificar que en el lapso de tiempo por usted indicado se haya alterado o modificado la puntuación obtenida»
Y, concluyó que «de cara a lo anterior, se procede a someter a segunda revisión la hoja de respuestas de su prueba, teniéndose como resultado la confirmación de su puntuación, es decir, no se evidencia la existencia de algún error en la calificación por lo que no procede cambio alguno de su puntuación.(fls. 12-16, ibíd.).
4. Analizado lo anteriormente reseñado, se advierte que el resguardo constitucional solicitado no es procedente por cuanto, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, ya sean generales, impersonales y abstractos, ora particulares y concretos, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los instrumentos legales para ello dispuestos, donde el accionante tuvo la oportunidad exponer los argumentos acerca de las presuntas irregularidades en la publicación del «puntaje» del 20 y 21 de mayo pasados, sin que esta herramienta de protección supralegal pueda convertirse en una senda paralela a la normativamente reglada.
Incluso, al interior del proceso contencioso administrativo pudo solicitar la suspensión de los actos administrativos que estimaba lesivos, siendo esa una medida eficaz para conjurar cualquier eventual perjuicio.
Al efecto, en casos similares la Corte ha definido que:
«(…) puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo» (CSJ STC, 9 dic. 2011, rad. 2011-00330-01; reiterada, entre otras, en fallos de 24 may. 2013, rad. 2013-00069-01; 1º oct. 2013, rad. 2013-00339-01; y 18 oct. 2013, rad. 2013-01488-01).
Es más, ante el juez natural pudo expresar todas las excusas que aquí trae sobre su omisión o tardanza en el ejercicio de los mecanismos de defensa judiciales previstos en la legislación, pues a los funcionarios competentes, no a los del amparo, les corresponde ponderar qué tanta justificación tiene en realidad el proceder del accionante.
Por tanto, repetidamente sobre el particular esta Corporación ha dicho que:
«(…) la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.)» (CSJ STC, 5 Oct. 2010, Rad. 00087-01; citada, entre otras, en CSJ STC, 20 Sep. 2013, Rad. 00371-01).
5. De acuerdo a lo anterior, al juez constitucional le está vedado arrogarse facultades asignadas a otros falladores, de ahí que sea indiscutible que el objetivo que primordialmente persigue el petente, que no es otro sino la invalidación de unos actos administrativos que se presumen legales, en los que se resolvió la petición elevada, de fecha 17 y 26 de junio de 2016, e inclusive la publicación de los «resultados de la prueba competencias básicas y funcionales» de 20 de mayo del mismo año, como consecuencia de la convocatoria 324 de 2014-ICA, no lo puede alcanzar a través de este instrumento extraordinario, de índole netamente residual.
Por ende, ha de colegirse que la salvaguarda deviene improcedente por el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues, como reiteradamente lo ha dicho la Sala, «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa» (CSJ STC, 20 feb. 2013, rad. 2012-00100-01, citada en STC5740-2016), que es el escenario natural donde «es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [aquellos] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que la actora discuta el derecho que reclama» (CSJ STC, 25 abr. 2012, rad. 00257-01, reiterado CSJ STC5296-2016, 28 abr., rad. 00081-00).
6. Aun así, cabe señalar que el simple hecho de participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho consolidado al cargo, sino que constituye una mera expectativa que, mientras se concreta, sigue supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, que son de obligatorio cumplimiento y a las cuales permanece sujeto el concursante desde la inscripción (criterio reiterado recientemente en CSJ, STC1975-2016, entre muchas otras).
7. Consecuentemente con lo discurrido, se impone la ratificación del fallo objeto de la impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
IMPEDIDO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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