Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
STC4502-2017
Radicación n.° 68001-22-13-000-2017-00111-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Decide la Corte la impugnación formulada con relación a la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 22 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por Jesús Antonio Villamizar García, contra la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES
1. El promotor, a través de apoderado, instauró acción de tutela invocando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la institución demandada, quien no reconoció su calidad de bachiller al momento de incorporarlo en cumplimiento de la prestación del servicio obligatorio bajo esa condición.
2. Expuso que se presentó a la Oficina de Incorporación de la Policía en el mes de mayo de 2016 para cumplir con el servicio militar obligatorio. Refirió que inicialmente fue enlistado como auxiliar regular, pero luego, elevó ante la entidad accionada petición solicitando el cambio de modalidad adjuntando el diploma que acreditaba su nueva calidad de bachiller.
Mediante respuesta de 1 de febrero de 2017, la oficina jurídica de la Policía negó el cambio aduciendo que el actor consintió la forma en la que fue incorporado, no siendo viable realizar la modificación pedida.
Señaló que la demandada desconoció la Ley 48 de 1993, pues la inscripción del auxiliar en la filas debió haberse efectuado como bachiller y por un término de 12 meses, no siendo cierto que fue él quien eligiera la modalidad del servicio y al respecto precisó «(…) si bien (…) mi prohijado firmó unos formularios, lo hizo por desconocimiento de sus derechos el cual no podía en ese momento diferenciar entre auxiliar bachiller o simplemente auxiliar, esto lo diferenció mucho tiempo después porque se le fue informado el tiempo que duraría su servicio militar»
3. Como medida concreta de protección, pide «ordenar al señor Director de Incorporación de la Policía Nacional que realice el acto administrativo y se le cambie la modalidad de Auxiliar regular a Auxiliar Bachiller y que se le otorguen igualdad de condiciones en que en la actualidad prestan el servicio los auxiliares bachilleres en cuanto al horario y al desacuartelamiento teniendo en cuenta que mi prohijado es bachiller (ff. 1 a 6, cd.1).
RESPUESTA DEL ACCIONADO
1. El Director de Talento Humano de la Policía Nacional indicó que no es competencia de su oficina los asuntos relacionados con el cambio de modalidad en la prestación del servicio militar, siendo este un trámite exclusivo de la Dirección de Incorporación a través de la Jefatura Jurídica, previa coordinación con la Dirección de Reclutamiento.
2. En igual sentido, se pronunció el Jefe de Asuntos Jurídicos de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, quien informó que la demanda fue remitida a la mencionada dirección (ff. 27 a 30, ibídem).
El Tribunal constitucional negó las pretensiones de la tutela al considerar que una vez analizadas las pruebas no se advierte una conducta u omisión que pueda catalogarse como errónea con la cual se hayan afectado los derechos fundamentales del actor, al respecto indicó que aquel «(…) al momento de su inscripción (…) no acreditó su calidad de bachiller, ni la formación académica que ahora alude tener. Nótese que la incorporación (…) ocurrió en el mes de mayo de 2016, mientras que su graduación como bachiller se dio el día 9 de julio de 2016» y finalizó destacando que lo buscado por el interesado es alterar su vinculación alegando hechos nuevos, «(…) pues en realidad su incorporación sí se hizo de forma correcta. Para el mes de mayo de 2016, Jesús Antonio no ostentaba el nivel académico de bachiller» (ff. 40 a 43, cd.1).
LA IMPUGNACIÓN
El promotor inconforme con la decisión de primera instancia señaló que el Juez a quo desconoce precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional como la sentencia T-711 de 2010 que distingue claramente las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio según las calidades académicas del conscripto y donde además se prevé que incluso luego de haber sido reclutado resulta viable el cambio de contingente si se presenta el título de bachiller con posterioridad.
Resaltó que para el mes de mayo de 2016, ciertamente no contaba con el diploma, pero ya había finalizado en su totalidad los estudios y solo estaba pendiente de la ceremonia de graduación, acto que se llevó a cabo un mes después «(…) por lo que es evidente que ya tenía la calidad de bachiller al momento de su vinculación» (ff. 50 a 56, ibídem).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
No obstante, también se ha instituido que excepcionalmente, puede acudirse a esta herramienta, en los casos en los que la administración o un funcionario judicial adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure vía de hecho», y en el entendido que el interesado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y demuestre la presencia de un perjuicio irremediable (ver entre otras, CSJ STC, 3 mar. 2011, rad. 00329-00, reiterada entre muchas en STC683-2016).
2. En el presente asunto, se reprocha la decisión de la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional que negó la solicitud elevada por el demandante encaminada a que se variara la modalidad bajo la cual presta el servicio militar, de Auxiliar regular a Auxiliar bachiller, dado que cuenta con dicho título académico.
3. En primer término, observa la Sala que a pesar de la existencia de la vía judicial ordinaria a través de la cual puede plantear la pretensión incoada (como la interposición de la acción correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo), se torna viable el estudio de fondo del sub examine por parte del juez de tutela, en atención a la ineficacia que el referido instrumento tendría en este particular asunto para evitar la configuración de un daño irreparable.
Sobre la posibilidad de estudiar de fondo la acción de tutela aunque no se haya hecho uso de los mecanismos ordinarios de defensa, esta Corte de vieja data ha dicho:
«(…) Se impone entonces proteger los derechos reclamados por la parte accionante, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. No soslaya la Corte que si bien no se utilizaron las herramientas que se tuvieron al alcance para impugnar las decisiones que ahora cuestiona, habida cuenta que no se interpuso recurso de reposición frente a ellas, “tal abandono no tiene la suficiente trascendencia para denegar el amparo por esta razón, si se tiene en cuenta que el Estado en cabeza de los Jueces de la República deben y pueden en ejercicio de su plena autonomía que le otorga la Ley y la Constitución, realizar sin ninguna clase de cortapisas los actos preparatorios a efectos de llevar a cabo la venta forzada» (sentencia de 2 de octubre de 2012, exp. 00328-01; CSJ STC, 12 Oct. 2012, rad. 01545, reiterada en STC12599, 7 sep. 2016, rad. 2016-00083-01)
Ahora una de las diferencias entre los auxiliares bachilleres y los regulares es el tiempo de permanencia en la Institución (12 y 18 meses, respectivamente), y los anexos de la demanda acreditan que para el próximo mes de mayo, Jesús Antonio Villamizar García cumplirá un año de prestación del servicio militar, por lo que es razonable concluir que, de agotarse los recursos e instancias judiciales mencionadas, para cuando sea emitida la respectiva decisión, muy probablemente habrán transcurrido los 18 meses correspondientes a la segunda modalidad.
4. Descendiendo al asunto en estudio advierte la Corte de los documentos obrantes en el expediente, que el amparo incoado está llamado a prosperar, toda vez que la autoridad enjuiciada cometió un desafuero que amerita la injerencia de esta jurisdicción, por cuanto a pesar de que el querellante elevó una petición solicitando su cambio de modalidad de auxiliar regular a auxiliar de policía bachiller, para lo cual adjuntó copia del acta de grado y diploma de la «Fundación Educativa de Santander Unitécnicas» (ver ff. 10 y 11, ib.), fue desestimada por la institución policial con sustento en que «(…) la selección efectuada fue potestativa, producto de la exteriorización de su voluntad» (ver f. 8, ídem) , desconociendo su titulación académica y las ventajas que de ello se derivan, previstas en el artículo 13 de la ley 48 de 1993, en la medida que no se le permitió retractarse de la modalidad en que fue incorporado.
Sobre lo anterior, esta Corporación «se ha orientado a salvaguardar el derecho de retracto que los conscriptos pueden ejercer respecto de la manifestación inicial de renunciar a la condición de bachiller para cumplir con el servicio militar en cualquiera otra modalidad diferente…» (CSJ, STC 16 jul. 2013, rad. 2013-00104-01), y ha puntualizado que:
«…aun cuando todo nacional colombiano está obligado a cumplir con las cargas públicas que demande el Estado, en particular con el servicio militar, ninguna autoridad puede hacer más gravosas dichas cargas y trasgredir los límites impuestos por el legislador, ya que con ello se vulneraría el derecho a la igualdad.
Así entonces, importa destacar que la Corte ha señalado que las entidades accionadas no pueden obligar al conscripto a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, cuando éste se retracta del compromiso de cumplirlo en otra modalidad más gravosa, como aconteció en este asunto, pues, de una parte, así como su prolongación requirió de su consentimiento informado y libre, la misma regla debe aplicarse en caso de arrepentimiento, sin que ello implique la desinstitucionalización de los fines que persigue la fuerza pública.
De manera que así como se privilegia el consentimiento del ciudadano para renunciar a las prerrogativas que concede la condición que otorga la calidad soldado bachiller, de igual forma debe respetarse la expresión contraria, es decir, el retracto respecto de dicha declaración, pues con esa manifestación de voluntad, realizada en protección de prerrogativas superiores, el soldado recupera los privilegios que le concede la Ley, sin que sea dable a las autoridades militares forzar al ciudadano para que cumpla su inicial declaración, pues ello excedería las cargas que el Estado, en igualdad de condiciones, le ha impuesto a los administrados (CSJ, STC 22 may. 2012, rad. 11-2012-00175-00; reiterada en STC 16 jul. 2013, rad. 2013-00104-01).
En ese sentido, no es aceptable el argumento esgrimido por la entidad accionada consistente en que el gestor no fue obligado, aceptando libre y voluntariamente su incorporación como auxiliar de policía regular al momento de la incorporación, toda vez que esas manifestaciones pueden ser modificadas, demostrando precisamente para ello las condiciones de graduado como bachiller.
Entonces, lo cierto es que con posterioridad al enlistamiento, el querellante presentó una petición para obtener el cambio de la modalidad en que fue reclutado, aportando con ello el acta de grado de bachiller, pero esa manifestación de voluntad y las pruebas que aportó con ese propósito pasaron desapercibidas por la Policía Nacional, con lo cual se vulneraron las garantías del promotor.
5. En consecuencia, se revocará el fallo de tutela de primera instancia para, en su lugar, ordenar a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional que proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado Jesús Antonio Villamizar García al servicio militar obligatorio, esto es, de «auxiliar de policía regular» a «auxiliar de policía bachiller», y en consecuencia, corregir las condiciones en que presta su servicio y en caso de verificar que ya ha cumplido con el tiempo que corresponde, entre a decidir su desacuartelamiento y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, dispone REVOCAR la sentencia impugnada, para en su lugar, CONCEDER el resguardo implorado por el accionante.
En consecuencia, ORDENAR a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado Jesús Antonio Villamizar García al servicio militar obligatorio, esto es, de auxiliar de policía regular a auxiliar de policía bachiller.
Comuníquese por medio idóneo lo resuelto en esta providencia a todos los interesados, al a quo, y remítase oportunamente la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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