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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC995-2017
Radicación n.° 15693-22-08-002-2016-00275-01
(Aprobado en sesión de primero de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2016 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en la acción de tutela promovida por Diego Alejandro Mojica Cordero contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.
1. ANTECEDENTES
1. El promotor reclama la protección de los derechos a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo y mínimo vital, entre otros, presuntamente conculcados por las autoridades convocadas.
2. Para fundamentar su reproche, asevera que tras prestar servicio militar como auxiliar bachiller en el INPEC, decidió inscribirse en la convocatoria N° 335 de 2016, regulada en el Acuerdo N° 563 de 14 de enero de 2016 de dicha entidad, efectuada para la provisión de dragoneantes.
Acota que a pesar de realizar los pagos respectivos para participar en ese proceso de selección, la CNSC negó su inclusión por no ser apto para el cargo, pues la normatividad del concurso “(…) establece como tallaje para los hombres (…) un mínimo de 166 cm (…)” y según se le indicó, su talla es de 165 cm.
Sostiene que esa situación “(…) [lo] dej[ó] perplejo (…)”, por cuanto su estatura es de 166.5 cm, cuestión acreditada con un certificado médico anexado a la reclamación interpuesta frente a su exclusión.
Advierte que la determinación referida fue ratificada, desconociéndose sus prerrogativas, así como lo realizado en certámenes pasados donde se exigió una talla de 165 cm a los concursantes varones.
Luego de asegurar que las Altas Cortes en asuntos similares han protegido el derecho a la igualdad porque “(…) no existe una explicación científica o administrativa que indique la razón por la cual se hace necesario que el hombre que vaya a ser dragoneante (…)” tenga una estatura específica, insiste en la ausencia de justificación para cambiar las condiciones impuestas en concursos pasados (fls. 1 al 10, cdno. 1).
3. Exige, por tanto, permitirle continuar en el proceso de selección reseñado (fl. 5, cdno. 1).
a) El INPEC reclamó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto las cuestiones alegadas por el peticionario no son competencia de ese ente sino de la CNSC (fls. 131 y 132, cdno. 1).
b) La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de esta salvaguarda porque el gestor tiene a su alcance los medios correspondientes ante la jurisdicción contencioso administrativa para atacar la convocatoria y su exclusión del concurso. Anotó no estar acreditado un daño irreparable y, adicionalmente, resaltó que el promotor aceptó los criterios de selección cuando se inscribió y, según la valoración efectuada por la IPS Fundemos, contratada para calificar a los aspirantes, el querellante obtuvo un resultado de “NO APTO” por medir 165 cm, “(…) lo cual constituye una inhabilidad y le impide continuar en el proceso de selección por no estar en el rango entre 1.66 y 1.98 (…)” (fls. 149 al 156, cdno. 1).
1. La sentencia impugnada
El Tribunal denegó la protección rogada por incumplir el presupuesto de subsidiariedad, pues el gestor puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y demandar los actos presuntamente lesivos de sus prerrogativas. Resaltó no hallar acreditado un perjuicio irremediable (fls. 179 al 184, cdno. 1).
1. La impugnación
El tutelante impugnó con fundamentos análogos a los expresados en el libelo introductor. Añadió que el a quo constitucional no tuvo en cuenta sus argumentos y pasó por alto las decisiones judiciales donde se ha accedido al amparo en asuntos similares al suyo (fls. 179 al 184, cdno. 1).
2. CONSIDERACIONES
1. Aunque este resguardo no es viable cuando existen otros mecanismos de defensa, concretamente los medios contenciosos administrativos regulados en los artículos 137 y ss. de la Ley 1437 de 2011, dadas las particularidades del presente asunto, se hace necesaria la intervención del juez de tutela, pues como lo ha indicado reiterada jurisprudencia constitucional es procedente el amparo en los casos en los cuales la idoneidad del concursante se determina con factores como la estatura1.
En una salvaguarda de análogos contornos, esta Corporación precisó:
“(…) [E]l haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato (…)”.
“En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante (…)”.
“Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, ‘la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones’ (…)”.
“A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria (…)”2.
2. La decisión de excluir al peticionario por “(…) talla baja (…)”, a pesar de haber superado todas las demás exigencias de la valoración médica realizada por la IPS Fundemos, conforme a los documentos aportados (fls. 137 y 138, cdno. 1), no se considera suficiente para demostrar su inhabilidad para ocupar el cargo aspirado, pues ese criterio, para la situación particular del solicitante, careció de respaldo científico, provocando con ello una discriminación negativa en razón a su apariencia física.
Al respecto, esa Sala señaló:
“(…) [S]i bien en respuesta a la presente solicitud de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que en cumplimiento de los presupuestos señalados en la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008 adoptó un documento técnico y científico ‘estableciendo con ello la justificación de inhabilidades para el ejercicio del cargo de Dragoneante del Inpec’; que el artículo 20 del Acuerdo 502 de 19 de noviembre de 2013 determina una estatura mínima y máxima de los aspirantes la cual será evaluada al momento de la presentación de los exámenes; y que esa última disposición se estableció ‘en consonancia con el profesiograma del empleo de dragoneante adoptado por el INPEC’; la Sala no se encuentra probado que en el presente asunto, se haya realizado un análisis integral a la gestora que definiera si su perfil era adecuado o no al cargo para el cual aspiraba (…)”.
“De ahí, atendiendo que la determinación de excluir a la accionante únicamente se sustentó en su estatura conforme al documento de justificación de inhabilidades médicas para el cargo de Dragoneante, el que indicaba que para efectos de seleccionar al personal que ingresaría a dicho empleo, (…) es de señalar que ese requisito por sí solo no es suficiente para demostrar que una persona no puede asumir el referido cargo (…)”3.
3. Ahora, contrario a lo señalado por el a quo constitucional, en esta oportunidad está acreditado el perjuicio irremediable, pues la edad para ingresar a la II fase del concurso, consistente en el “curso de formación y complementación” oscila entre 18 y 25 años, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 119 y 121 del Decreto 407 de 1994, lo cual indica que los mecanismos ordinarios de defensa existentes resultan insuficientes para el gestor, pues la decisión respectiva puede ser emitida cuando éste haya superado dicho límite.
Sobre lo argüido esta Corte en un asunto similar, expresó:
“(…) [E]n casos como el que ahora se estudia, esta Corporación ha establecido que la acción de tutela resulta procedente, por cuanto ‘acogiendo la posición sentada por la Corte Constitucional en sentencia T-1266 de 18 de diciembre de 2008, no puede entenderse como idóneo y efectivo el (…) medio de defensa [ordinario], teniendo en cuenta que para cuando se produzca el fallo que concluya la controversia en esa jurisdicción, la actora podría haber superado el límite de edad que se requiere para ingresar (…) [al curso de formación] esto es, tener entre 18 y 25 años (…), conforme lo prevé (…) el Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (…) (sentencia de 19 de mayo de 2009. exp. 00062-01, reiterada el 7 de septiembre de 2010, exp.00092-01) (…)”4.
4. Lo expresado justifica la intromisión de esta especial jurisdicción, máxime si se atiende a la evidente lesión de la prerrogativa a la igualdad, pues, itérese, se le impartió al tutelante un trato diferenciado sin justificación al retirarlo del concurso con apoyo en la cuestionada valoración de su estatura y sin obrar soporte médico del cual se derivara una inhabilidad física real para desempeñar el empleo ofertado.
En torno a lo discurrido, esta Colegiatura acotó:
“(…) A partir de lo consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, la regulación de las diferencias no puede estar justificada en «razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; así surge el principio de no discriminación, que prohíbe toda distinción hecha sobre bases no razonables, irrelevantes o arbitrarias (…)”.
“De tal forma que el legislador, o las autoridades administrativas -en el marco de sus facultades- que quieran regular un aspecto determinado de la vida en una sociedad organizada y civilizada, verbigracia los concursos para acceder a un empleo público, deben justificar racional y suficientemente las prescripciones que establezcan una diferenciación, si eventualmente ellas excluyen a un grupo de personas (…)”.
“Como atrás se indicó, el sub-lite hace relación a una persona del género masculino que aspira al cargo de «dragoneante», quien fue descartada del proceso público de selección al que se inscribió, con sustento único en que no satisfizo el requisito de estatura; dicho parámetro, que se dice objetivo por el INPEC, en razón de aparecer consagrado en una norma aplicable al universo de los concursantes, para la Corte no puede asumirse como «justificado y razonable» en el caso concreto del actor, toda vez que el mismo superó todas las pruebas, incluida la médica, y las autoridades demandadas no soportaron la carga probatoria de desvirtuar que el margen de 0.5 centímetros que le faltó al aspirante, resultara relevante para el buen desempeño de las funciones de ‘Dragoneante’ (…) (sentencia de 9 de junio de 2009, exp.00161-01, reiterada en fallo del 8 de marzo de 2013, exp.00057-01) (…)”5.
Resta anotar que el proceder de los entes acusados no sólo contraría la Carta Política y la normatividad interna sino, además, la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumento de obligatoria observación de acuerdo con el control de convencionalidad impuesto a todas las autoridades públicas y el cual, en su canon 24 consagra: “(…) Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley (…)”.
Reitera entonces esta Sala su doctrina ante el proceder de la accionada, pues insiste tozudamente en circunstancias como la presente en excluir por razones de talla baja a personas que procuran inclusión social y laboral prestando un servicio a la sociedad y a la Patria, atentando contra la dignidad humana, pues seguramente pensarán que únicamente aquéllas pueden desempeñarse como bufones o payasos. Esta Corte, una vez más, rechaza todo tipo de discriminación étnico cultural, de género, sexo, orientación sexual, etc., por cuanto introduce un trato diferenciado y diferenciable injustificado, menoscabando rectamente los valores, principios y derechos insertos en la Constitución y en la Convención Americana. El racismo étnico cultural es inconstitucional e inconvencional por un factor físico irrelevante, o cualquier otro factor de discriminación.
5. En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada y en su lugar se accederá a la protección invocada.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada para, en su lugar, CONCEDER el amparo reclamado.
En consecuencia, se le ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, deje sin efecto los actos administrativos por medio de los cuales declaró “(…) NO APTO (…)” a Diego Alejandro Mojica Cordero y adopte las medidas pertinentes para reintegrarlo a la convocatoria 335 de 2016, y de ser el caso, le realice un examen físico integral, en el que no puede invocar como parámetros de exclusión factores discriminatorios como la estatura.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALONSO RICO PUERTA
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 CSJ STC 28 may. 2009, rad. 00074-01, reiterada en la STC242-2015 23 ene. 2015, rad. 2014-00573-01; reiterada el 11 de marzo de 2016, exp. 52001-22-13-000-2016-00018-01
2 Ídem.
3 CSJ STC1157-2015, 12 feb. 2015, rad. 2014-00248-01.
4 CSJ de 23 de abril de 2013, exp. 86001-22-08-000-2013-00001-01
5 Ídem.
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