ATC1250-2018

ATC1250-2018
Radicación n.° 08001-22-13-000-2018-00189-01

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018).

De la revisión del expediente a efectos de resolver la impugnación formulada frente al fallo proferido el veintiuno de mayo de dos mil dieciocho por la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, en la acción de tutela promovida por Jhonathan Stiven Bornachera Pimienta y Mary Luz Pimienta Rada en representación de su menor hija Katheryn Julieth Bornachera Pimienta contra el Juzgado Noveno de Oralidad de Familia de esa ciudad, se advierte que se ha incurrido en un vicio con alcance de nulidad insubsanable, el cual está llamado a declararse.

I. ANTECEDENTES

1. La accionante en representación de su menor hija Katheryn Julieth Bornachera Pimienta y el joven Jonathan Bornachera Pimienta también tutelante formularon proceso ejecutivo de alimentos contra Adel Bornachera Gracia para que se libre mandamiento ejecutivo en su contra por la suma de $3.900.000 que equivale al 50% del neto devengado de su pensión por los meses vencidos de julio, agosto y septiembre de 2017 y, las que se sigan causando mes a mes, así mismo, el 50% de las primas que se pagan en junio y diciembre de todos los años.

2. Como fundamento de sus pretensiones se señaló que la accionante contrajo matrimonio civil con la parte demandada el 12 de octubre de 1993 en la Notaría Tercera de Barranquilla.

2.1. Que de esa unión procrearon a Jovanis, quien es mayor de edad, Jonathan, estudiante de psicología de la Universidad Simón Bolívar y Katheryn Julieth Bornachera Pimienta, quien tiene 16 años cumplidos.

2.2. Que su pareja goza de pensión por parte de la Policía Nacional y recibe por tal concepto la suma de $2.577.000.

2.3. Que debido a problemas con su cónyuge, éste se mudó a otra residencia y dejó de cumplir con sus obligaciones alimentarias tales como el pago de la universidad de Jonathan y el Colegio de Katheryn Julieth.

2.4. Que ante la situación, el 18 de julio de 2017, se citó a conciliar a la parte demandada en la Comisaría Primera de Familia de Barranquilla, diligencia donde se acordó que el ejecutado suministraría el 50% de su pensión que equivale a la suma de $1.300.000 como cuota alimentaria pagaderos los cinco primeros días de cada mes.

Así mismo, la parte pasiva se comprometió a dar el 50% de los haberes de primas de los meses de junio y diciembre de su pensión.

2.5. Que el extremo pasivo incumplió con lo acordado y en atención a que el acta de conciliación contiene una obligación clara, expresa y exigible se procedió a formular la presente demanda.

3. El asunto le correspondió al Juzgado Noveno de Familia de Oralidad de Barranquilla, autoridad ante la cual la parte demandada radicó escrito el 26 de febrero de 2018 en el que solicitó se accediera a todo lo que sus hijos requerían, es decir que se embargara el 50% de su pensión.

4. El 1º de marzo siguiente, el Juzgado libró mandamiento de pago por valor de $3.900.000 y decretó el embargo y retención del 40% de la pensión y, demás ingresos percibidos por el extremo demandado. [Folio 8, c.1]

5. En desacuerdo los accionantes interpusieron recurso de reposición tras manifestar que se deben embargar no solo las sumas vencidas sino también las que en sucesivo se causen y en el acta de conciliación suscrita entre las partes, el extremo demandado se comprometió a suministrar por concepto de cuota alimentaria el 50% de su pensión y demás ingresos que percibiera en tanto que el juzgado únicamente embargó el 40%, por lo que el estrado debe ceñirse a lo peticionado.

6. El 6 de marzo, el extremo pasivo concurrió al juzgado a notificarse personalmente del mandamiento de pago, sin que los actores hayan tenido la necesidad de enviar la citación que elaboró el despacho para tal efecto.

7. El 20 de abril, no se repuso la decisión tras señalar el despacho que los accionantes no aportaron certificación donde conste el valor de la pensión percibida por el ejecutado y los descuentos realizados «la cual es necesaria para constatar si al citado señor le están haciendo otras deducciones que no le permiten cumplir de manera voluntaria y sin acudir a la justicia ordinaria, la cuota alimentaria de sus hijos, por lo cual se solicitará a la Caja de Honor de la Policía la información requerida.»

Así mismo manifestó que si bien las partes acordaron una cuota alimentaria del 50%, también es cierto que el ejecutado se comprometió a consignarla en la cuenta de ahorros del Banco Caja Social, lo cual no cumplió, por tanto «resulta demasiado evidente la figura del auto embargo, debido a que el demandado se notificó el día 6 de marzo del presente año del auto de mandamiento de pago, sin que el abogado haya retirado el formato de citación personal.» [Folio 11,c.1]

8. El 30 de abril se emitió sentencia de seguir adelante la ejecución por el monto del mandamiento de pago.

En consecuencia, pretenden que se ordene al accionado «revocar, modificar, o anular el mandamiento de pago auto de fecha 1º de marzo de 2018 notificado el 2 de marzo de 2018 resolviendo que el embargo decretado es del 50% de la pensión del señor ADEL BORNACHERA GRACIA y demás emolumentos que este perciba.

…Dejar sin efecto en su totalidad la decisión adoptada en el auto fechado 20 de abril de 2018 y notificado el 23 de abril de 2018 en donde se resolvió confirmar el mandamiento de pago auto del 1 de marzo de 2018 y notificado el 2 de marzo de 2018.

…Que el requerimiento de descuentos de la suma embargada se realice a la TESORERÍA GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL (TEJEN) tal como aparece en la solicitud de medida cautelar.

…Que el mandamiento de pago y el requerimiento al tesorero exprese que este deberá ser aumentado con respecto al IPC o principio de oscilación anualmente.

…Que se dé cumplimiento al artículo 447 del C.G.P. haciendo el requerimiento al tesorero general de la PONAL para que los descuentos sean depositados en la cuenta de CUOTAS ALIMENTARIAS, para que estas puedan ser reclamadas mes a mes sin tener que esperar liquidación del crédito o sentencia, tal y como lo hacen los demás despachos judiciales».[Folios 1-7,c.1]

10. El 8 de mayo de 2018, el Tribunal Superior de Barranquilla admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación del accionado y vinculados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. [Folios 35-36, c.1]

11. En sentencia de 21 de mayo siguiente la citada Corporación negó el amparo constitucional, tras considerar que contra el auto que libró mandamiento de pago no se interpuso recurso de apelación aunado a que no se advierte caprichosa ni arbitraria la determinación adoptada por el accionado, máxime cuando las sentencias proferidas en esta clase de asuntos, no hace tránsito a cosa juzgada material, lo que permite solicitar nuevamente el incremento de alimentos siempre que se pruebe los ingresos de la parte demandada y las condiciones de vida de sus hijos.

De otra parte, accedió a la solicitud de oficiar al pagador de la Policía Nacional para que deposite los descuentos que se realicen al ejecutado en la cuenta de cuotas alimentarias para que puedan ser reclamadas mes a mes por los actores. [Folios 49-57,c.1]

12. En desacuerdo, los accionantes impugnaron la decisión con los mismos argumentos de su escrito inicial y señalaron que se equivocó el Tribunal al mencionar que contra el auto que dispuso librar mandamiento ejecutivo se podía interponer recurso de apelación cuando dicha decisión es sólo susceptible de reposición y no peticionaron que se declare un derecho sino que se ejecute de acuerdo al acta de conciliación suscrita por las partes. [Folios 66-69,c.1]

II. CONSIDERACIONES

1. Si bien la tutela se caracteriza por ser un mecanismo breve y sumario, no es ajena a las reglas del debido proceso, dentro de las cuales se prevé la perentoria obligación de notificar las providencias proferidas a las partes o intervinientes, según lo disponen el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 5º del Decreto 306 de 1992.

Dentro de los sujetos a los que se deben comunicar las decisiones adoptadas en el trámite constitucional, se comprenden los terceros determinados o determinables que pueden recibir provecho o perjuicio de las resultas de la acción, a los que es imperativo enterar del inicio del trámite, con el fin de que tengan la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, tal como lo autoriza el artículo 13 del decreto que sirve de marco a la regulación del recurso excepcional de amparo.

La citada norma preceptúa que la persona que «tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud».

2. Aplicadas las anteriores premisas a la actuación de la que ahora se ocupa la Corte, emerge claro que si el reclamo de tutela se dirige a controvertir que con las decisiones proferidas el 1º de marzo y 20 de abril de 2018, al interior del proceso ejecutivo de alimentos formulado por los accionantes contra Adel Bornachera Gracia, el Juzgado Noveno de Familia de Oralidad de Barranquilla vulneró los derechos fundamentales del menor, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia por cuanto dispuso el embargo del 40% de la pensión cuando era del 50% y negó de «forma arbitraria» la corrección del requerimiento que debe hacerse a la Tesorería General de la Policía Nacional para los descuentos ordenados pese a que se le informó que era la Caja General y no la Caja de Honor de esa institución la encargada de tal reajuste, era preciso vincular por tanto a esas entidades para que se pronunciaran al respecto, lo que hacía forzoso su enteramiento.

Nótese que lo pretendido por los promotores de la tutela es que se ordene al accionado revocar el auto proferido el 1º de marzo de 2018 que libró mandamiento de pago y dispuso el embargo y retención del 40% de la pensión de la parte demandada para que se emita una nueva decisión que embargue el 50% y los descuentos por tal concepto los realice la Tesorería General de la Policía Nacional y no la Caja de Honor del Ministerio de Defensa como «caprichosamente» se dispuso, entidad a quien también de forma arbitraria se le solicitó informara si al ejecutado le están haciendo otras deducciones que no le permiten cumplir de manera voluntaria la cuota alimentaria a sus hijos, sin reparar que el extremo pasivo no pertenece a esa dependencia, situación que afectó sus derechos fundamentales.

Así las cosas, era indubitable y necesaria la vinculación al trámite constitucional de la Caja General de la Policía Nacional hoy Tesorería General y la Caja de Honor de la citada institución, en virtud del interés legítimo que tienen en la acción incoada y, por ende, en su resultado, pues eventualmente podrían derivar algún provecho o incluso un perjuicio de la decisión que pudiera llegar a adoptarse en el caso del epígrafe, máxime que se observa que en el fallo emitido por el Tribunal se dispuso exhortar al accionado para que ordenara la adición del oficio dirigido al pagador de la Caja de Honor de la Policía Nacional a fin de hacerle claridad en cuanto a la consignación mensual del porcentaje que se le debe descontar al ejecutado de su mesada pensional.

Sin embargo, en el expediente no se tiene evidencia acerca de que se hubiere surtido la notificación a las citadas dependencias de la Policía Nacional, ni que éstas participaran en el trámite del amparo tutelar, pese a que el Tribunal en el momento de admitir la presente acción constitucional el 8 de mayo de 2018 dispuso «Vincular a este trámite constitucional al Procurador de Familia adscrito al Despacho cuestionado y al Defensor de Familia adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y demás personas que hayan actuado dentro del trámite del proceso ejecutivo de alimentos con radicado 2017-00754» [Folios 35-36,c.1] no se acreditó que efectivamente se haya acatado lo dispuesto por cuanto no obra información en tal sentido, por lo que no se les puede considerar debidamente noticiados del mecanismo al que recurrieron los accionantes para la protección de las garantías presuntamente quebrantadas.

3. En las condiciones reseñadas, no era posible emitir el fallo que definiera el asunto, dado que no se garantizó el derecho al debido proceso de las referidas oficinas, que como vinculados en el cuestionado proceso son titulares de un interés legítimo para intervenir en el trámite constitucional.

Impone lo anterior, declarar la nulidad de lo actuado a partir del fallo proferido el 21 de mayo de 2018, a fin de que en la primera instancia se efectúe la notificación omitida, dejándose constancia de las gestiones que con ese propósito se realicen.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar la nulidad de lo actuado en la presente acción de tutela, a partir del fallo de primera instancia, sin perjuicio de la validez de la notificación realizada a las autoridades encausadas y de las pruebas que se recaudaron, acorde con lo previsto en el inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso.

SEGUNDO. Devolver el expediente al Tribunal Superior de Barranquilla para que se efectúen las citaciones omitidas y se renueve la actuación.

TERCERO. Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados y al Tribunal Superior de Barranquilla mediante telegrama y líbrense las demás comunicaciones pertinentes.

CÚMPLASE

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado