STC1414-2018

STC1414-2018
Radicación n.° 11001-22-10-000-2017-00911-01
(Aprobado en sesión de siete de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 13 de diciembre de 2017 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Gustavo Adolfo Osorio Rivera, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad XXX y YYY1, contra la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Rafael Uribe Uribe, la Procuraduría General de la Nación, Dubys Magdalena Bermúdez Noguera y María Margarita Vives Bermúdez, a cuyo trámite fueron vinculados los Juzgados Veintiocho y Primero de Familia, de esta ciudad y de Santa Marta, respectivamente, la Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia y Adolescencia, las partes e intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional.

ANTECEDENTES

1. El accionante, en nombre propio y en representación de sus hijos, reclama la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la dignidad humana, a la integridad física, al debido proceso, a la igualdad, a «tener una familia y no ser separada de ella», de «los niños» y de la «familia», presuntamente vulnerados por los accionados.

En consecuencia, solicita se ordene:

i). …a las señoras MARÍA MARGARITA VIVES BERMÚDEZ y DUBYS MAGDALENA BERMÚDEZ NOGUERA, cesar todo acto de maltrato físico y psicológico contra [sus] hijos, directamente evitarlo por terceras personas, cuando los niños estén bajo su custodia o cuidado, dado que respecto de aquellas los niños se encuentran en estado de subordinación e indefensión.

ii). …RETIRAR, SUSPENDER o QUITAR a la señora DUBYS MAGDALENA BERMÚDEZ NOGUERA la custodia y cuidado personal de [sus] hijos, otorgada por la Defensora de Familia Dra. Ana Claudia Rodríguez Sarta (de manera errada, según lo ha manifestado la propia madre de [sus] hijos, MARÍA MARGARITA VIVES BERMÚDEZ).

iii). …de manera transitoria y mientras el juez competente decide de fondo el proceso de fijación de cuota alimentaria y de custodia y cuidado personal de los niños, LA RESTITUCIÓN DE LA CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL de [sus] hijos a [su] favor… [como] padre de los menores, en aras de salvaguardar todos los derechos constitucionales y legales, especialmente sus derechos fundamentales y así evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable por negligencia de las accionadas y de manos de terceros que maltraten física y psicológicamente a [sus] hijos.

iv). …a la Procuraduría General de la Nación [que] adelant[e] las investigaciones que resulten indispensables para evaluar rigurosamente las decisiones y actuaciones de la Defensora de Familia Dra. Ana Claudia Rodríguez Sarta dentro del trámite que adelantó para quitar[le] la custodia de los niños, con base en un recurso de reposición que dicha funcionaria se abstuvo de resolver en ese trámite dado que en dicho asunto no se practicaron las pruebas indispensables demostrativas de que [él] no estaba en condiciones de custodiar y cuidar a [sus] hijos, sino que, por el contrario, se adoptó una decisión apresurada sin fundamento probatorio suficiente, como en efecto lo indi[có] a la Defensora de Familia en el recurso de reposición que se abstuvo de analizar y resolver.

v). …al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, particularmente al superior funcional de la Dra. Ana Claudia Rodríguez Sarta,… que [le] informe… el trámite y decisiones adoptadas dentro de la queja que instau[ró] en contra de la citada Defensora de Familia, con ocasión a la decisión arbitraria e infundada de retirar[le] la custodia y cuidado personal de [sus] hijos (folios 72 a 73, cuaderno 1).

2. De lo que reposa al interior del expediente y las pruebas recaudadas, se extrae que su queja se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:

2.1. Indicó el accionante que el 5 de abril de 2016 la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Rafael Uribe Uribe, dispuso, entre otras cosas, quitarle la custodia y cuidado personal de sus hijos y conferirla a Dubys Magdalena Bermúdez Noguera, abuela materna de éstos; fijo los alimentos a favor de los niños y a cargo de los progenitores por valor de $300.000 mensuales, al tiempo que reguló las visitas para cada 15 días a cada uno de los padres; determinación que, en su sentir, fue «arbitraria e infundada».

2.2. Sostuvo que contra la anterior decisión formuló reposición, sin embargo, la Defensora de Familia no la recibió, por lo que la «radi[có] ante la Procuraduría General de la Nación…[,] sin que a la fecha tenga conocimiento de actuación alguna por parte de [la] última entidad».

2.3. Anotó que ante su desacuerdo en la fijación de cuota alimentaria y regulación de visitas, el trámite administrativo fue remitido a las autoridades judiciales, correspondiéndole al Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá, bajo el radicado 2016-0192; destacando que al interior de dicho asunto «formuló demanda de custodia y cuidado personal sobre [sus] hijos».

2.4. Manifestó que el 17 de marzo de 2017 el estrado judicial se declaró incompetente para seguir conociendo del juicio, pues los niños se encontraban residiendo en la ciudad de Santa Marta, por lo que remitió el proceso a esa urbe, correspondiéndole al Juzgado Primero de Familia, quien el 27 de julio siguiente avocó el conocimiento y admitió la demandada de custodia y cuidado personal presentada por el actor.

2.5. Refirió que posteriormente los menores regresaron a la ciudad de Bogotá, situación por la que a través de apoderado judicial le solicitó al despacho de Santa Marta la devolución del proceso para aquella capital, sin que a la fecha de la presentación de la salvaguarda dicha petición hubiera sido resuelta.

2.6. Relató que desde que le quitaron la custodia de sus hijos estos han presentado cambios bruscos en su conducta, relievando que bajo el cuidado de la abuela materna también han sido víctimas de insultos y agresiones físicas; circunstancias que ha puesto en conocimiento de la Defensoría de Familia, sin embargo, allí le informan que «no tienen competencia porque el expediente lo pasó al juzgado y que ya no puede adoptar ninguna decisión sobre [sus] hijos salvo que el despacho judicial que conoce el proceso se lo ordene».

2.7. Destacó que mientras tuvo la custodia de XXX y YYY pudo «hacerles seguimiento favorable de todos los aspectos de su vida, en el entorno académico y personal de una forma integral»; que después de las visitas de los fines de semana, los niños «se muestran bastante tristes, porque saben que están expuestos… al maltrato y golpes», a más que los menores vivían con la mamá «a pesar de que le fue negada la custodia por su irresponsabilidad», pues ésta habitaba la misma casa en la que se encontraban los niños y su abuela materna.

2.8. Agregó que la intervención constitucional era necesaria y procedente de manera transitoria, a fin de garantizar las prerrogativas de los menores mientras el estrado judicial adoptaba una decisión de fondo, ordenándose que la custodia y cuidado personal de sus hijos se otorgue a su favor.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y LOS VINCULADOS

1. La Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Rafael Uribe Uribe manifestó que en la audiencia de conciliación de custodia, alimentos y regulación de visitas, el accionante se opuso a la fijación de la cuota alimentaria, por lo que el 14 de abril de 2016 remitió el expediente a los despachos judiciales para su homologación, correspondiéndole al Veintiocho de Familia de Bogotá (folios 120 y 121, cuaderno 1).

2. El Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá informó que el 17 de abril de 2017 remitió el proceso objeto de queja a la oficina de reparto judicial de la ciudad de Santa Marta (folio 125, cuaderno 1).

3. La Procuraduría General de la Nación instó su desvinculación al considerar que no había vulnerado las prerrogativas del gestor; que para el caso concreto, del escrito que el actor radicó el 6 de abril de 2016, le corrió traslado a la Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia y la Familia para que desde sus competencias adelantara las acciones correspondientes (folios 133 a 135, cuaderno 1).

4. El Juzgado Primero de Familia de Santa Marta indicó que el 27 de julio de 2017 avocó conocimiento del asunto y admitió la demanda de custodia y cuidado personal presentada por el gestor, ordenando, entre otras cosas, la notificación de las partes, entre ellas, la de Dubys Magdalena Bermúdez Noguera abuela materna de los menores; que el actor, a través de apoderado judicial, solicitó la remisión del proceso a Bogotá, argumentando que XXX y YYY se encontraban nuevamente en esta capital, solicitud que se encontraba al despacho pendiente de resolución (folios 145 y 146, cuaderno 1).

5. El Procurador 36 Judicial II de Familia, extemporáneamente, manifestó que el gestor solicitó vigilancia administrativa especial al proceso de restablecimiento de derechos de sus menores hijos, donde interpuso recurso de reposición contra la audiencia de conciliación de 5 de abril de 2016; que dicha petición fue asignada a la procuradora judicial Martha Ligia Patrón, quien ya no labora allí, relievando que verificados los archivos respectivos no encontró la carpeta de dicho trámite; que le informó al accionante esa situación, al tiempo que le suministró los datos de otro funcionario de esa entidad quien podía continuar con la atención solicitada; que de conformidad con el artículo 103 del Código de Infancia y Adolescencia las medidas de restablecimiento de derechos podían modificarse o suspenderse cuando se demuestre la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas; que la decisión administrativa era susceptible de reposición y de persistir la inconformidad podía solicitar la homologación ante los despachos judiciales (folios 156 a 158, cuaderno 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El a-quo constitucional denegó el amparo al considerar que el trámite impartido por las autoridades accionadas se ajustó a lo reglado por la norma aplicable al caso concreto, resaltando que de la resolución nº 123 de 4 de abril de 2016, proferida por la Defensoría de Familia, mediante la cual ordenó cambiar a los menores del medio familiar paterno al materno, específicamente con la abuela, no fue objeto de reparo por el gestor; a más que ante la audiencia de conciliación adelantada el día 5 siguiente, que dispuso radicar la custodia y cuidado personal de los niños en cabeza de la abuela materna, fijó alimentos y reguló las visitas, el actor sólo manifestó su inconformidad frente a los dos últimos aspectos, por lo que el Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá admitió la demanda respecto de la fijación de alimentos y visitas, que no por custodia; destacó que el despacho Primero de Familia de Santa Marta admitió la demanda de custodia, por lo que el actor debía notificar a la demandada, sin que a la fecha lo hubiese hecho, relievando por demás que debía esperar las resultas de ese proceso.

Agregó que respecto a la solicitud de requerir al ICBF, no existía certeza de que el gestor hubiese presentado tal petición directamente; empero, frente a lo pretendido frente a la Procuraduría General de la Nación, conminó a esa entidad para que «adelanta[ra] las gestiones que consider[ara] pertinentes respecto de lo solicitado por el accionante, desde el 6 de abril de 2016» (folios 149 a 155, cuaderno 1).

LA IMPUGNACIÓN

La presentó la parte actora manifestando que la progenitora de los menores ejercía «discrecionalmente la facultad de custodia y cuidado personal que… no tiene», pues la misma fue entregada a la abuela materna, que no a ella; que el a quo constitucional no atendió el precedente jurisprudencial (T-884/11) citado en los fundamentos de derecho de la salvaguarda, «puntualmente[,] en lo relativo a la procedencia de la tutela para obtener la custodia y cuidado de menores de edad», destacando que el resguardo era viable como mecanismo transitorio, pues «a la fecha no p[odía] controlar en manera alguna el maltrato de [sus] hijos, porque la mamá, al parecer, los sacó de la ciudad sin [su] autorización o aprobación» (folios 169 y 170, cuaderno 1).

CONSIDERACIONES

1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.

2. Circunscrita la Sala al estudio de la impugnación presentada, se anticipa la confirmación del fallo constitucional de primer grado, comoquiera que el descontento del actor radica, exclusivamente, en que no se accedió de manera transitoria a otorgarle la custodia y cuidado personal de los menores XXX y YYY, mientras se resuelve dicho asunto ante el fallador natural.

Aunado a lo anterior, se precisa que el juicio ordinario de custodia y cuidado personal promovido por el actor fue admitido el 27 de julio de 2017 por el Juzgado Primero de Familia de Santa Marta2, proveído en el cual dispuso, entre otras cosas, notificar personalmente a María Margarita Vives Bermúdez y vincular a Dubys Magdalena Bermúdez Noguera, carga que, por demás, el gestor no ha cumplido a fin de continuar el trámite a respectivo, resaltando que la solicitud de devolución del proceso a los despachos de Bogotá, no es óbice para desatender lo allí ordenado.

Además, se destaca que de conformidad con los literales b y f del numeral 5° del artículo 598 del Código General del Proceso3, el promotor puede solicitar la custodia provisional de sus hijos al interior del proceso ordinario, asimismo, demostrar los supuestos maltratos a los que son sometidos por parte de la familia materna y de terceros, reiterando que esa situación no fue acreditada a través de esta vía extraordinaria.

Al respecto, la justisprudencia constitucional ha sostenido que:

…en principio, …la definición de la custodia provisional y definitiva de un menor escapa del resorte de competencia del juez constitucional, como quiera que en el ordenamiento jurídico existe una serie de trámites administrativos y judiciales eficaces, a través de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica y valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio público en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños, de suerte que la acción de tutela deviene improcedente para estos efectos (CC T-024/09).

3. Finalmente, al margen de lo expuesto anteriormente, debe precisarse que respecto a la solicitud de aplicación del precedente invocado por el actor (T-884/11) en lo relativo a la procedencia de la salvaguarda para obtener la custodia y cuidado personal provisional de los menores de edad, se reitera, que no sólo no acreditó la amenaza a la integridad de los niños en el entorno materno, mientras se define de fondo el asunto ante el fallador natural, sino que los supuestos fácticos allá auscultados son diferentes a los ahora planteados, pues en ese asunto la custodia se debatió entre la abuela materna del menor, tras haber fallecido la mamá de éste, y el padre del niño quien posteriormente fue privado de la libertad por la justicia penal, circunstancia que hace inaplicable al presente asunto la providencia aludida por el promotor.

4. En consecuencia, por las razones anteriormente consignadas se confirmará la determinación de primera instancia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 De aquí en adelante para resguardar el derecho a la intimidad de los menores de edad, conforme al artículo 33 de la Ley 1098 de 2006.
2 Folio 226, cuaderno copias.
3 Medidas cautelares en los procesos de familia… 5. Si el juez lo considera conveniente, también podrá adoptar, según el caso, las siguientes medidas: … b) Dejar a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero… f) A criterio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se produzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podrá actuar de oficio en la adopción de las medidas personales de protección que requiera la pareja, el niño, niña o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podrá decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, incluyendo las declaraciones del niño, niña o adolescente.
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