STC1686-2018

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente

STC1686-2018
Radicación n.° 54001-22-13-000-2017-00408-01
(Aprobado en sesión de siete de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 24 de noviembre de 2017, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de tutela instaurada por Fernando Dueñas en contra de la Policía Nacional, con ocasión de la desvinculación laboral del aquí gestor.

1. ANTECEDENTES

1. El accionante demanda la salvaguarda de, entre otros, el derecho al debido proceso, presuntamente quebrantado por la acusada.

2. Fernando Dueñas sostiene como base de su reparo, en síntesis, lo siguiente (fls. 2 a 6):

2.1. Ingresó como patrullero a la Policía Nacional el 23 de julio de 2003.

2.2. El 18 de febrero de 2015, mientras “(…) realizaba un procedimiento para restablecer el orden público de Ocaña, fue emboscado por parte de un grupo armado al margen de la ley (…)”, situación que le produjo múltiples heridas y secuelas.

2.3. A raíz de lo antelado, fue trasladado al Área Administrativa de la entidad como “secretario del grupo de protección a personas e instalaciones de la estación de Ocaña”, gestión que ha venido desempeñando cabalmente y para la cual “ha adelantado varios cursos educativos”.

2.5. Mediante Resolución Nº 04649 de 22 de septiembre de 2017, se le retiró del servicio activo “por disminución de la capacidad psicofísica”.

2.6. El tutelante censura lo precedente, aduciendo que no se analizó la posibilidad de reubicarlo en una vacante acorde con sus condiciones personales.

Además, señala que sus tratamientos médicos se verán interrumpidos, lo cual conllevaría al empeoramiento de sus padecimientos.

3. Implora ordenar reintegrarlo al “(…) cargo que venía desempeñando en el área administrativa de acuerdo a las recomendaciones médico laborales, mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)” y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir.

1.1. Respuesta de la accionada

En escritos separados, la Secretaría General, la Dirección de Talento Humano y el Área de Sanidad de Norte de Santander, todas dependencias de la Policía Nacional, se opusieron al ruego realzando la legalidad del trámite censurado en esta sede (fls. 157 a 185, 196 a 228 y 146 a 153, respectivamente).

2. La sentencia impugnada

Otorgó la protección tras inferir:

“(…) [S]i bien es cierto que (…) el retiro del servicio del tutelante obedece a causas legales, pues claramente el artículo 55-3 del Decreto 1791 de 2000, estipula que ante la disminución de la capacidad sicofísica del patrullero se puede proceder a su retiro, también lo es, que frente al caso concreto (…) tal precepto al tenor de lo señalado en el artículo 4 de la Constitución Política debe implicarse (sic) comoquiera que la entidad policial dio de baja a un patrullero de especial protección constitucional sin tener en cuenta que la última calificación arrojó una pérdida de su capacidad laboral del 40.42% (sic) y que de acuerdo a los antecedentes desarrollados, resulta reprochable cualquier forma de discriminación que se adopte contra este grupo poblacional (…)”.

“(…) Realidad a la cual deben sumarse circunstancias muy especiales, como que la desvinculación del actor de la institución sin el reconocimiento de la pensión de invalidez lo deja desprovisto de un trabajo que le permita desarrollarse de manera efectiva en la sociedad (…)”.

“(…) Y, de igual manera, a consecuencia de la lesión, quedaron secuelas para la vida, salud, integridad y dignidad humana del actor; por tanto, frente a la condición física en la que se encuentra el accionante Fernando Dueñas, se hace necesario el seguimiento de su enfermedad bien sea hasta su total recuperación o hasta tanto se establezca un aumento en la pérdida de su capacidad laboral y se determine si es beneficiario de la pensión por invalidez (…)”.

En consecuencia, anuló la resolución acá criticada y ordenó a la querellada reubicar al gestor “en una actividad que pueda desempeñar” y pagarle “todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir” (fls. 250 a 260).

1.3. La impugnación

La formuló la accionada insistiendo en la improcedencia del amparo debido a la legalidad de la desvinculación del hoy gestor y destacando la existencia de “otro medio de defensa judicial” para controvertir las decisiones atacadas en esta sede (fls. 271 a 307).

2. CONSIDERACIONES

1. Fernando Dueñas critica su retiro como patrullero adscrito a la Policía Nacional, por cuanto, en su opinión, antes debió haberse estudiado la posibilidad de trasladarlo a un cargo acorde a sus condiciones personales.

2. No se accederá al resguardo por ausencia del principio de subsidiariedad, pues el gestor debe ventilar sus reparos frente a los pronunciamientos cuestionados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en la regla 138 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:

“(…) [T]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…).

“(….) [I]gualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel (…)”.

3. Además, en el eventual proceso, el quejoso puede requerir el decreto de las medidas cautelares que estime pertinentes a fin de conjurar un posible perjuicio irremediable, con sustento en el precepto 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, incluyendo la potestad de exigir la suspensión de las determinaciones censuradas. Sobre el particular, esta Corte ha dicho:

“(…) [E]n esa instancia se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda (…).

“(…) [Q]ue la suspensión provisional es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de tutela, el cual se concibe como medida cautelar cuando una entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado- (…).

“(…) [L]o que ha querido el legislador al reglamentar el mecanismo de la suspensión provisional, ha sido ofrecer a los particulares un medio eficaz y oportuno, que se materialice desde la admisión misma de la demanda, para evitar que sus derechos sean vulnerados de manera flagrante por la administración (…)”2.

4. Por consiguiente, el ruego tuitivo desemboca en la hipótesis de improcedencia estipulada en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, porque deben agotarse los instrumentos reseñados, pues esta sede excepcional no es una vía paralela ni sustitutiva de los mecanismos ordinarios o extraordinarios de defensa.

5. Si bien esta Corporación ha concedido el amparo en casos de integrantes de la fuerza pública retirados del servicio por pérdida de la capacidad laboral, cuando no se ha analizado por la institución la posibilidad de ocupar a las personas en otras labores ajenas a la actividad que su patología les impide realizar, tal evento difiere del presente asunto.

Lo anterior, por cuanto aquí, en la Resolución Nº 04649 de 22 de septiembre de 2017 (fl. 43), sí se abordó ese estudio, definiendo la imposibilidad de transferirlo a una vacante en la cual sus condiciones personales le permitieran desempeñarse, atendiendo a las conclusiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía donde se estableció la inviabilidad de ello, pues por las afecciones del tutelante no estaba facultado para adelantar ninguna clase de labor en ese ente (fls. 37 a 42).

6. En punto de la atención médica requerida por el señor Dueñas, debe aclararse, en el escrito de tutela no se vislumbra ninguna negativa por parte de la entidad querellada en torno a ese tópico. Además, teniendo en cuenta la desvinculación laboral del actor, le corresponde a éste inscribirse al Sistema de Seguridad Social en Salud, en cualquiera de sus dos regímenes, contributivo o subsidiado.

7. Resta señalar, siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos3 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencional la actuación atacada.

El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”

Además, la regla 93 ejúsdem, establece:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

Y, del mismo modo, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 19694, debidamente ratificada por Colombia, según la cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”5.
8. Por los anteriores argumentos, se impone infirmar el fallo impugnado.

3. DECISIÓN

En mérito de lo razonado, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha, contenido y procedencia anotadas, para en su lugar NEGAR la salvaguarda presentada por Fernando Dueñas.

SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Con aclaración de voto

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Con aclaración de voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL

STC1686-2018
Radicación nº. 54001-22-13-000-2017-00408-01

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido respeto, me permito aclarar mi voto en la decisión que ha tomado la Sala en la tutela de la referencia, por cuanto a pesar de acompañar el sentido de la providencia, considero innecesario que en todos los casos, se incluya un párrafo genérico, hablando del control de convencionalidad y del derecho de los tratados, cuando los derechos que se pretende proteger o que en cada caso se protegen o no, nada tienen que ver con el bloque de constitucionalidad que se forma, de acuerdo con el artículo 93 de nuestra Constitución Política, cuando existen derechos humanos protegidos en tratados internacionales celebrados, acogidos o aprobados por Colombia, los cuales prevalecen sobre el derecho interno para efectos de su protección constitucional formando con dicha constitución un todo protegible.

Y mi aclaración en nada se dirige a que se desconozcan esos derechos o que no se utilicen las herramientas superiores y más eficaces para la defensa de los derechos fundamentales. Por el contrario, me preocupa que la introducción de un discurso genérico en todas las sentencias sin aplicación práctica y verificación efectiva, puede tener los efectos contrarios y conducir a la trivialización de una herramienta importante en la protección de los derechos constitucionales, si tenemos en cuenta que no se trata simplemente de enunciar un control de manera lapidaria y automática sino de aplicarlo efectivamente en cada caso donde haga falta su uso, que no es siempre, porque creo que existen muchas solicitudes de amparo que pueden obtener resultados positivos con el mero derecho nuestro, ya sea el legislativo o el constitucional, sin que para nada haga falta hacer uso de los tratados, y otras veces porque no siempre existen tratados que contengan el derecho invocado por el ciudadano demandante de protección.

No es mi interés polemizar sino por el contrario, simplificar la forma de enfrentar en cada caso cada vulneración alegada con el derecho reclamado y si llenamos las providencias de teorías, las hacemos más complejas y menos comprensibles para los ciudadanos que son los destinatarios de ellas y de la didáctica que conllevan. Tampoco niego que en unos casos es necesario teorizar respecto de ciertos hechos o situaciones que se refieren a la protección solicitada, como cuando se requiere invocar los tratados para proteger unos derechos que no aparecen muy diáfanos en nuestra legislación o que han avanzado más en otros países, allí, bienvenida toda la teoría sobre los tratados y sobre la convencionalidad, pero para cada caso particular y adaptada a los hechos, no pegada en todas las tutelas para hacer creer que en todos los casos se necesita hacer el mencionado control, pues considero que se llega a éste cuando existen choques de legislación entre la interna y el respectivo tratado , yendo éste más allá en la protección No de manera general.

Además, porque esa trivialización del bloque de constitucionalidad sin entrar efectivamente a confrontarlo, nos puede llevar a contradicciones, o casos en que se invoca o se incluye en la tutela y efectivamente no se hace el control.

No desconozco el esfuerzo y el interés del ponente por los temas del derecho internacional de los derechos humanos, el cual admiro y comparto, pero si lo limitamos a lo estrictamente necesario nos puede generar mejores frutos en favor de los sujetos especialmente protegidos.

Es cierto que existen tendencias a las inclusión de los derechos humanos en las constituciones y que eso constituye garantía de su eficacia, pero no necesariamente de su fundamentalidad y de su protección como derechos naturales, pues la mayoría de las constituciones advierten que la lista de esos derechos no es taxativa y que pueden existir muchos otros que alcancen esa categoría y protección como tales aunque la constitución no los contenga, e incluso aunque no existan en ningún tratado internacional. Pero eso no le quita validez a la teoría del bloque de constitucionalidad y del control de convencionalidad. Es una herramienta válida y útil que no se puede desprestigiar usándola mal, o diciendo que se usa sin hacerlo, solo enunciándola.

Es cierto que fue la Constitución de 1991 la que ordenó la constitucionalización de los derechos humanos, y que antes de ella no se aplicaban aunque estuvieran inscritos en tratados internacionales aprobados por Colombia, caso de los derechos laborales incluidos en convenciones de la OIT, pero además existían teorías que negaban valor a los tratados por encima de la constitución interna de cada país, pero cada día con mayor intensidad se va superando ese desconocimiento con fundamento en la práctica de su aplicación, pero no basta mencionar de manera automática la teoría sino ejercer la aplicación práctica. Por eso reclamo que no se inserte un párrafo vacío sino que se aplique con toda atención en los casos en que sea necesario con todo el tiempo y el espacio que el tema necesite, para defender los derechos humanos no solo desde el punto de vista de la constitución sino también desde la prevalencia de las normas internacionales que regulan esos derechos.

Lo que trae el párrafo cuya inclusión critico no es falso, pero trivializa el tema. Es cierto que la Constitución de 1991 acogiendo tendencias internacionales del derecho da un tratamiento especial al derecho internacional de los derechos humanos, que fue acogido de manera certera al crear lo que se conoce doctrinariamente como “el bloque de constitucionalidad”, que permitió una incorporación fuerte del derecho internacional de los derechos humanos en la práctica jurídica del constitucionalismo, dando poder vinculante a la teoría internacional de los derechos humanos, y no solo en acciones constitucionales sino en todo el derecho ordinario, pues la constitución es la norma de normas.

Por eso mi aclaración no es una oposición a que se haga control de convencionalidad que veo no solo útil sino necesario, sino a que cuando se incluya su teoría en las providencias sea porque verdaderamente se necesite y efectivamente se haga, y de esa forma no se vuelva una operación automática de inclusión de un tema que se vuelve vanal y sin aplicación práctica en la defensa de los derechos.

Con todo respeto y acatamiento

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO
Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO
Radicación n° 54001-22-13-000-2017-00408-01

Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.

De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»6, lo cual acontecerá cen los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»7; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto hacia los magistrados que suscribieron la providencia, me permito expresar a continuación las razones por las cuales discrepo de la decisión que se adoptó, toda vez que revisado el expediente se advierte que lo procedente es salvar voto.

La Sala revocó la sentencia proferida por el tribunal a quo constitucional porque la mayoría de la cual me aparto consideró que el accionante dispone de otro mecanismo ordinario para reclamar ante la jurisdicción la protección de los derechos que estima transgredidos, toda vez que puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Aunque es cierto que, por regla general, la acción de tutela se encuentra sometida a la constatación del cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad como el de subsidiariedad o residualidad, cuando la vulneración de los derechos fundamentales es protuberante, la procedencia del amparo no puede desconocerse, so pretexto de que no se atendieron requerimientos de naturaleza simplemente procedimental.

En tal sentido, en oportunidades anteriores, ante la evidente vulneración de prerrogativas constitucionales, esta Sala ha concedido la protección reclamada a pesar de que no se agotaron los medios de defensa judicial, con el fin de «proteger los derechos reclamados por la parte accionante, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal» (CSJ STC, 12 Oct. 2012, Rad. 2012-1545-01; CSJ STC8850-2016, 30 Jun. 2016, Rad. 2016-00186-01).

En la presente controversia, debió atenderse que el tutelante, atendida la disminución de su capacidad psicofísica como consecuencia del ataque de que fue objeto cuando realizaba labores propias de su función para restablecer el orden público, es un sujeto de especial protección constitucional, pues se encuentra en una situación de debilidad manifiesta que lo hace merecedor de un trato preferente frente al auxilio que deben proveerle las autoridades, entre ellas la Corte, para garantizarle de forma efectiva el goce de sus derechos a la salud, dignidad humana, trabajo y debido proceso.

Por lo anterior, disiento del criterio mayoritario, pues, a mi juicio, debió superarse el requisito meramente instrumental de la subsidiariedad de la acción de tutela con el fin de procurar una salvaguarda cierta de los derechos fundamentales mencionados y los de estabilidad laboral reforzada y mínimo vital.

Si bien la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al calificar la pérdida de capacidad para desempeñarse en su puesto de trabajo, recomendaron no reubicar al accionante en otra dependencia, en mi criterio, tal determinación desconoce los parámetros jurisprudencialmente trazados por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, donde se ha protegido la estabilidad laboral de los miembros de la Policía Nacional en situación de discapacidad, habilitándose con ese hecho la intervención del juzgador de tutela, aun ante la existencia de instrumentos de carácter legal a través de los cuales puede atacarse la legalidad del acto administrativo de desvinculación.

Sobre la materia, dicha Corporación ha puntualizado:

«En este punto debe resaltarse que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la protección constitucional de los policías y soldados discapacitados tiene una “relevancia especial” por razón, precisamente, de la labor que desempeñaban y que determinó finalmente la disminución de su capacidad psicofísica. Así lo indicó esta Corte:

“En efecto, a la Fuerza Pública la Carta Magna le asignó la función de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, para lo cual los miembros de las instituciones Militares y de Policía comprometen hasta la vida misma, por ello, al Estado, a través de todas sus instituciones y funcionarios, le asiste el deber de proteger integralmente a sus servidores que, durante el ejercicio de sus funciones, adquieren enfermedades o lesiones que no les permiten estar en igualdad de condiciones que sus demás compañeros, pues, sus circunstancias son especiales por la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentran, por ello, la respuesta que deben esperar de su empleador es de solidaridad, apoyo, protección de sus derechos; y una actitud desprovista de discriminaciones.”[50]

Así las cosas, como quiera que quien demanda la protección en este caso es un sujeto de especial protección constitucional, cuya discapacidad provino precisamente de la prestación de sus servicios personales a la Nación, y que se encuentra en una situación de desprotección que exige de la adopción de medidas urgentes e impostergables, para esta Sala la acción de tutela resulta procedente en aras de disponer, si es del caso, la protección de los derechos fundamentales…» (CC, T-1048-12, 3 Dic. 2012, Rad. T-3.587.112 y T-3.589.717).

De acuerdo con las anteriores directrices jurisprudenciales, estimo que la accionada tenía la obligación de gestionar la reubicación del promotor del amparo en un cargo en el que pudiera hacer uso de conocimientos, habilidades o destrezas diferentes de aquellos empleados por él antes del insuceso en que resultó herido y con múltiples secuelas, porque, tal como lo recordó la Corte Constitucional en el pronunciamiento que acabo de citar, al examinarse la constitucionalidad del precepto perteneciente al Decreto 1791 de 2000 que establece la pérdida de capacidad psicofísica como causal de retiro del servicio, el Alto Tribunal había considerado que «si bien es imperioso propender porque la Policía cuente en sus filas con personal idóneo para lograr su cometido constitucional, las personas que tienen algún tipo de disminución psicofísica pueden llegar a ser aptas para efectos del desempeño de otras labores propias de esa Institución y distintas de las meramente policiales».

“[…] existen tareas -explicó- que contribuyen a dar cumplimiento a los propósitos constitucionales de la institución y que a pesar de no ser, por ejemplo, de carácter estrictamente operativo, revisten importancia y requieren para su desarrollo la presencia de personal vinculado a la institución».

Entre las actividades de ese tipo, destacó las relacionadas con el ejercicio de la docencia e instrucción; las de naturaleza administrativa al interior de la institución y las encaminadas al fortalecimiento de las relaciones entre la Fuerza Pública y la ciudadanía, funciones que, en principio, «podrían ser desempeñadas por personas que sufren algún tipo de discapacidad», razón por la cual «frente a la disminución de la capacidad psicofísica de uno de sus miembros, la Policía Nacional tiene el deber constitucional de intentar su reubicación a un cargo en el que pueda seguir siendo útil para la institución».

Y aunque la apreciación de los conocimientos, destrezas y habilidades diferentes de las requeridas para actividades operativas le compete realizarla a la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, lo cierto es que dicho órgano se limitó en este caso a calificar la pérdida sufrida y a rendir un concepto desfavorable de reubicación, pero no sometió al patrullero a una valoración especial que tuviera por objeto determinar, bajo criterios técnicos, especializados y objetivos, si aquel cuenta con otro tipo de capacidades que puedan ser aprovechadas por la institución para tareas administrativas, de enseñanza o instrucción, o de atención al ciudadano.

La indicada omisión de la accionada y la decisión de desvincular a su subordinado constituye fuente de quebranto de los derechos de aquel a gozar de una estabilidad laboral reforzada atendida su situación de debilidad manifiesta, colocándose en peligro su mínimo vital, en tanto la emboscada de que fue víctima minó de forma considerable sus posibilidades de vincularse laboralmente a la sociedad civil y de proveer su sustento, y el retiro del servicio necesariamente va a repercutir en la continuidad de los tratamientos médicos que requiere, con lo cual se produce la afectación de su derecho a la salud.

De haber reparado en lo anterior, la providencia de la cual disiento habría dejado sin efecto la Resolución que dispuso desvincular al ex servidor de la Policía Nacional y, en consecuencia, habría ordenado su reincorporación a la función administrativa que desempeñaba o a otra similar con el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, como así lo dispuso el sentenciador a quo de esta sede constitucional, decisión que, a mi juicio, debió confirmarse.

Por último, en lo que concierne a la afirmación que se hizo al final del fallo acerca del control de convencionalidad, considero que esa creación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el marco de un sistema cuya naturaleza es subsidiaria y complementaria como lo es el sistema interamericano de protección de derechos humanos, no tiene aplicación general en todas las controversias en que estén involucrados derechos fundamentales.

Particularmente, en los casos en los que las garantías superiores sobre las cuales versa la queja constitucional, se encuentran reconocidas y suficientemente garantizadas en el derecho interno, no estimo necesario dar aplicación a la indicada figura, cuya utilidad, en mi criterio, se restringe a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que permita concluir que las disposiciones de la última han sido quebrantadas, pues allí si se habilita el ejercicio del aludido control.

En mi criterio, las controversias en que no se presente tal desarmonía en la normatividad protectora, ni falta de garantía constitucional y legal de los derechos involucrados, como sucede en la acción de tutela de la referencia, en la cual esas prerrogativas están consagradas en la Constitución Política y en preceptos legales que se ocupan específicamente de reconocerlas y señalar la forma en que pueden hacerse efectivas, ofreciéndoles un adecuado marco jurídico de protección, es inane el control de convencionalidad al que se alude.

Dicho análisis de consonancia que plantea el ponente en los asuntos de tutela entre las acciones u omisiones del accionado y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se inscribe, en todo caso, en una categoría superior al examen de constitucionalidad difuso que realiza el juzgador en la indicada acción, sino que queda subsumido dentro de éste.

La razón de lo anterior reside en que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional8, los tratados internacionales de derechos humanos que, por aplicación del artículo 93 de la Carta Magna prevalecen en el orden interno, no tienen mayor jerarquía normativa que el texto superior en virtud del principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 4º ibídem, conforme al cual “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

De ahí que la Corte Constitucional haya sostenido que la violación de normas que integran el bloque de constitucionalidad, como lo son los instrumentos internacionales que reconocen derechos humanos, «se resuelve en últimas en una violación del Estatuto Superior» (CC, C-578-1995), y que las disposiciones de la citada Convención Americana no se aplican de manera directa en el ordenamiento jurídico colombiano, pues «la integración normativa debe partir de una interpretación armónica, teleológica y sistemática de la Carta Política en su conjunto» (CC, C-028-2006, C-355-2006 y C-488-2009).

Adicionalmente y en cuanto al efecto vinculante de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que «sólo obligan al Estado colombiano cuando éste ha sido parte en el respectivo proceso», en tanto fuera de esos puntuales casos, la jurisprudencia de ese órgano cumple el papel de «un criterio hermenéutico relevante que deberá ser considerado en cada caso», el cual también debe ser objeto de armonización con el precedente constitucional vinculante (CC, C-500-2014).

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Corte cuando aborde el tema del control de convencionalidad para llevar a cabo un estudio serio, riguroso y detallado sobre la aplicación de dicha figura.

En los términos que preceden, dejo consignado mi desacuerdo con lo decidido en este asunto.

De los señores Magistrados,

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado

1 “(…) Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
“1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible”.
“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida”.
“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”.
“4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos”.
“5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (…)”.
2 CSJ. Rad. 2013-00180-01, reiterado en STC. 17 Jul. 2013-00118-01.
3 Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.
4 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
5 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
6 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
7 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180.
8 Sentencias C-225-1995, C-028-2006, C-355-2006 y C-488-2009 entre otras.
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