STC2819-2018

MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente

STC2819-2018
Radicación n.° 23001-22-14-000-2017-00614-02
(Aprobado en sesión de veintiocho de febrero de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., primero (1°) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2017, mediante la cual la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería negó la acción de tutela promovida por Juan David Coronado Lozano contra el Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa, Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge-CVS y la Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo S.A., vinculándose al Municipio de San Antero y al Cabildo Indígena El Porvenir.

ANTECEDENTES

1. El gestor, quien manifestó actuar como tercero interviniente, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales de consulta previa, participación, vida y subsistencia de los pueblos indígenas, propiedad colectiva, debido proceso, reconocimiento de diversidad étnica y cultural de la nación y ambiente sano, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas.

2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis lo siguiente:

2.1. Que la Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo S.A, quiere llevar a cabo la construcción y operación de un terminal portuario multipropósito de menor calado en el Municipio de San Antero, en un terreno de 20 hectáreas de su propiedad.

2.2. Manifestó que la Corporación Autónoma de los Valles de los Ríos Sinú y San Jorge-CVS, le otorgó la licencia ambiental a la empresa «Gráneles del Golfo», para adelantar la construcción de un puerto que impactaría el Distrito de Manejo Integrado de la Bahía de Cispatá en el Municipio de San Antero-Córdoba a través de la resolución N°2-0616 de 23 de diciembre de 2014, sin embargo, aduce que dicha entidad debió exigirle la realización de la «consulta previa de las comunidades indígenas que existen en el Municipio de San Antero», además de la «socialización efectiva y eficaz de la población asentada en el área influencia del proyecto», sin embargo la misma no se llevó a cabo.

2.3. Que la Corporación Autónoma referida, tuvo en cuenta el acto administrativo a través del cual el Ministerio de Interior de Justicia en Oficio OFI10-12922-GCP-0201 de 27 de abril de 2010, señala que «el aérea del proyecto no hay comunidades indígenas o negras», por lo que radicó ante dicha entidad, solicitud de revocatoria directa de los actos administrativos que concedieron la licencia ambiental a la Sociedad Portuaria Gránales del Golfo S.A.

2.4. Que a continuación, la Corporación aludida, en Resolución No. 2-0799 de 26 de febrero de 2015, manifiesta «que concede la licencia a la sociedad anteriormente mencionada, hasta tanto surta de manera satisfactoria y bajo los parámetros legales, el proceso de consulta previa en relación a las comunidades indígenas y afrodescendientes presentes en la zona de influencia del proyecto», razón por la cual requirió nuevamente al Ministerio del Interior, para que expidiera certificaciones en el área donde se pretende desarrollar la obra.

2.5. En oficio de 10 de mayo de este año, el Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa, insistió en que «no hay presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto, pero no mencionan nada sobre el área de influencia del proyecto».

2.6. Refiere que en el área del proyecto se encuentra el «Cabildo Indígena El Porvenir», conformado por más de doscientas familias, además que la comunidad tiene derecho a que se les socialice de manera efectiva el proyecto y sus alcances y posibles impactos así como las medidas compensatorias y de preservación.

3. Pidió, conforme a lo relatado, que (i) «se revoquen las resoluciones No. 02-0616 de diciembre 23 de 2014 y la modificatoria No. 2-0799 del 26 de febrero de 2015 que concedían la licencia ambiental a la Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo», (ii) «se ordene al Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa, certificar la presencia de Comunidades Indígenas y Negras en la zona de influencia del proyecto de construcción y operación de un terminal portuario […] y así mismo se proceda a realizar la consulta previa» (fls. 1-12 C. 1).

4. El presente asunto se admitió a trámite mediante determinación de 18 de septiembre de 2017 (fl. 28 C. 1), y fue resuelto por providencia de 13 de diciembre de 2017 (fls. 219-230 Ibidem), habida cuenta que mediante auto de 9 de noviembre del año anterior (fls. 4-7, C. Corte), esta Corporación declaró la nulidad de lo actuado, a fin de que se procediera a efectuar la notificación allí indicada.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS.

La alcaldía Municipal de San Antero, a través de su Secretario Jurídico y Asuntos Administrativos, señaló que «le corresponde al Ministerio de Interior, probar si se satisfizo el requisito que para el caso sea necesario», además que «resulta de mucha importancia que las comunidades indígenas se pronuncien cuando un proyecto u obra de gran impacto en la vida y costumbre de una comunidad y que le pueda cambiar su paradigma», y que «el proyecto que pretende emprender es de iniciativa privada y lo único que le va a generar a la población es un cambio cultural ya que migran personas de otras partes a imponer sus idiosincrasias relegando a la propia». Así las cosas, adujo que «si se vislumbra la violación de derechos fundamentales presuntamente y que ha originado esta acción se debe despachar favorablemente a fin de que se haga todo de conformidad como lo demanda la constitución y las leyes respectivas» (fl. 40 Ibidem).

El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, arguyó que «en cumplimiento de su función misional de propender los derechos de las comunidades étnicas diferenciadas, surtió los procedimientos establecidos emitidos el respectivo concepto mediante el oficio N° 0FL10-12922-GCP-0201 del 27 de abril de 2010», afirmando que «no registra comunidades indígenas en el aérea del proyecto de la referencia», además, que «el término “certificación o no de presencia de comunidades étnicas”, más que un sólo hecho, es la resultante de comprobar dos (2) circunstancias que deben ser simultaneas, uno efectivamente una comunidad étnica llámese indígena; negra, afro descendientes, etc., se encuentre ubicado con sus usos, costumbres y medio de subsistencia activos dentro del aérea de influencia de un proyecto; y dos, que dicha comunidad étnica, reciba un impacto directo ocasionado por la ejecución de dicho proyecto».

Adicionó, que «cuando la Dirección de Consulta Previa, logra establecer que efectivamente hay una comunidad étnica dentro de aérea del proyecto, procede a valorar el segundo elemento, que es la afectación directa, demandando una valoración objetiva a luz de la constitución y la ley; no se trata de decisiones caprichosas de los servidores». De tal modo que «para el caso concreto no es pertinente la Consulta Previa dentro proyecto referido, pues a partir del acto administrativo de certificación se evidencia que NO SE REGISTRAN comunidades indígenas en la aérea del proyecto de la referencia».

Por último, agregó que «el acto administrativo N° 0FL10-12922-GCP-0201 del 27 de abril de 2010 de conformidad con lo señalado en el artículo 88 de la ley , fue emitido conforme a derecho […] y por tanto goza de presunción de legalidad» y que la norma señala, «los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo»; solicitando que se nieguen las pretensiones del accionante, toda vez que no se vislumbra la vulneración de derecho fundamental alguno (fls. 45-48 Ib.).

El apoderado de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge, manifestó que «mediante Resolución No. 2-0616 de diciembre 23 de 2014 […] otorgó licencia ambiental» y que «durante el trámite de la Licencia Ambiental, la sociedad solicitante aportó el correspondiente certificado emanado del Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa, en el cual indica que no había presencia de grupos étnicos donde se pensaba desarrollar el proyecto». Que con posterioridad al otorgamiento de la licencia ambiental, «la CAR de la CVS tuvo conocimiento que lo consagrado en la certificación del Ministerio del Interior- Dirección de Consulta Previa no correspondía a la realidad, toda vez que se pudo evidenciar la existencia de grupos étnicos en la zona donde se planea desarrollar el proyecto».

Añadió, que remitió consulta mediante oficio de 6 de diciembre de 2016 al Coordinador Área de Certificación de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el cual dio respuesta 28 de febrero de 2017, manifestando que «dicho acto administrativo fue emitido conforme a derecho y goza de presunción de legalidad» (fls. 49-53 Ibid.).

La Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo, se opuso a los hechos y pretensiones, alegando que la acción de tutela es improcedente para solicitar la nulidad o revocatoria de los actos administrativos ya que existen otros mecánicos judiciales efectivos al alcance de la parte accionante, además que no han violado, vulnerado, amenazado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental (fls. 159-175 Idem).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Constitucional negó el amparo, al considerar que «el accionante cuenta con otro mecanismo idóneo para controvertir dicho acto administrativo. En efecto, considera la Sala que sea cual sea la actividad de la administración causante de la alegada vulneración de derechos, es decir, acto, acción, omisión u operación administrativa, aquél cuenta con el pertinente medio de control judicial ordinario previsto en la Ley 1437 de 2011 -CAPCA-, el cual le brinda la oportunidad de pedir la medida cautelar que resulte idónea para obtener la protección temprana de sus derechos», agregó que «no se observa motivo alguno para que aquí el Tribunal, asumiendo la investidura de juez constitucional, interfiera en las competencias de la jurisdicción contenciosa administrativa, cuando en ésta, como quedó manifestado, el actor puede obtener muy oportunamente la protección de los derechos cuya violación ha denunciado».

Y, añadió que «se tiene que en el presente caso quien invoca el amparo es el señor Juan David Coronado Lozano, como tercero interviniente y no son las comunidades indígenas o las organizaciones que los agrupan» (fls. 219-230 Ibid.).

LA IMPUGNACIÓN

La formuló el accionante, alegando que «la decisión de primera instancia, considerando que no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la Tutela ni al Derecho impetrado y consideraciones de mi petición, incurriendo el fallador en un error esencial. Debo manifestar con contrariedad al Honorable fallador, que no tuvo en cuenta mis argumentos acerca de la conducta omisiva por parte de los ACCIONADOS» (fls. 241 y 242 Ib.).

CONSIDERACIONES

1. Esta Corporación, referente a la institución de la «consulta previa», ha expuesto, entre otras providencias, en CSJ STC, 9 may. 2014, rad. 00034-01, que:

La consulta previa invocada por el Consejo actor, de acuerdo con lo expresado por esta Corporación, está consagrada en la Carta Política como una “(…) especial protección al derecho de participación de las comunidades indígenas [y afrodescendientes] en la adopción de las decisiones que les conciernen y las puedan afectar (…)”, institución elevada a “(…) derecho fundamental en pos de preservar la integridad étnica, social y cultural de los mencionados grupos étnicos y tribales, proceso de consulta que constituye una forma de expresión democrática prevista en el artículo 330 Superior y con sustento adicional en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 (…)” [Colombia, CSJ. Civil. Sentencia de 25 de agosto de 2010, exp. No. 00022-01, reiterada el 27 de agosto de 2012, exp. No. 00200-01].

Si bien en virtud de lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución Política la prerrogativa comentada ha tenido desarrollo en punto de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas y tribales, ya desde la promulgación de la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, se había precisado que dicha consulta debía garantizarse “(…) mediante procedimientos apropiados y (…) a través de (…) instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)”.

La doctrina constitucional sobre la garantía en cita ha expresado:

“(…) la consulta previa es un asunto de interés general adecuado para la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, puesto que ‘es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cuál de ellos posee una legitimación mayor’.

“El derecho a la consulta previa es un mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de estos proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales y formas culturales. Tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en el pasado, haciendo referencia a ejemplos históricos concretos, la afectación de estos modos de subsistencia puede traer consigo, en no pocos casos, una amenaza cierta para la subsistencia misma de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes. Es por esta razón que, según ha precisado esta Corporación, el derecho de los pueblos indígenas a la subsistencia de conformidad con sus formas y medios tradicionales de producción y reproducción material y cultural, dentro de sus territorios propios, es un derecho fundamental, porque de él depende la realización del derecho a la integridad cultural, social y económica de dichos grupos” [Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-547 de 1° de julio de 2010].

2. En el presente caso, el accionante pretende que se revoquen las resoluciones No. 02-0616 de diciembre 23 de 2014 y la modificatoria No. 2-0799 del 26 de febrero de 2015, que concedieron la licencia ambiental a la Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo S.A., además que se ordene al Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa, certificar la presencia de comunidades indígenas y negras en la zona de influencia del proyecto de construcción y operación de un terminal portuario y que proceda a realizar la consulta previa respectiva.

3. De las copias aportadas a este trámite, se observa lo siguiente:

a) Resolución No. 2-0799 de 26 de febrero de 2015, que resolvió el recurso de reposición impetrado contra la decisión No. 2-0616 de 23 de diciembre de 2014, que otorgó la licencia ambiental a la Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo S.A. (fls. 52-91 C. Corte).

b) Solicitud de revocatoria directa propuesto por el aquí gestor contra la resolución No. 02-0616 de 23 de diciembre de 2014 (fls. 19- 21 Idem).

c) Concepto técnico ULP No. 2016-247, emitido por la División de Calidad ambiental de la CAR de los Valles del Sinú y San Jorge, de 28 de junio de 2016, donde concluyó que «se pudo evidenciar la presencia de comunidades asentadas en el área de influencia directa e indirecta del proyecto portuario Gráneles del Golfo S.A. (Corregimiento El Porvenir, Vereda La Parrilla, Vereda Grau, Vereda Bijaito y Vereda Punta Bolivar) principalmente conformadas por miembros del Cabildo Menor Indígena El Porvenir, Afrodescendientes de la Organización Agustina Payares, Pescadores Artesanos, agricultores y comunidad general» (fls. 56-64 C.1).

d) Informe de visita ULP No. 2016-239, del 28 de junio de 2016, realizado dentro del seguimiento a la licencia ambiental que ocupa el estudio de la Sala, que llegó a las mismas conclusiones que el informe técnico relacionado (fls. 65-88 Ib.).

e) Resolución No. 2792 de 29 de noviembre de 2016, por medio de la cual se resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por el aquí gestor, en la que se decidió «suspender los efectos de la Resolución No. 2-0616 de 23 de diciembre de 2014 y de la Resolución No. 2-0799 de 26 de febrero de 2015 que conceden licencia ambiental a la Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo S.A., hasta tanto se surta satisfactoriamente y bajo los parámetros legales, el proceso de consulta previa en relación con las comunidades indígenas y afro descendientes presentes en la zona de influencia del proyecto» (fls. 31-42 C. Corte).

f) Oficio No. 5714 emitido por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge, dirigido al Coordinador de área de Certificación de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en que solicitó «tomar las medidas pertinentes tendientes a certificar la existencia de comunidades indígenas y afro descendientes asentadas en la zona de influencia del proyecto objeto de licencia ambiental y su posterior procedimiento de consulta previa», al percatarse que «el certificado del Ministerio del Interior y de Justicia, no es coherente con la información suministrada», toda vez que «mediante visita técnica realizada por funcionarios de la oficina de Subdirección de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, se pudo evidenciar la presencia de comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto» (fl. 15 C.1).

g) Escrito de 7 de abril de 2017, emitido por la referida Corporación Autónoma al Ministerio del Interior, en que le informó que «se observa con preocupación que el certificado expedido se circunscribe única y exclusivamente al polígono y a las coordenadas del predio privado donde funcionará el proyecto de la Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo y NO se pronuncia con respecto a la zona del área de influencia directa […]» (fls. 16-20 Ibidem).

h) Respuesta al derecho de petición, otorgada por la Corporación Autónoma a la Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo S.A., en que se manifestó que «la Resolución No. 2-2792 de 29 de noviembre de 2016 ordenó en su numeral segundo suspender los efectos de la Resolución No. 2-0616 de diciembre 23 de 2014 y de la Resolución No. 2-0799 de 26 de febrero de 2015 que conceden la licencia ambiental a la Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo S.A., hasta tanto se surta satisfactoriamente y bajo los parámetros legales, el proceso de consulta previa en relación con las comunidades indígenas y afro descendientes presentes en la zona de influencia del proyecto», aduciendo además, que «no se dan los presupuestos para el cumplimiento de la condición establecida en la Resolución 2-2792 del 29 de noviembre de 2016, por tanto no hay lugar a la expedición del acto administrativo alguno levantando la suspensión establecida para la Resolución No. 2-0616 de diciembre 23 de 2014 y de la Resolución No. 2-0799 de 26 de febrero de 2015 que concede licencia ambiental» (fls. 21-22 Idem).

i) Informe de fecha 13 de febrero de 2018, rendido por parte de la Secretaria General de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge (fls. 26-28 C. Corte)

4. Para abordar el estudio del asunto puesto en conocimiento de esta Corporación, esta Sala debe hacer un recuento de las decisiones que se han proferido durante el trámite de licencia ambiental que le fue otorgada a la Sociedad Gráneles del Golfo S.A., para así concluir que se debe otorgar el amparo de manera parcial.

4.1. De conformidad con los hechos relatados en el escrito genitor, sumado a lo informado tanto por la Secretaria General de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge, como por el Ministerio del Interior- Dirección de Consulta Previa, se observa que se adelantó trámite por parte de la Sociedad Portuaria referida, en aras de que se le otorgara la licencia ambiental para la construcción de «un[a] terminal portuari[a] multipropósito de servicio público de menor cálao [sic]», por lo que mediante Resolución No. 2-0616 de 23 de diciembre de 2014, se le otorgó la licencia aludida, decisión que fue recurrida en reposición, y en acto administrativo 2-0799 de 26 de febrero de 2015, se resolvió en favor de la sociedad, manteniendo la licencia previamente concedida, pues, según así lo afirmó la CAR, «la sociedad solicitante aportó el correspondiente certificado [OFI10-12922-GCP-0201 de 27 de abril de 2010] emanado del Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa, en el cual indicaba que desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, no había presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretende desarrollar el proyecto», y con fundamento en ello, «la Corporación confiando en la buena fe de la sociedad solicitante, no exigió la realización de la consulta previa a comunidades indígenas».

Posteriormente, el señor Juan David Coronado Lozano (aquí accionante), radicó escrito el 21 de junio de 2016, solicitando la revocatoria directa contra la decisión que otorgó la mentada licencia, por lo que la Corporación convocada, realizó visitas, y gestionó las averiguaciones del caso, tales como informe de visita ULP No. 2016-239 y concepto No. 2016-247, ambos de 28 de junio de 2016, oficio 6623 de 22 de noviembre de 2016, en que la referida Corporación Autónoma recibió la resolución por la cual se inscribió a la «Organización de Etnias Afro descendientes en el registro único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras», con el fin de que se tuviera en cuenta a la comunidad Agustina Payares de Punta Bolivar, San Antero, dentro del trámite de licencia aludido, y el oficio No. 6660 de 23 de noviembre de 2016, en que se allegó por parte del Capitán Menor del Cabildo Indígena El Porvenir, constancia autenticada en el que reconoce la existencia de la comunidad indígena «El Porvenir», entre otros.

De los referidos documentos, la CAR manifestó que «se pudo evidenciar la existencia de grupos étnicos en la zona donde se planea desarrollar el proyecto», y como consecuencia, se revocaron las decisiones que concedieron el permiso, por Resolución No. 2-2246 de 30 de junio de 2016.

A continuación, la Sociedad Portuaria, presentó solicitud de revocatoria directa contra la decisión de 30 de junio de 2016, misma que fue resuelta el 29 de noviembre de ese año, en proferimiento No. 2-2792, en el sentido de revocar la Resolución No. 2-2246 de 30 de junio aludida, y «suspender los efectos de la Resolución No. 2-0616 de diciembre 23 de 2014 y de la Resolución No. 2-0799 del 26 de febrero de 2015», hasta tanto «se surta satisfactoriamente y bajo los parámetros legales, el proceso de consulta previa en relación con las comunidades indígenas y afro descendientes presentes en la zona de influencia del proyecto», además se ordenó «remitir la documentación y pruebas que reposan en los expedientes de la Corporación al Ministerio del Interior- Dirección de Consulta Previa, para que se tomen las medidas pertinentes tendientes a certificar la existencia de comunidades indígenas […] y su posterior procedimiento de consulta previa» (fls. 31-42 C. Corte).

Seguidamente, el Ministerio del Interior, le manifestó a la CAR, en oficio de 28 de febrero de 2017, que « el acto administrativo No. OFI10-12922-GCO-0201 de 27 de abril de 2010, de conformidad con lo señalado en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, fue emitido conforme a derecho […] y por tanto goza de presunción de legalidad» y que esa determinación «goza de presunción de legalidad, en tal sentido señala la Ley, que el particular que se considere afectado por la decisión contenida en el acto, podrá recurrirlo ante la autoridad competente que lo profirió», además que «como quiera que contra el mencionado acto administrativo no se interpuso el recurso de reposición, el mismo se encuentra en firme y debe ser atacado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» (fls. 23 y 24 C.1).

5. En cuanto a la afirmación de la cartera ministerial convocada, referida a la «falta de legitimación del accionante», al considerar que el mismo «es una persona natural, por lo que no es titular del derecho a la consulta previa», advierte la Sala que, contrario lo afirmado por el Tribunal a-quo, el querellante se encuentra legitimado para acudir a este amparo, toda vez que la Corporación Autónoma Regional convocada, manifestó en oficio de 14 de febrero de este año que «el ciudadano Juan David Coronado Lozano, radicó memorial el 24 de junio de 2016, solicitando se le imprimiera a la solicitud de revocatoria directa el trámite de recurso de reposición en contra de los actos administrativos que concedieron la licencia ambiental referida», añadió que «posterior al otorgamiento de la licencia ambiental a la Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo, y atendiendo la solicitud del ciudadano Juan David Coronado Lozano, se pudo evidenciar la existencia de grupos étnicos en la zona donde se planea desarrollar el proyecto» (fls. 26-28 C. Corte).

Así las cosas, el aquí gestor se encuentra legitimado por activa para actuar en este concreto trámite de amparo, pues, tal como quedó probado, de manera directa él presentó solicitud de «revocatoria directa» contra las resoluciones que otorgaron la licencia ambiental a la Sociedad Gráneles del Golfo S. A., amén que la Ley 99 de 1993, en su artículo 69, establece el derecho de los ciudadanos a intervenir en los procedimientos administrativos ambientales, y señala que «cualquier persona natural o jurídica o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales».

Así las cosas, se insiste, habida cuenta que a secuela de la actuación administrativa que el reclamante adelantó ante la corporación autónoma regional en cita, fue que se obtuvo la información con base en la cual la presente acción tutelar, como adelante se verá, tiene asidero, es que para el particular y preciso evento, si bien el querellante no detenta la condición de ser miembro de la comunidad indígena supuestamente afectada, ni tampoco la de dirigente de tal, lo cierto es que emerge que en ilación a la correlación íntima entre las averiguaciones surgidas de la actuación administrativa mencionada y de la gestión que es menester desempeñe la cartera ministerial del interior a consecuencia de ellas, el promotor sí detenta vocación de «legitimación por activa» en este puntual trámite, lo que permite que se realice el estudio de fondo del presente asunto.

6. Ahora bien, el tutelista pretende por medio de esta acción de amparo, en primer lugar, «anular o revocar las Resoluciones No. Resolución No. 2-0616 de diciembre 23 de 2014 y de la Resolución No. 2-0799 del 26 de febrero de 2015, que concedi[eron] la licencia ambiental a la Sociedad Portuaria Gráneles del Golfo S.A.», sin embargo, se advierte que la protección constitucional frente a este preciso asunto, no puede prosperar, toda vez que las aludidas decisiones fueron suspendidas a través de acto administrativo No. 2-2792 de 29 de noviembre de 2016, hasta tanto se adelante en legal forma el procedimiento referido a la realización de la consulta previa a las comunidades indígenas y afro descendientes presentes en la zona de influencia del proyecto, según lo afirmado por la Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y San Jorge.

Así las cosas, las resoluciones atacadas no están surtiendo efectos jurídicos en este preciso momento, toda vez que la suspensión se encuentra vigente, por lo que en este puntual asunto no existía motivo alguno para reclamar protección constitucional, por cuanto el otorgamiento de la licencia ambiental, se encuentra detenido hasta tanto no se surta el trámite legal de consulta aludido por la Corporación Autónoma convocada.

6.1 Así pues, advierte la Sala, que si bien es cierto los actos administrativos aún existen en la vida jurídica, también lo es que en este instante, los mismos no tienen fuerza ejecutoria, al encontrarse suspendidos a la espera de que se realice el procedimiento correspondiente a la consulta previa, derivándose así la improcedencia del amparo, de conformidad con lo contemplado en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, por lo que como «se pierde el motivo del amparo, de ahí que no tendría objeto impartir alguna orden, porque aquella caería en el vacío. Ante este panorama, el juzgador no puede más que declarar la carencia de objeto de la actuación constitucional» (CSJ STC 21 jun. 2012, rad. 00121-01; citada en CSJ STC2539-2016, 2 mar. 2016, rad. 2016-00355-00).

7. Decantado lo anterior, y frente a la segunda pretensión, el querellante depreca que se ordene al Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa, «certificar la presencia de Comunidades Indígenas y Negras en la Zona de Influencia del Proyecto de construcción y operación de un terminal portuario multipropósito de servicio público de menor calado», así como «realizar la consulta previa», frente a lo cual, considera esta Corporación que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, la protección constitucional debe prosperar, tal como pasará a precisarse.

7.1. En primer término, hay que decir que frente al derecho de «consulta previa», se ha reiterado tanto por parte de esta Corporación como de la Corte Constitucional, que es uno de los mecanismos contemplados por el ordenamiento jurídico patrio, con el que se busca garantizar el reconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas, amén que el mismo fue elevado «a derecho fundamental en pos de preservar la integridad étnica, social y cultural de los […] grupos étnicos y tribales» (CSJ STC, 27 ago. 2012, rad. 2012-00200-01); tiene como finalidad «analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o afrodescendiente […]» (CSJ STC, 14 jun. 2012, rad. 60870), con ocasión de cualquier medida legislativa, administrativa o de hecho, que las afecte directamente.

Al respecto, la Corte Constitucional, ha señalado que:

[L]a consulta previa no debe considerarse como una garantía aislada. Constituye el punto de partida y encuentro de todos los derechos de los pueblos indígenas, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades sociales, económicas y culturales’. Tiene esa doble connotación de derecho fundamental y obligación del Estado a celebrar consultas con los pueblos indígenas, la cual se fundamenta en el reconocimiento universal ‘de las características distintivas de los pueblos indígenas y de la necesidad de medidas especiales que permitan corregir sus condiciones desfavorecidas’ (Se denota; C.C. T-849 de 2014).

Siguiendo lo antes anotado, el máximo tribunal constitucional, ha desarrollado «un conjunto de estándares» que permiten determinar si una «medida, norma o proyecto, afecta directamente a los pueblos indígenas o tribales», estos son:

(i) la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT…[;] (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados (C.C. C-030 de 2008, C-175 de 2009, C-371 de 201, entre otras).

Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.

Reglas o subreglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social (Se resalta; C.C. C-389 de 2016).

7.2. Una vez anotadas las precisiones anteriores, se itera que en el caso sub examine, afirma la Dirección de Consulta Previa, que en OFI10-12922-GCP-0201 de 27 de abril de 2010, certificó que «revisadas las bases de datos institucionales de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías Y Rom del DANE, Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales, los reconocimientos emanados de esa Dirección sobre comunidades indígenas NO SE REGISTRAN comunidades indígenas en el área del proyecto de la referencia. Revisadas las bases de datos institucionales aportadas por la Dirección para comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras sobre comunidades negras NO SE REGISTRAN consejos comunitarios de comunidades negras en el área del proyecto de la referencia» (fls. 14-16 C. Corte), y con fundamento en ello, la Corporación Autónoma Regional, expidió la Resoluciones No. 2-0616 de diciembre 23 de 2014 y No. 2-0799 de 26 de febrero de 2015, que otorgaron la licencia ambiental para la ejecución del proyector de la terminal portuaria.

Sin embargo, como consecuencia de la solicitud de «revocatoria de licencia ambiental» elevada por el aquí accionante el 24 de junio de 2016, la Corporación adelantó estudios en aras de determinar si en la zona de influencia del proyecto, se evidenciaba la existencia de grupos étnicos, tales como informes de visita y conceptos técnicos, además de tener en cuenta los oficios radicados en su oficina, por parte de algunos de los miembros de la comunidad, en aras de que se les tuviera en cuenta al momento de tomar alguna determinación frente al referido proyecto.

De lo anterior, concluyó que «se pudo evidenciar presencia de comunidades asentadas en el área de influencia directa e indirecta del proyecto portuario Gráneles del Golfo S.,A.» (fls. 56-64 y 65-88 C.1), por lo que procedió a manifestarle a la Dirección de Consulta querellada, en reiteradas oportunidades, sobre los hallazgos evidenciados, con el fin de que se pronunciara nuevamente sobre la presencia de las comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto, y emitiera la certificación correspondiente (fls. 15-20 Idem; fls. 26-28, 31-42, C. Corte); sin embargo, el Ministerio le manifestó, en últimas, que «el acto administrativo No. OFI10-12922-GCO-0201 de 27 de abril de 2010, de conformidad con lo señalado en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, fue emitido conforme a derecho […] y por tanto goza de presunción de legalidad» (fls. 23-24 C. 1).

De acuerdo a lo anterior, se dictó la resolución No. 2792 de 29 de noviembre de 2016, por medio de la cual se resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por el aquí gestor, en la que se decidió suspender los actos administrativos, hasta tanto no se surta el correspondiente trámite de consulta previa.

7.3. Así las cosas, se debe conceder la solicitud de amparo deprecada, toda vez que según afirmaciones del querellante y de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge, sumadas a las pruebas aportadas en este trámite de tutela, presuntamente la realidad fáctica en la zona de influencia del proyecto ha mutado, pues según concepto técnico e informe de visita, realizados el 28 de junio de 2016, por la Corporación Autónoma citada, y las manifestaciones tanto del tutelista como del señor Eris Sarmiento Negrete –en calidad de miembro de la etnia Agustina Payares de Punta de Bolivar de San Antero, Córdoba-, y de Ubadel Bello Pastrana –como Capitán Menor del Cabildo Indígena El Porvenir-, se advierte la presunta presencia de comunidades étnicas asentadas en el área de influencia del proyecto, y una vez se le informó de ello a la Dirección de Consulta Previa, esta se limitó a manifestar que el acto administrativo OFI10-12922-GCP-0201 de 27 de abril de 2010 «goza de presunción de legalidad, en tal sentido señala la Ley 1437 de 2011 que el particular que se considere afectado por la decisión contenida en el acto, podrá recurrirlo ante la autoridad competente que lo profirió», y que «como quiera que contra el mencionado acto administrativo no se interpuso el recurso de reposición, el mismo se encuentra en firme […]» (fls. 45-48 C.1).

Por lo anterior, se puede vislumbrar que las circunstancias fácticas pudieron haberse modificado, y que es necesario que el Ministerio realice un nuevo pronunciamiento, en aras de actualizar la información que reposa en el expediente del proyecto, con el fin de que se pronuncie puntualmente sobre la presencia de las comunidades indígenas ya varias veces citadas, máxime cuando se observa que el acto administrativo que sirvió de sustento jurídico para la expedición de las Resoluciones No. 2-0616 de diciembre 23 de 2014 y de la Resolución No. 2-0799 de 26 de febrero de 2015, que otorgaron la licencia ambiental a la sociedad convocada, fue expedido el 27 de abril de 2010, es decir, hace más de 7 años, por lo que no se puede tener como cierta la afirmación de la cartera ministerial, en que afirma que el referido acto administrativo, se expidió con fundamento en el «Decreto 2893 de agosto de 2011, Directiva Presidencial 10 de 2013 –que contiene la guía para la realización de la consulta previa con las comunidades étnicas-, Decreto 2613 de 2013», pues dichos instrumentos jurídicos son posteriores a la expedición del aludido acto administrativo, por lo que se repite, las circunstancias que sirvieron de sustento para la expedición del mismo en 2010, pudieron haber cambiado.

7.4. Por otra parte, se advierte que a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se le asignaron precisas funciones establecidas en el artículo 16 del Decreto 2893 de 2011, en concordancia con las determinaciones de la misma naturaleza No. 2613 de 2013 y 1066 de 26 de 2015.

El canon 16 referido dice que la aludida Dirección, tendrá como funciones «1. Dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley. 2. Asesorar y dirigir, así como coordinar con las direcciones de asuntos indígenas, Rom y minorías y asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas del Gobierno Nacional en materia de consulta previa y determinar su procedencia y oportunidad. 3. Establecer directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta previa, de conformidad con lo establecido en la legislación sobre la materia. 4. Realizar las visitas de verificación en las áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos étnicos, cuando así se requiera. 5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos. 6. Verificar, antes del inicio de cualquier proceso de Consulta Previa, con las direcciones de asuntos indígenas, Rom y minorías, y de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, los registros actualizados de la representación legal de las autoridades de los grupos étnicos y conformación legítima de los espacios de concertación propios de cada uno de ellos. 7. Consolidar y actualizar la información del Ministerio del Interior sobre los procesos de consulta y los trámites de verificación, así como promover el conocimiento y difusión de los mismos y de su marco jurídico, por los medios que determine el Ministerio. 8. Hacer seguimiento al cumplimiento de los compromisos asumidos por las partes en desarrollo de los procesos de consulta previa coordinados por esta Dirección y hacer las recomendaciones respectivas. […]» (Se subraya).

Así las cosas, en el presente asunto es obligación de la cartera ministerial aludida, lo concerniente con el preciso petitum de certificación de presencia de los grupos étnicos en punto del «proceso de licenciamiento del proyecto del puerto Gráneles del Golfo S.A.», para la realización del «puerto multipropósito de menos calado en el municipio de San Antero-Córdoba», por lo que se ordenará en esta acción constitucional, que proceda a realizar la verificación de la misma.

8. En ese orden de ideas, en virtud a que no es difícil inferir que la situación fáctica ha cambiado en el asunto sub examine, y que la ejecución del proyecto de construcción de la terminal portuaria podría llegar a tener injerencia en el modus viviendi de las supuestas comunidades a que aquí se aludió, tal circunstancia hace ver a la Corte que militan fundadas dudas en torno a que los planes de la Sociedad Gráneles del Golfo S.A., y podrían llegar a impactar a las diferentes comunidades que presuntamente habitan en la zona de influencia del proyecto, de donde dimana que, por ello, es del caso que se impartan las órdenes pertinentes, que de ser el caso les permitan participar del pertinente proceso consultivo en orden a establecer el impacto del proyecto que está desarrollándose, por lo que sobre tal base, en esta instancia, se vislumbra que es preciso proceder a impartir la precisa orden de tutela que, conforme a la ley, corresponde.

9. De acuerdo con lo discurrido, se revocará el fallo impugnado.

DECISIÓN

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales de consulta previa, participación, vida y subsistencia de los pueblos indígenas, propiedad colectiva, debido proceso, reconocimiento de diversidad étnica y cultural de la nación y ambiente sano, conforme a la motivación exteriorizada.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, dentro del lapso subsiguiente de quince (15) días a la data de la aludida radicación, habrá de emitir la certificación correspondiente, para que se resuelva lo concerniente a la supuesta presencia de comunidades indígenas y afro descendientes en la zona de influencia del proyecto para la construcción de «un[a] terminal portuari[a] multipropósito de servicio público», para lo cual realizará todas las gestiones de verificación que legalmente sean del caso, tales como visitas técnicas de verificación, actividades o medidas administrativas y legislativas, o las que considere necesarias.

Una vez aquella entidad determine si hay lugar o no a la consulta previa en punto de las comunidades que presuntamente habitan allí y, en caso de ser afirmativa la respuesta, tal proceso deberá iniciarse, a más tardar, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en que se dé la respuesta por parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, con coordinación, participación y colaboración de los demás accionados y convocados al presente trámite constitucional.

TERCERO: Por secretaría, envíese copia de esta decisión a los querellados y vinculados.

CUARTO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA