STC16459-2019

STC16459-2019
Radicación nº 11001-02-04-000-2019-02056-01
(Aprobado en Sala de tres de diciembre de dos mil diecinueve)

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 5 de noviembre de 2019, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela que promovió Agustín Raquejo Rojas contra la Sala de Casación Laboral de Descongestión n.º 2 de esta Corporación.

ANTECEDENTES

1. El accionante, actuando en nombre propio, reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, imparcialidad, moralidad, buena fe y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada, al resolver el recurso extraordinario de casación formulado en el asunto laboral que promovió para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, contra el Banco Popular S.A. (SL4564-2018, rad. 60988).

2. En sustento de sus súplicas, indicó que inició proceso ordinario laboral para el referido reconocimiento pensional a partir del 20 de septiembre de 2008, «dada mi condición de Trabajador Oficial, así como las mesadas pensionales adeudadas de conformidad a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985», cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 31 de marzo de 2011 condenó a la entidad bancaria a pagar la respectiva prestación.

Agregó que, contra la sentencia de primera instancia, la demandada no interpuso recurso de apelación, «por lo cual se mostró conforme con lo decidido»; únicamente él como demandante recurrió parcialmente, con la finalidad de que se modificara el monto pensional decretado por el a quo; y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de esta localidad aumentó la mesada.

Relató que, aun así, la Sala de Casación Laboral de Descongestión n.º 2 de esta Corporación casó el fallo del tribunal, y adicionó lo decidido por el juzgado de primera instancia para autorizar a la entidad querellada a descontar del retroactivo pensional las sumas que, por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a su EPS en que se encuentre afiliado.

Precisó que, con esa providencia, la autoridad antedicha incurrió en defecto procedimental absoluto «al acceder al ilegal pedido patronal de “autorizar” descuento de salud en forma retroactiva, sin haber sido objeto del proceso dicho tema».

3. Así las cosas, pidió que se «anule la sentencia proferida el 2 de octubre de 2018 en el proceso radicado 60988, profiriendo en su lugar sentencia declarando la improcedencia legal de la demanda de casación presentada por el Banco Popular, condenando en costas de la instancia extraordinaria a esa entidad», y se «ordene el restablecimiento inmediato de mis derechos ordenando la devolución del descuento efectuado a mi modesto patrimonio pensional».

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS

1. La apoderada general del Banco Popular solicitó denegar la tutela, porque «al ser condenado (…) a pagar una pensión de jubilación y sus mesadas retroactivas desde el cumplimiento de la edad de los 55 años, se hace imperioso y obligatorio para esta institución descontar a dicho retroactivo los aportes por salud a cargo del pensionado, por ser un afiliado forzoso al sistema de seguridad social, lo anterior en cumplimiento a la normatividad establecida para efectos de dicha cotización».

Así mismo, refirió que el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 estipula que las cotizaciones por salud de los pensionados «estarán a su cargo en su totalidad», y el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 reza que «las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud».

De acuerdo con las normas relacionadas, precisó la entidad, «los empleadores o fondos de pensiones no pueden disponer de [los aportes] a su arbitrio, es decir que una vez causados al sistema de seguridad social, estos adquieren la calidad de parafiscales, como lo manifestó la H. Corte Constitucional en sentencia SU-480 de 1997». Así las cosas, aclaró que la suma correspondiente se trasladó a la EPS Salud Total, y en consecuencia «se evidencia que la petición de reintegro de dicha suma está en contravía no solo de una sentencia judicial que ordenó el pago de una pensión de jubilación retroactiva, sino además del ordenamiento jurídico establecido para tal efecto».

2. Un magistrado de la Sala de Casación Laboral de Descongestión querellada dijo que «el accionante flagrantemente desconoce que una providencia como la mencionada, dictada por el órgano de cierre de la justicia ordinaria, con apego al ordenamiento jurídico, aun cuando se pueda discrepar de ella, no es posible confrontarla y menos solicitar emitir esas específicas órdenes, intentando revivir un debate que ya fue resuelto por el juez natural».

También señaló que la decisión que se cuestiona se profirió el 2 de octubre de 2018, por lo que se superó el plazo prudencial y razonable para acudir al resguardo.

3. El apoderado del promotor –que, vale la pena explicar, allegó poder y escrito después de dictada la providencia de primera instancia–, suplicó la protección de los derechos deprecados, comoquiera que «la nueva tendencia judicial patronal, enquistada en la rama judicial, por vía de interpretación no puede distorsionar ni desconocer las precisas limitaciones del recurso de casación establecidas en la ley y la doctrina, pues pretender que el ad quem violó la ley por “no autorizar descuentos de ley”, sin haber sido debatido en el proceso su procedencia, es un completo absurdo procesal».

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la improcedencia del amparo, porque «no se cumple el presupuesto de inmediatez, pues el actor dejó superar el aludido término de 6 meses, sin aducir ninguna razón que justificara el retraso». Lo anterior, ya que transcurrió más de un año entre la fecha en que se emitió la sentencia controvertida (2 de octubre de 2018), y el momento de interposición de la tutela (23 de octubre de 2019), «sin haberse mencionado en la demanda la ocurrencia de un suceso constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, o cualquier otra situación con suficiente idoneidad para desvirtuar la causal de improcedencia que aquí se pregona».

IMPUGNACIÓN

El mandatario del convocante recurrió la referida providencia, ya que aquella «no corresponde a las orientaciones y jurisprudencia de la Corte Constitucional ni atiende la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues refleja más una solidaridad de cuerpo en esa Corporación que un desarrollo de los preceptos constitucionales que legítimamente reclama mi poderdante».

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Corte establecer si la Sala de Casación Laboral de Descongestión n.º 2 de esta Corporación incurrió en presunta vía de hecho en el proceso laboral que conoció en sede extraordinaria, al casar el fallo del ad quem, y adicionar la sentencia del a quo, para autorizar a la entidad demandada el descuento de los aportes al sistema de seguridad social en salud del retroactivo pensional a que tiene derecho el promotor.

2. De la tutela contra providencias judiciales.

Las sentencias de los jueces son, por regla general, ajenas a la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, excepto, como lo ha precisado reiteradamente la jurisprudencia, en eventos en los que resultan manifiestamente arbitrarias, esto es, producto de la mera liberalidad, a tal punto que configuren una vía de hecho, obviamente bajo los presupuestos de que el afectado acuda dentro de un término razonable a formular la queja y haya utilizado los remedios idóneos, tanto ordinarios como extraordinarios, con miras a conjurar la lesión alegada, salvo que se esté en presencia de un perjuicio irremediable.

3. Flexibilización del principio de inmediatez.

Aunque podría entenderse que este presupuesto de temporalidad impediría el estudio de la acción, comprendiendo que la sentencia controvertida se dictó el 2 de octubre de 2018, lo cierto es que por encontrarse en discusión en este asunto un derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible e irrenunciable, su presunta afectación siempre se considerará actual, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, al señalar que:

«En lo que tiene que ver con el requisito de inmediatez, la acción de tutela resulta procedente en todos los casos estudiados, pues: (i) a pesar del paso del tiempo, es claro que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, las mesadas pensionales son imprescriptibles y (ii) la jurisprudencia constitucional ha referido que esta característica hace que la vulneración tenga el carácter de actual, incluso luego de pasados varios años de haberse proferido la decisión judicial.

(…) En este sentido, se debe entender que los casos objeto de análisis de la presente providencia, cumplen con este requisito general de procedibilidad de la acción de tutela, puesto que todos los accionantes tienen una pensión de vejez reconocida, y están viendo negado su derecho a la indexación de su primera mesada pensional. Es así como, tratándose de un derecho fundamental imprescriptible, y habiendo cumplido los accionantes con el requisito de acudir previamente a la jurisdicción ordinaria, no entrará a analizar la Corte el tiempo transcurrido entre las decisiones que negaron el derecho a la indexación y la presentación de la acción de tutela por parte de los accionantes, pues en este caso se debe entender que la afectación al derecho fundamental tiene un carácter de actualidad».

De esta forma, resulta importante aclarar que, pese a que la formulación del amparo supera con amplitud el término prudencial señalado por la jurisprudencia de esta Sala para acudir a él, se tiene por satisfecho ese requisito de procedibilidad teniendo en cuenta la naturaleza de las garantías invocadas.

4. De la razonabilidad de la providencia cuestionada.

4.1. Al revisar la determinación sometida a escrutinio de esta Corte, mediante la cual la Sala de Casación Laboral de Descongestión n.º 2 de esta Corporación resolvió el 2 de octubre de 2018 casar el fallo del tribunal ad quem para, en su lugar, adicionar la sentencia de primer grado, en el sentido de «AUTORIZAR a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante las sumas que, por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor», no se advierte la vulneración de las prerrogativas fundamentales invocadas, comoquiera que se ajustó a una hermenéutica respetable, y a los precedentes de ese mismo órgano colegiado sobre la materia.

En efecto, en punto al primer cargo formulado por el banco requerido en esa causa laboral –relacionado con la infracción directa de los artículos «143 y 178 de la L. 100 de 1993, 42 del D. 692 de 1994, 3 del D. 510 de 2003 y 2, 4, 5, 7 y 8 de la L. 797 de 2003»–, fincado en la presunta inobservancia de la obligación legal de «ordenar que del retroactivo pensional se deduzcan la sumas que correspondan por salud para proceder con su pago a la autoridad respectiva», la autoridad convocada adujo que:

«El cargo apunta, en esencia, a demostrar la infracción directa del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que dispone “[…] la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos […]”, razón por la cual, sostiene el censor, que pese a no haberse estudiado en ninguna de las instancias, debió el Tribunal facultar al BANCO POPULAR S.A. para descontar del retroactivo pensional las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.

Al respecto, comienza la Corte por advertir que no le asiste razón a la réplica, porque contrario a lo que plantea, el recurrente sí expuso el concepto de violación de la norma, al acusar la sentencia de infringir la ley sustancial, “en el concepto de infracción directa” de la proposición jurídica que enlista, aparte que, si bien es cierto el censor no planteó ante la primera y segunda instancia la inconformidad elevada, ha sido pacífica la tesis jurisprudencial, según la cual, tópicos como el discutido, no precisan de un planteamiento expreso a través de las excepciones o del recurso de impugnación, pues la facultad para descontar lo que corresponda al pago de las cotizaciones en salud, opera por ministerio de la ley, conforme lo definió la Corporación en procesos de igual naturaleza contra la misma demandada, en las sentencias CSJ SL1422-2018; CSJ SL3610-2018, que reitera las CSJ SL1422-2018, CSJ SL8262-2016; CSJ SL1195-2014» (Resaltado y negrillas fuera de texto).

Así mismo, la Sala requerida explicó la postura del órgano de cierre laboral, consistente en que, con independencia de que el descuento de los aportes a salud del respectivo retroactivo pensional haya sido objeto de debate o no en sede de instancia, lo cierto es que por mandato legal se debe hacer la mencionada deducción para destinarla directamente a la EPS, argumento con el que reafirmó su decisión, de la siguiente manera:

«(…) de forma categórica, en el más reciente de los pronunciamientos, esto es, en la sentencia CSJ SL1422-2018, la Corte, frente a un reclamo similar al expuesto por el opositor, explicó:

[“]Con independencia a si (sic) el asunto fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que, por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para la salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3° del D. 692/1944 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para la salud y transferido (sic) a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más opción al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.

Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud o pretender trasladársela al su empleador, pues tal obligación legal deviene, precisamente, del estatus de pensionado.

Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, en especial los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Adicionalmente, se advierte que, al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto[”].

(…) en razón a que el Tribunal incurrió en la infracción directa de la normativa analizada, se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto no autorizó al banco demandado a realizar los descuentos para el sistema de salud.

En sede de instancia resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, por lo cual, se adicionará la sentencia emitida en primera instancia, en el sentido de autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague al demandante y de las mesadas respectivas, las sumas que, por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia del actor».

Así las cosas, la autoridad laboral querellada resolvió casar la providencia del tribunal para, en su lugar, adicionar la de primera instancia, toda vez que se hacía necesario zanjar la discusión sobre el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud ante el reconocimiento del retroactivo pensional y, como quedó acreditado, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha sostenido pacífica y reiteradamente que «(…) se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados» (CSJ SL15264-2017, SL085-2018, reiteradas en SL1478-2018, entre otras; resaltado y negrillas fuera de texto).

Conforme con ello, la decisión adoptada, como se anticipó, no es infundada o arbitraria, por lo que se descarta la presencia de una vía de hecho, de tal forma que el reclamo del quejoso no halla recibo en esta sede excepcional. Por el contrario, lo que se advierte es una diferencia de criterios del recurrente frente a la autoridad accionada, en tanto no acogió sus argumentos de defensa al desatar el recurso extraordinario propuesto por su contraparte.

4.2. Así, aunque se discrepe de lo resuelto, no por ello se abre camino la prosperidad de la protección constitucional, pues no basta una resolución discutible o poco convincente, sino que es necesario que esta se encuentre afectada por errores superlativos y desprovistos de fundamento objetivo, situación que no ocurre en el sub lite.

Sobre el particular, la Sala ha dicho en precedencia que:

«(…) el mecanismo de amparo constitucional no está previsto para desquiciar providencias judiciales con apoyo en la diferencia de opinión de aquéllos a quienes fueron adversas, obrar en contrario equivaldría al desconocimiento de los principios de autonomía e independencia que inspiran la función pública de administrar justicia y conllevaría a erosionar el régimen de jurisdicción y competencias previstas en el ordenamiento jurídico a través del ejercicio espurio de una facultad constitucional, al que exhorta el promotor de este amparo» (CSJ STC, 15 feb. 2011, rad. 01404-01, reiterado entre otras en STC, 24. sep. 2013, Rad. 02137-00, STC1558-2015 y, STC4705-2016, 13 abr. 2016, rad. 00077-01).

De suerte que el promotor no puede aspirar a anteponer su propia interpretación a la de la Sala de Casación Laboral de Descongestión requerida y atacar, por esta vía, una providencia que considera desfavorable, porque tal finalidad resulta ajena a esta salvaguarda, dada su naturaleza excepcional, y en razón a que no fue creada para erigirse como una instancia adicional dentro de los juicios ordinarios.

5. Conclusión.

La determinación cuestionada se advierte razonable, por cuanto no es resultado de un subjetivo criterio que conlleve la manifiesta desviación del ordenamiento jurídico y, por ende, tenga aptitud para lesionar las prerrogativas superiores suplicadas.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese por medio idóneo lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA