STC16746-2019

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente

STC16746-2019
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-03858-00
(Aprobado en sesión de diez de diciembre de dos mil diecinueve)

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).-

Decide la Corte la acción de tutela interpuesta por Ismael Duque Montenegro en calidad de «apoderado general» de Ana Carolina Duque Flórez, contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad, trámite al que fue vinculada la parte pasiva y demás intervinientes del juicio verbal especial a que alude el escrito de tutela.

ANTECEDENTES

1. El promotor del amparo, aduciendo la condición precitada, reclama la protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso de su apadrinada, presuntamente conculcado por las autoridades jurisdiccionales convocadas, con las sentencias proferidas en ambas instancias el 29 de marzo y 9 de agosto, respectivamente, en el marco del proceso declarativo especial de impugnación de actas de asamblea que Ana Carolina Duque Flórez promovió frente al Edificio Omega 21 P.H., con radicado No. 2015-00279-00.

Solicita entonces, de manera concreta, revocar las citadas decisiones, y que como consecuencia de ello, se ordene al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena y a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de la misma ciudad, «dictar una nueva Sentencia que corresponda a las normas aplicables para el reconocimiento de los PRESUPUESTOS DE INEFICACIA de las decisiones adoptadas en asamblea general de propietarios» (fl. 4).

2. En apoyo de su reparo aduce en lo esencial el actor, que en representación de su defendida y a través de apoderado judicial, inició el litigio referido en líneas precedentes, con el propósito de que se declaren ineficaces las decisiones adoptadas en la asamblea de copropietarios de la citada propiedad horizontal llevada a cabo el 22 de marzo de 2018, por falta de quórum decisorio en la señalada reunión, pretensión que fue despachada desfavorablemente por el estrado judicial accionado a través de sentencia anticipada del 29 de marzo de los corrientes, tras decretar la caducidad de la acción, bajo el argumento que el término de dos (2) meses fijado para el efecto por el artículo 382 del Código General del Proceso, modificatorio del canon 49 de la Ley 675 de 2001, feneció el 22 de mayo de 2018, dado que la demanda que dio origen al señalado trámite se incoó el 13 de julio siguiente, determinación fue confirmada por el Tribunal acusado mediante providencia del 9 de agosto siguiente.

Sostiene que tales pronunciamientos desconocen no solo el ordenamiento jurídico, sino también la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto de esa puntual temática, así como la postura que tiene la Superintendencia Financiera de Colombia frente a dicho tópico, amén que, a su juicio, «se le debe dar es aplicación a lo consagrado en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995», ya que éste prescribe de forma clara, que «Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa», razón por la que estima que las aludidas autoridades jurisdiccionales incurrieron en causal de procedencia del resguardo por defecto sustantivo, error que debe ser enmendado a través del presente mecanismo excepcional de protección (fls. 1 a 6).

3. Derrotado el proyecto al Magistrado ponente en Sala de Decisión llevada a cabo el pasado 27 de noviembre, el día 29 siguiente el asunto ingresó a este Despacho para lo pertinente.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS

b. El Juez Tercero Civil del Circuito de Cartagena pidió denegar el resguardo implorado, con sustento en que la decisión adoptada por ese Despacho se encuentra ajustada a la ley adjetiva civil aplicable al asunto (fls. 54 y 55).

c. La auxiliar judicial del Magistrado que emitió la segunda de las providencias criticadas, indicó que ésta «para nada trasgrede los derechos reclamados, pues la misma fue debidamente argumentada, obedeciendo a la aplicación de la normatividad y jurisprudencia que gobierna el caso particular» (fl. 57).

b. Al momento de registrar el proyecto de fallo, no se habían efectuado más pronunciamientos.

CONSIDERACIONES

1. Se recuerda que la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se constituya o perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.

De igual manera es necesario destacar que, en línea de principio, el mencionado mecanismo procesal no procede respecto de providencias y actuaciones judiciales, salvo que se esté en frente del evento excepcional en el que el juzgador adopta una determinación o adelanta un trámite en forma alejada de lo razonable, fruto del capricho o de manera desconectada del ordenamiento aplicable, con vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del respectivo ciudadano, caso en el cual es pertinente que el juez constitucional actúe con el propósito de conjurar o prevenir el agravio que con la actuación censurada se pueda causar a las partes o intervinientes en el proceso.

2. En relación con la agencia de derechos y el argumento de la no necesidad de poder especial para acudir a este mecanismo de resguardo constitucional, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece, que «podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud».

Sobre el alcance del precepto legal en mención, la jurisprudencia constitucional ha estimado que «la legitimación por activa en la acción de tutela se refiere al titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Sin embargo, tanto las normas como la jurisprudencia, consideran válidas tres vías procesales adicionales para la interposición de la acción de tutela: (i) a través del representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados (menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas); (ii) por intermedio de apoderado judicial (abogado titulado con poder o mandato expreso); y, (iii) por medio de agente oficioso» (C.C. T-878/07).

3. En el presente asunto se advierte de entrada, que el accionante aduciendo la condición de apoderado general de Ana Carolina Duque Flórez, cuestiona a través de este mecanismo especial, los fallos proferidos el 29 de marzo y 9 de agosto de los corrientes, a través de los cuales el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena y la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de la misma ciudad resolvieron, en su orden, «DECLARAR PROBADA la caducidad [de la acción]», y, en consecuencia, «NEGAR en su totalidad las pretensiones de la demanda», y, ratificar íntegramente la anterior decisión, dentro del juicio declarativo especial de impugnación de actas de asamblea que aquél promovió en nombre de aquélla y a través de apoderado judicial en contra del Edificio Omega 21 P.H.

4. Sin embargo, para la Corte la demanda de amparo no puede ser estudiada de fondo, toda vez que el poder general otorgado por la prenombrada persona a favor del accionante (fls. 7 a 11), no lo habilita para cuestionar a nombre de ella la actuación adelantada por las mencionadas instancias judiciales mediante este mecanismo extraordinario de defensa, puesto que ese tipo de representación no «puede tener (…) la virtud de transferirle al apoderado los derechos fundamentales de su poderdante, ni mucho menos habilitarle para interponer acciones de tutela adyacentes (…), al ser este mecanismo un proceso judicial autónomo, que promovido a través de abogado, requiere sujetarse a las reglas generales del derecho de postulación» (ver hace poco en STC13126-2019), máxime cuando el gestor no es abogado.

5. Ahora, si bien la formulación de la acción de tutela no exige tal calidad en quien la suscribe, ya que puede ser interpuesta por la persona que estime pertinente solicitar ante un Juez el amparo de sus garantías constitucionales, cuando de derechos fundamentales ajenos se trata, es necesario que quien dice representar a otro acompañe a la demanda poder especial por medio del cual se actúa, o se proceda en los términos del inciso 2° del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, valga decir, alegando agencia oficiosa, lo que en el presente asunto no se hizo.

En ese sentido esta Sala ha precisado, que «cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para (…) su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente. (…) La falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente (…) (Sentencias T-658 de 2002; T-451 de 2006 y T. 2011-00118-01 de 10 de junio de 2011 y T. 2011-00153-01 de 27 de julio del mismo año, entre otras)» (ejusdem).

6. En consecuencia, y sin más razones por innecesarias, se desestimará la protección reclamada.
DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
ley, NIEGA el amparo incoado a través de la acción de tutela referenciada.

Comuníquese lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo, en caso de no ser impugnado este fallo.

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

ACLARACIÓN DE VOTO
Comparto la decisión adoptada en el asunto, pero no por la falta de legitimidad del apoderado general de la tutelante, sino por la razonabilidad de la decisión objeto de reproche en sede constitucional.
1. La situación fáctica que dio lugar a la solicitud de amparo, es la siguiente: .
1.1. El 27 de diciembre de 2010, mediante Escritura Pública N° 004671 de la Notaría 42 del Círculo de Bogotá, Ana Carolina Duque Flórez otorgó poder general a Ismael Duque Montenegro, para que en su nombre y representación
«(…)administre los bienes (…) recaude sus productos y celebre toda clase de contratos relativos a la administración de ellos. (..}para que represente a la poderdante en las sociedades de las que sea socio; para que lleve la vocería y emita los votos de la poderdante en las respectivas asambleas o juntas de socios y para que suscriba emisiones de acciones y bonos, pague los instalamentos y reciba los dividendos que correspondan a la poderdante; (…) para que represente a la poderdante ante cualesquiera corporaciones, funcionarios o empleados del orden judicial o del administrativo en cualesquiera juicios, actuaciones, actos, diligencias o gestiones en que la poderdante tenga que intervenir directa o indirectamente, sea como demandante o como demandado o como coadyuvante de cualquiera de las partes sea para iniciar o seguir o finalizar tales juicios, actuaciones, actos, diligencias o gestiones. (…) para que desista de los juicios, gestiones o reclamaciones en que intervenga en nombre de la poderdante, de los recursos que en ellos interponga y de las articulaciones o incidentes que promueva. ( para que, en general, asuma la personería de la poderdante siempre que lo estime conveniente
de manera que en ningún caso quede él sin representación en negocios que le interesen.(…)»
1.2. En el marco de ese mandato, el apoderado general confirió poder especial a un profesional del derecho que, en nombre y representación de la tutelante, el 13 de julio de 2018, promovió proceso para que se declarara la ineficacia de las decisiones tomadas en la asamblea general de copropietarios llevada a cabo el 22 de marzo de 2018 en el edificio Omega 21 P.H.
1,3. A través de sentencia anticipada dictada el 29 de marzo de 2019, el juzgado 3° Civil del Circuito de Cartagena declaró la caducidad de la acción impetrada y condenó en costas y agencias en derecho a la demandante, en atención al término previsto en el artículo 382 del Código General del Proceso.
1.4. El apoderado general de la copropietaria acudió a la acción de tutela, obrando en su representación, para solicitar el amparo del derecho fundamental al debido
proceso, por considerar que ‘,…no se le puede dar aplicación al término de dos meses de caducidad de la acción. Y se le debe dar es aplicación a lo consagrado en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, ya que la norma indicada expresamente dispuso que: "las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa",
tesis que fue expuesta por la Superintendencia
Financiera de Colombia en decisión de 2 de marzo de
2009.
2. En la providencia de la que me aparto se dispuso negar la protección constitucional reclamada por la accionante, con fundamento en la falta de legitimidad de su apoderado general para elevar la queja constitucional, toda
vez que poder general otorgado por la prenombrada
persona a favor del accionante (fls. 7 a 11), no lo habilita para cuestionar a nombre de ella la actuación adelantada por las mencionadas instancias judiciales mediante este mecanismo extraordinario de defensa, puesto que ese tipo de representación no "puede tener (…) la virtud de transferirle al apoderado los derechos fundamentales de su poderdante, ni mucho menos habilitarle para interponer acciones de tutela adyacentes (…), al ser este mecanismo un proceso judicial autónomo, que promovido a través de abogado, requiere sujetarse a las reglas generales del derecho de postulación" (ver hace poco en STC13126-2019), máxime cuando el gestor no es abogado»
2. Contrario al criterio expuesto, considero que en el caso el tutelante, estaba autorizado para promover la queja en representación del extremo activo de la litis, en virtud del contrato de mandato a él otorgado con potestades generales, sin que fuera necesario allegar uno específico para el caso, por las siguientes consideraciones.
3.1. Cuando el amparo se introdujo en el ordenamiento constitucional como una herramienta preferente para reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de autoridades públicas y aún de los particulares en los casos establecidos por la ley, se hizo bajo la premisa de que quien acudiera a la jurisdicción estuviera habilitado para ello.
Lo anterior porque siempre se ha considerado que así se trate de un procedimiento breve y sumario y por lo mismo, distante de las formalidades que se exigen para otra clase de juicios, no es posible soslayar el respecto a requisitos como el de legitimación.
En armonía con esos postulados, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, determinó que este especial mecanismo se puede ejercer
por la «persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales,
representante.»
quien actuará por sí misma o a través de

Para facilitar la defensa de derechos ajenos, también estableció la presunción de autenticidad de los poderes otorgados y la agencia oficiosa cuando el titular de las garantías constitucionales no esté en condiciones de promover su propia defensa, pero en tal caso, así deberá manifestarse en la solicitud.
3,2. La informalidad de la acción de tutela, recuérdese, tiene como finalidad, garantizar en la mayor medida posible el acceso de las personas a la administración de justicia. En palabras de la Corte Constitucional, ello implica:
… que quien la ejerza no requiere ninguna calidad especial ni necesita ser abogado titulado pues se trata de un procedimiento preferente y sumario que puede iniciarse, como lo dice la Constitución, por toda persona que estime pertinente reclamar ante los jueces, ".,.por sí misma o por quien actúe a su nombre…", la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. Estamos ante una acción con características singulares que en razón de su objeto, han sido trazadas por la misma Carta Política, de lo cual resulta que no podrían el legislador ni el intérprete supeditar su ejercicio a los requisitos exigidos corrientemente por la ley para otro tipo de acciones."
"Asimismo, tampoco tendría sentido que se exigiera que quien representa a otro para el ejercicio de la acción de tutela -a titulo de agente oficioso o en virtud de una representación legal- fuera abogado o que cumpliese determinados requerimientos propios del litigio en las distintas ramas del derecho -por ejemplo, tener la Tarjeta Profesional-pues con ello se desvirtuaría la informalidad propia de la tutela y se pondría en peligro la efectividad de la protección judicial a los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Esto implicaría una traba innecesaria y carente de todo fundamento constitucional."
«Caso distinto es el de quien ejerce la acción de tutela a nombre de otro a título profesional, en virtud de mandato judicial, pues es evidente que en tal caso actúa dentro del marco legal y las reglas propias del ejercicio de la profesión de abogado, razón por la cual debe acreditar que lo es según las normas aplicables. (Decreto 196 de
197.1)".5 (C.C. Sentencia T-297 de 1997)
En efecto, ha de recordarse que de conformidad con el
artículo 86 de la Constitución« Política «toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma
o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.(…)», idéntica disposición contiene
el artículo 1' del Decreto 2591 de 1991 que reglamentó la acción de tutela. (Se resalta)
A su turno, el articulo 3°, establece que ir fell trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.» (Se destaca)
Por su parte, el artículo 10° ejusdem, indica que fija
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.» (El énfasis
no es del original)
En el mismo sentido, el artículo 14
del mismo

ordenamiento, consagra que «… [en la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante.
No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación
que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No
será necesario actuar por medio de apoderado.» (Subraya y
negrilla no es original)
3.3. Entonces, ni la normatividad que regula la acción de tutela ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional que no se ha pronunciado sobre el tópico puntual que se analiza, proscriben la posibilidad de que el apoderado general de una persona presente acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales de su poderdante, porque una de las formas en que se puede ejercer la representación judicial de una persona, es en virtud del poder general, máxime, cuando las garantías cuya protección se invoca fueron presuntamente vulneradas en desarrollo de las actividades propias del cumplimiento de aquel contrato.
En este asunto, la titular de la garantía superior cuyo amparo se reclama — debido proceso-, confirió poder general al señor Ismael Duque Montenegro, mediante escritura pública No. 004671 de 27 de diciembre de 2010, con el fin de que él administrara sus bienes y la
representara. en Colombia «ante cualesquiera corporaciones, funcionarios o empleados del orden judicial o del administrativo en cualesquiera juicios, actuaciones, actos, diligencia o gestiones en que la poderdante tenga que intervenir directa o indirectamente, sea como demandante o como demandado o como coadyuvante de cualquiera de las partes, sea para iniciar o seguir o finalizar tales juicios, actuaciones, actos, diligencias o gestiones.»
Durante la ejecución de aquel mandato, el apoderado
general inició la acción de tutela, por lo que no existe ninguna razón válida para afirmar que carece de legitimidad para incoar la acción, mucho menos por el hecho de no ser abogado, pues, insisto, ni el Decreto 2591 de 1991 ni la jurisprudencia constitucional, establecen que quien no obra como apoderado judicial, deba ser profesional del derecho; de hecho, exigir tal requisito desnaturaliza el acceso a la administración de justicia a través de la acción de tutela.
2. De la forma que precede, y con el mayor respeto, dejo expresada mi aclaración de voto.
ARIEL SALAZAR RAMIREZ
Magistrado

STC16746-2019

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
SALVAMENTO DE VOTO

STC16746-2019
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-03858-00

1. Estimo que el amparo deprecado por Ismael Duque Montenegro, quien actúa como apoderado general de Ana Carolina Duque Flórez debió estudiarse de fondo, por cuanto el citado reclamante sí estaba habilitado para incoar la presente salvaguarda.

2. Los hechos nodales, base del litigio sometido al escrutinio de la Sala, son los siguientes:

Ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena, Ana Carolina Duque Flórez impugnó las decisiones adoptadas en la “asamblea de copropietarios” del Edificio Omega 21 P.H., celebrada el 22 de marzo de 2018.

En pro de sus pedimentos, la “copropietaria”, allí demandante, tildó de ineficaces los comentados actos de “asamblea”, por falta de quórum decisorio en la señalada reunión.

Esa sede judicial, en sentencia anticipada de 29 de marzo de 2019, decretó la caducidad de la acción, toda vez que el término de dos meses fijado para el efecto por el artículo 382 del Código General del Proceso, modificatorio del canon 49 de la Ley 675 de 2001, feneció el 22 de mayo de 2018, en tanto el trámite confutado se incoó el 13 de julio posterior.

Esa determinación fue confirmada por el tribunal objetado, en proveído de 9 de agosto siguiente.

3. La Sala mayoritaria denegó el amparo exigido. Para el efecto, sostuvo:

“(…) [P]ara la Corte la demanda de amparo no puede ser estudiada de fondo, toda vez que el poder general otorgado por la prenombrada persona a favor del accionante, no lo habilitaba para cuestionar a nombre de ella la actuación adelantada por las mencionadas instancias judiciales, mediante este mecanismo extraordinario de defensa, puesto que ese tipo de representación no “puede tener (…) la virtud de transferirle al apoderado los derechos fundamentales de su poderdante, ni mucho menos habilitarlo para interponer acciones de tutela adyacentes (…), al ser este mecanismo un proceso judicial autónomo, que promovido a través de abogado, requiere sujetarse a las reglas generales del derecho de postulación” (ver hace poco en STC13126-2019) máxime cando el gestor no es abogado (…)”.

“(…) Ahora, si bien la formulación de la acción de tutela no exige la calidad en quien la suscribe, ya que (sic) puede ser interpuesta por la persona que estime pertinente solicitar ante un Juez el amparo de garantías constitucionales, cuando de derechos fundamentales ajenos se trata, es necesario que quien dice representar a otro acompañe a la demanda poder especial por medio del cual se actúa, o se proceda en los términos del inciso 2° del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, valga decir, alegando agencia oficiosa, lo que en el presente asunto no se hizo (…)”.

4. No comparto la posición de la mayoría, según la cual no podía analizarse la queja interpuesta por el tutelante, pues considero la viabilidad de procurar la protección de prerrogativas ius fundamentales ajenas, mediante poder general otorgado por el afectado al petente.

5. La antelada posición de la cual me aparto, se apoya en la línea jurisprudencial que la Corte empezó a consolidar en el año 2006, pues previamente había reconocido legitimación para intervenir en este tipo de trámites, a quien verificara la condición de vocero judicial, especial o no1, siempre y cuando fuese abogado titulado2.

Ciertamente, de conformidad con la vigente tesitura de la Sala frente a este aspecto, para la instauración del resguardo consagrado en el canon 86 superior, y/o la impugnación de su decisión, en armonía con el precepto 10 del Decreto 2591 de 19913, fuera de los eventos de representación legal –de menores de edad, personas jurídicas y sujetos en situación de discapacidad mental absoluta o relativa-, y de aquellos en los cuales es viable la agencia oficiosa, se torna indispensable conferir “poder específico” a un profesional del derecho, pues, se aduce, quien así actúa, lo hace dentro del marco legal y las reglas propias del ejercicio del indicado empleo4, siendo, por ende, aplicable la regulación prevista para éste en el ordenamiento jurídico, vale decir, por el Decreto 196 de 19715, hoy día, por la Ley 1123 de 20076.

Esta intelección del asunto se ha fincado además, de forma expresa, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien ha pregonado, con las anotadas salvedades, la necesidad de que la representación en esta materia sea confiada a un abogado, en virtud de poder especial7, entendiéndose por éste, el otorgado por “una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión”8.

Desde tal perspectiva, esa Alta Corporación, al discurrir acerca de los “requisitos del apoderamiento judicial para interponer la acción de tutela”, expuso que “el poder por medio del cual se faculta al abogado para actuar [ha de contar] con una serie de elementos en los que se identifique en forma clara y expresa: (i) los nombres y datos de identificación tanto de poderdante como del apoderado; (ii) la persona natural o jurídica contra la cual se va a incoar la acción de tutela; (iii) el acto o documento causa del litigio y, (iv) el derecho fundamental  que se pretende proteger y garantizar”9.
 
5.1. En mi opinión, estas doctrinas son equivocadas, no sólo por cuanto considero que el mandato con fines judiciales es suficiente para obrar en herramientas como la examinada, sino también porque estimo errado exigirle al sujeto así encargado de velar por la salvaguarda de las prerrogativas de otro, demostrar con ese propósito un poder especial para el presente auxilio.

5.2. Nótese, a voces del canon 2142 del Código Civil, “[e]l mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”, definiéndolo a su vez el estatuto mercantil, en su art. 1262, como “un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra”.

En sentir de la Corte, razonamiento que comparto plenamente, “[d]esde el punto de vista jurídico, la noción de mandato viene asociada a la idea de favor o de encargo (…). Se trata, entonces, de un instrumento de integración y colaboración que facilita satisfacer intereses del comitente, en cuyo beneficio se realizan actos que por circunstancias de diversa índole, no puede o no desea llevar a cabo él directamente. Tal herramienta permite, pues, que a través de una superposición personal, un sujeto de derecho realice una gestión por o para otro, ya como simple benevolencia, ora a cambio de una contraprestación”10.

Destáquese, la confianza depositada por el mandante en el mandatario, es elemento inherente a dicho convenio. Precisamente, la palabra mandato proviene del latín “mandatum”, derivada a su vez de la locución “manus datio” o “manum dare”, esto es, en el antiguo derecho romano, “el estrechamiento de la mano derecha de una persona que encargaba una gestión, con la de otra que se hacía cargo de realizarla, expresando simultáneamente así el testimonio de su amistad, y especialmente para hacer constar la primera hacia la segunda su sentimiento de confianza (“symbolum fidei datae”); y, por otra parte, para hacer resaltar ambas el poder vinculante de sus voluntades, porque la mano era el símbolo de la fuerza”11.

Como lo expone Díez-Picazo, el reseñado acuerdo de voluntades encuentra su base y su fundamento en un vínculo de confianza y de fidelidad entre los participantes, deviniendo de allí el ostensible carácter intuitu personae del mismo, y la marcada relevancia de la personalidad de los intervinientes, al punto que “[l]a modificación sobrevenida o la desaparición de las circunstancias o cualidades personales sobre las cuales se basó la confianza de las partes tiene que tener un cauce para repercutir en la suerte de la relación. La ley contempla alguno (sic) de estos cambios como causas especiales de terminación de la relación (la interdicción, la quiebra, la insolvencia), pero, en general, toda pérdida de la confianza debe generar una posible terminación de la relación (…)”12.

Es tan medular la confianza, que el contrato puede extinguirse unilateralmente cuando ésta se diluye: el mandante, revocándolo, y el mandatario, renunciando.

Los derechos fundamentales, en el contexto de la Democracia Constitucional y Social de Derecho, donde el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva13, son base angular, no pueden resistir una conceptualización de ese talante.

En ese orden, me pregunto: ¿por qué se admite la instauración del auxilio por conducto de agente oficioso, aun cuando éste no dispone ni ha de exhibir autorización alguna y/o acreditar ser abogado, habilitándosele incluso para conferir poder especial14, pero al apoderado de un decurso que se cuestionada en sede constitucional no se le permite salvaguardar los intereses que ponen en entre dicho en las actuaciones que se la ha dado la confianza para intervenir, a pesar de contar, él sí, con la aquiescencia del directo interesado en la protección de las prerrogativas presuntamente quebrantadas, si para tal efecto le confirió poder?

Si se afirmara como parte de la respuesta a este cuestionamiento, el deber de asegurar la defensa técnica de las garantías del inmediatamente afectado y la eventual responsabilidad profesional del representante, tal tesis claramente fallaría al intentar contestar la primera hipótesis mencionada, pues a quien obra al abrigo de la agencia oficiosa no le son aplicables los comentados requerimientos.

5.3. Es más, al margen de lo plasmado, de cualquier modo la postura de la Sala mayoritaria no tiene asidero jurídico, porque ni el art. 86 de la Constitución Nacional, consagratorio de la acción de tutela, ni el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de ésta, prescriben las memoradas exigencias.

Por el contrario, el referido canon superior es de contenido meridiano al pontificar que reclamos iusfundamentales como el actual, pueden ser invocados por toda persona, “por sí misma o por quien actúa a su nombre”, mientras el precepto 10 del aludido decreto reitera esa noción, añadiendo la presunción de autenticidad de los poderes otorgados con miras a esta clase de trámites.

De contera, la decisión de la cual discrepo está imponiendo a los usuarios de la administración de justicia el cumplimiento de requisitos no previstos en la ley, denegando así el libre acceso a ésta15, y soslaya, igualmente, la informalidad16 de actuaciones de este linaje, sin sustento válido alguno.

6. Téngase en cuenta, además, que el mandato consensual como es, no requiere solemnidad alguna, y por ese motivo, la ausencia de poder especial para impetrar una acción de tutela, no lo desvirtúa.

Sobre el particular, el Consejo de Estado señaló:

“(…) Si bien es cierto que, conforme ya se explicó, al demandante no se le confirió poder para presentar la solicitud de revocatoria directa, también lo es que este hecho no es suficiente para concluir, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia, que aquel carecía de mandato para adelantar tal gestión. No debe perderse de vista que el poder es apenas uno de los requisitos que deben cumplirse para que se produzca la representación, pero no es un elemento necesario para la formación del mandato, pues éste es de carácter consensual y se reputa perfecto por la simple aceptación del mandatario (Código Civil, arts. 2149 y 2150). Al respecto, la doctrina ha puntualizado que: (…)”

“(…) El poder es simplemente la facultad conferida a un intermediario de actuar en nombre de la persona interesada en la celebración de algún negocio y, de manera general, en la emisión o recepción de alguna manifestación de voluntad; o dicho en otros términos, el poder es la facultad de representación. El poder, por sí solo, no obliga al apoderado a actuar, apenas autoriza a representar al interesado (…)”.

“(…) Dicha facultad puede emanar de la ley o de la voluntad del propio interesado… Para la representación voluntaria, en cambio, el propio interesado confiere el poder al representante, en virtud de un negocio jurídico unilateral que se denomina apoderamiento o acto de apoderamiento o procuración (…). Es aquí en la representación voluntaria donde residen la mayoría de las confusiones doctrinales e imprecisiones legales atañaderas (sic) a la representación (…)”.

“(…) En la representación voluntaria, la procuración, que es un negocio unilateral, y el poder, que es una facultad, por regla general no se dan solos, sino asociados a otro negocio jurídico, previo o simultáneo, por el cual el representante y el representado regulan las relaciones que existen entre ellos con motivo de la existencia y ejercicio del poder y el representante se obliga a ejercerlo. Se llama negocio fundamental o relación fundamental. Puede ser y es en la mayoría de los casos un mandato, es decir, un contrato por el cual el mandatario se obliga a gestionar uno o más negocios por cuenta y riesgo del mandante (…). Entonces, coexisten la procuración, el poder y el contrato fundamental que se otorgan simultáneamente y se hacen constar en el mismo documento: por eso los propios autores suelen pensar que sólo han celebrado un negocio. Pero son dos y no deben confundirse (…)”.

“(…) Para distinguir los tres fenómenos con toda nitidez basta pensar en la esencia de cada cual. Por ejemplo, la procuración o acto de apoderamiento es un negocio jurídico unilateral del poderdante que sólo crea facultades; mientras que el poder es una mera facultad; y el mandato es un negocio bilateral, un contrato, que no crea simples facultades sino obligaciones, en especial, las del mandatario de obrar por cuenta y riesgo (pero no necesariamente en nombre del mandate). Puede existir el mandato sin poder (“mandato no representativo”, lo ha llamado la Corte), que sirve de base a la mediación reservada o el mandato con poder (“representativo”, según el léxico de la Corte), que sirve de base a la representación pero no por ser un mandato sino por envolver dos negocios, el mandato y la procuración (…). La distinción es tan radical que pueden coexistir la procuración y el poder desprovistos de toda relación fundamental: así ocurre cuando el representado se limita a conferir la facultad de celebrar en nombre suyo algún negocio al representante sin que éste se obligue a hacerlo ni entre los dos medie contrato alguno que defina sus relaciones. En suma, la procuración y el poder son fenómenos diferentes del negocio fundamental y en buen grado autónomo frente a él (…)”.

“(…)”.

“(…) Se reitera, el hecho de que el abogado López Morales careciera de poder para presentar a nombre de la quiebra de Industrias Ancon Ltda. la solicitud de revocatoria directa, no desvirtúa la existencia del mandato. Esto solo prueba que la quiebra incumplió con una de sus principales obligaciones –cual es la de proveer al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del encargo (Código Civil, artículo 2184)–; y que, en contraste, el demandante fue diligente en el cumplimiento de gestión pues, ante la actitud asumida por el síndico de la quiebra, que se negó a otorgarle los poderes respectivos, actuó en la forma prevista por el artículo 2160 del Código Civil, pues se valió de medios equivalentes –esto es, acudió ante otra de las personas legitimadas para solicitar la revocatoria directa de la resolución n.º 876 de 1981, el señor Víctor Manuel López Páramo, acreedor de la quiebra–, con el fin conseguir que se lo facultara para gestionar ante la Superintendencia de Control de Cambios la revocatoria de la sanción impuesta a su mandante (…)”17.

Fecha ut supra,

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado

1 La Corporación no puso trabas a la legitimación de profesionales del derecho que cobijados por un mandato general, comparecieron a esta vía residual, en casos como el de los fallos de 8 de abril de 2002, exp. 2002-00059-01; 3 de mayo de 2002, exp. 2002-00152-01; 31 de octubre de 2002, exp. 2002-12018-01; 4 de abril de 2003, exp. 2002-02973-01; 10 de marzo de 2004, exp. 2004-00078-01; 22 de junio de 2004, exp. 2004-00295-01 [en esta causa, la accionante exhibió un poder general a su favor y alegó ser abogada; empero, la Corte no le reconoció legitimación, por ausencia de prueba de la precitada calidad]; 25 de junio de 2004, exp. 2004-00630-00; y 26 de noviembre de 2004, exp. 2004-00524-01. Es más, en fallo dictado el 21 de marzo de 2001, bajo el radicado nº 2001-00052-01, la Sala desató, sin anteponer algún obstáculo al respecto, la impugnación interpuesta por el abogado, apoderado general, de quien actuó en primera instancia, de manera personal, como agente oficiosa de su progenitora.
2 Tal fue la reiterada doctrina de la Corte hasta el año 2005. Consúltense al respecto las siguientes sentencias de tutela: 27 de enero 1998, exp. 4684; 1º de septiembre de 1998, exp. 5295; 28 de septiembre de 1999, exp. 7213; 31 de julio de 2000, exp. 0206; 20 de febrero de 2001, exp. 2000-0965-01; 27 de marzo de 2001, exp. 2001-00406-01; 29 de noviembre de 2001, exp. 2001-00813-00; 20 de junio de 2002, exp. 2002-00174-01; 26 de junio de 2002, exp. 2002-00276-01 [en este caso, la Colegiatura indicó que la allí actora, en su calidad de apoderada general, no estaba legitimada para impetrar la salvaguarda, por no ser abogada, subrayando la posibilidad del otorgamiento de un poder especial por aquélla, a un profesional del derecho]; 4 de julio de 2002, exp. 2002-00698-01; 5 de julio de 2002, exp. 2002-02239-01; 17 de julio de 2002, exp. 2002-00240-01; 16 de agosto de 2002, exp. 2002-00031-01; 28 de agosto de 2002, exp. 2002-00333-01; 14 de febrero de 2003, exp. 2002-00071-01; 30 de septiembre de 2003, exp. 2003-00042-01; 23 de febrero de 2004, exp. 2003-00621-01; 29 de abril de 2004, exp. 2004-00155-01; 29 de julio de 2004, exp. 2004-00654-00; 13 de octubre de 2004, exp. 2004-01096-00; 26 de octubre de 2004, exp. 2004-00728-01; 29 de octubre de 2004, exp. 2004-01156-00; 11 de noviembre de 2004, exp. 2004-00479-01; 10 de junio de 2005, exp. 2005-00155-01; 13 de julio de 2005, exp. 2005-00759-00; 1º de agosto de 2005, exp. 2005-00108-01; y 14 de diciembre de 2005, exp. 2005-00209-01.
3 “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
4 Así se ha sostenido, cuando menos desde el año 2006, en diversos pronunciamientos, entre los cuales destacan: sentencias de 1º de noviembre de 2006, exp. 2006-01750-00, y de 3 de mayo de 2007, exp. 2007-00039-01; auto de 16 de enero de 2008, exp. 2008-00035-00; y fallos de 10 de junio de 2011, exp. 2011-00118-01; 3 de agosto de 2011, exp. 2011-00153-01; 4 de mayo de 2012, exp. 2012-00145-01 [en dicha causa, aunque el promotor del resguardo era abogado, se concluyó su falta de legitimación para impetrar el auxilio a nombre de otro, por cuanto exhibió un poder general y no el especial requerido]; CSJ. STC de 25 de junio de 2015, exp. 2015-00365-01; CSJ. STC de 3 de julio de 2015, exp. 2015-00111-01 [en este caso, la Sala reconoció derecho de postulación al abogado petente de la salvaguarda, quien obraba como apoderado especial constituido por el mandatario general del titular de los intereses iusfundamentales presuntamente agraviados]; CSJ. STC de 16 de junio de 2016, exp. 2016-00716-01 [en ese trámite, contrario sensu a lo manifestado en el precedente recién citado, la Corte sostuvo: “Aunado a lo anterior, le falta legitimación al profesional del derecho que promueve el resguardo, pues el poder especial fue otorgado por mandatario general quien no está facultado para ello, como quiera que el instrumento público a él conferido no transfiere derechos fundamentales de sus representados”]; CSJ. STC de 9 de mayo de 2018, exp. 2018-00067-01; y CJS. STC de 23 de mayo de 2018, exp. 2018-00436-01.
5 “Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía”.
6 “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”.
7 Corte Constitucional: T-550 de 1993, T-001 de 1997, T-658 de 2002, T-451 de 2006, T-493 de 2007 [en esta sentencia, no obstante señalar que la acción de tutela se puede promover mediante apoderado judicial, “caso en el cual el apoderado debe tener la condición de abogado titulado, debiendo anexarse a la demanda el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”, renglón seguido esa Colegiatura expuso que en ese tipo de decursos el mandato siempre ha de ser específico, incurriendo en la misma contradicción en los fallos T-194 de 2012 y T-430 de 2017]; T-417 de 2013; y T-054 de 2014.
8 Corte Constitucional: T-001 de 1997.
9 Corte Constitucional: T-1025 de 2006.
10 CSJ. Civil. Sentencia de 27 de marzo de 2012, expediente 00178.

12 Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial IV. Las particulares relaciones obligatorias. Editorial Aranzadi S.A., 2010, pág. 475.
13 Sobre los derechos a las garantías y a la protección judicial efectiva, pueden verse los arts. 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, firmada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobada en Colombia por la Ley 16 de 1972.
14 En la sentencia T-430 de 2017, la Corte Constitucional reiteró que “ha reconocido la posibilidad de agenciar el derecho de postulación judicial. En efecto, un tercero podría otorgar poder a un abogado para que interponga la acción de tutela. Empero, en estos casos debe probarse la necesidad de acudir a la figura de la agencia oficiosa, es decir que debe acreditarse la imposibilidad que tiene el titular de un derecho de otorgar poder por sí mismo a un profesional del derecho. Esta hipótesis podría ocurrir, por ejemplo, en el caso de un incapaz absoluto (…)”.
15 Art. 229 de la Constitución Nacional: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.
16 Art. 14 del Decreto 2591 de 1991: “En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante.
No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado.
En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno”.
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de julio de 2012, exp. 25000-23-26-000-1999-02010-01.