STC17001-2019

STC17001-2019
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-04096-00
(Aprobado en sesión de diez de diciembre de dos mil diecinueve)

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Decide la Corte, la acción de tutela promovida por Sandra Liliana Mahecha Quintero en contra del Consejo Superior de la Judicatura –Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad Nacional.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión

La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a los cargos de carrera «para el cumplimiento de la función pública», toda vez que vez que considera que dentro de la Convocatoria No. 27 la cual abrió al proceso de selección y convocó a concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial, la parte convocada aplicó indebidamente el artículo 41 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual permite corregir las irregularidades que se presenten en la actuación administrativa, pero no en el acto administrativo en sí y más si en cuenta se tiene, que con la expedición de la Resolución CJR19-559, culminaba la primera fase del concurso y se abría el ingreso a la segunda etapa, por tanto no hubo una mera expectativa, ya que existía la seguridad de haber obtenido el ingreso a la siguiente y continuar con el proceso de selección.

Agregó que la Resolución CJR19-0679 si bien se puede calificar como un acto administrativo de contenido particular, porque define la situación de un número determinado de personas, lo cierto es que «podría decirse que son la acumulación, reunión o suma de actos administrativos de carácter individual, personal y concreto», es más en su caso equivale a una revocatoria directa, por cuanto hubo una variación sustancial, ya que pasó de haber aprobado a no haberlo hecho, de manera que de acuerdo con el artículo 79 ibídem al tratarse de un acto particular y concreto, no podía sin su consentimiento ser revocado, por lo que la administración solamente contaba con la posibilidad de iniciar una acción de lesividad, pero no lo inició.

En consecuencia, pretende que se ordene a la parte accionada que «se dejen sin valor y efecto las Resoluciones CJR19-0679 del 7 de junio de 2019 CJR19-0877 del 28 de octubre de 2019 y se ordene al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Unidad de Administración de la Carrera Judicial, que, con fundamento en su Resolución cjr18-559 DEL 28 de diciembre de 2018, me incluya en la fase siguiente del concurso de méritos, Convocatoria 27».

1. El Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo No. PCSJA18-1107 del 16 de agosto de 2018 por medio del cual abrió la convocatoria No. 27, para el proceso de selección del concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial.

2. La accionante se postuló para el cargo de Juez Penal del Circuito, por lo que fue convocada a presentar la prueba de aptitudes y conocimiento. En relación con ésta la autoridad accionada publicó sus resultados, mediante la Resolución CJR18-559 del 28 de diciembre de 2018, en la cual se arrojó como resultado el de 804.75 puntos y la anotación «Si aprobó», por lo tanto continuaba en el concurso y pasaba a la fase de la verificación de requisitos mínimos.

3. Agregó, que el 7 de junio de 2019 mediante la Resolución CJR19-0679 la convocada dispuso que conforme al artículo 41 de la ley 1437 de 2011, se debía corregir la actuación administrativa a partir de la incorporación de la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimiento, incluida su publicación mediante las Resoluciones CJR18-559 de 2018 y CJR19-632 de 2019.

Así, procedió a publicar la nueva calificación, el anexo 1 correspondía a quienes obtuvieron más de 800 en el examen, es decir, que continuaban en la fase II de la etapa de selección y en el anexo 2 la de quienes tuvieron menos de 800 puntos en esa etapa, personas que entonces quedaban excluidos del concurso, por lo que al revisar los anexos se percató que se encontraba en el No. 2, con calificación de 779.27 puntos y la anotación «No Aprobó», lo que significa que había sido eliminada del concurso.

4. Frente a la anterior determinación interpuso el recurso de reposición.

5. Mediante la Resolución CJR19-0877 del 28 de octubre de 2019, se confirmó el resultado del examen que le fue asignado en la Resolución CJR19-0679, tras concluir que no era necesario el consentimiento de los participantes para rectificar la actuación administrativa, toda vez que la Resolución CJR18-559 de 2018 no se encontraba en firme, por tanto solo otorga una mera expectativa, ya que en este tipo de convocatorias solamente cuando existe el acto de conformación del Registro Nacional de Elegibles se concretará algún derecho. Además, la modificación de la calificación obedeció a la necesidad de ajustar a la realidad la calificación de las pruebas, pues con ocasión a los errores presentados, «pasaban 1844 aspirantes, por cuenta del error cometido por la Universidad Nacional de Colombia».

6. Agregó, que en su caso la autoridad accionada aplicó de forma indebida el artículo 41 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues éste permite corregir las irregularidades que se han presentado en la actuación administrativa, pero no en el acto administrativo en sí y más si en cuenta se tiene, que con la expedición de la Resolución CJR19-559, culminaba la primera fase del concurso y se abría el ingreso a la segunda etapa, por tanto no hubo una mera expectativa, ya que existía la seguridad de haber obtenido el ingreso a la siguiente etapa y continuar con el proceso de selección.

7. Precisó, que la Resolución CJR19-0679 si bien se puede calificar como un acto administrativo de contenido particular, porque define la situación de un número determinado de personas, lo cierto es que «podría decirse que son la acumulación, reunión o suma de actos administrativos de carácter individual, personal y concreto», es más en su caso equivale a una revocatoria directa, por cuanto hubo una variación sustancial, ya que pasó de haber aprobado a no hacerlo, de manera que de acuerdo con el artículo 79 ibídem al tratarse de un acto particular y concreto, no podía sin su consentimiento ser revocado, por lo que la administración solamente contaba con la posibilidad de iniciar una acción de lesividad, pero no lo inició.

8. Manifestó, que no es ajustado a derecho lo aducido por la accionada en relación con que la única actuación administrativa que genera derechos particulares durante el concurso es la conformación de la lista de elegibles, pues las restantes solo comportan meras expectativas, ya que de aceptarse tal razonamiento daría lugar a que la administración en cualquier momento modifique sus decisiones al margen del procedimiento que fija la ley, «para aquellos casos en los que se altera en forma contundente la situación del particular».

9. En criterio de la peticionaria, la parte accionada trasgrede sus derechos fundamentales por la modificación de su situación particular frente a la primera calificación de la prueba de aptitudes y de conocimiento, dentro de la convocatoria PCSJA18-1107 del 16 de agosto de 2019, ya que afirma que hubo una variación sustancial, pues pasó de haber aprobado a no haberlo hecho, sin que se le hubiera solicitado su consentimiento para ello.

C. El trámite de la instancia

1. El 9 de diciembre de 2019 se dio curso a la acción de tutela y se ordenó el traslado a todos los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa.

II. CONSIDERACIONES

1. Cuando a través del artículo 86 de la Carta Política se creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para que los particulares reclamaran la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, se partió del supuesto de que el titular del derecho no dispusiera de «otro medio de defensa judicial». A menos que la acción se utilizara como «mecanismo transitorio» para evitar un perjuicio irremediable.

Debe recordarse entonces que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad; pues sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho fundamental conculcado. Así, no se puede considerar la tutela como un mecanismo alternativo o adicional a favor del particular, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de otros derechos de los ciudadanos.

En concordancia con lo anterior, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, fijó las causales de improcedencia, entre las que se resalta la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial».

2. Por su parte, los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.

Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.

Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso.

3. En el caso que es objeto de estudio, se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo, pues se observa que la quejosa cuenta con otros medios de defensa judicial para formular el reclamo que por vía de la acción de tutela expone.

En efecto, el cuestionamiento y debate de los actos administrativos adoptados al interior del concurso de méritos al que se inscribió la accionante en el cargo de juez penal del circuito, y en virtud del cual aduce se quebrantaron sus garantías fundamentales, debe suscitarse y definirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones correspondientes, como la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es en tal escenario diseñado por el legislador, en donde el peticionario del amparo puede debatir la legalidad de las decisiones que lo excluyeron del concurso por no acreditar los requisitos mínimos para el cargo al que se presentó, reparos en los que funda su queja constitucional.

Sobre el punto, esta Corporación ha sostenido: «[e]s, entonces, en el escenario de la respectiva acción contencioso administrativa que la actora puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponde, amén de que en esta instancia también pueda solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista en el Código Contencioso Administrativo contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (arts. 152 y ss.) y que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado»1.

Resulta entonces ostensible, que si el promotor del amparo aún cuenta con otros medios de defensa judicial, por medio de la queja constitucional no se puede proveer la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural.

Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento el amparo se puede entender instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver controversias como las que aquí se discute, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.

4. Aunado a lo anterior, se reitera que dentro del trámite judicial al que se ha hecho referencia, es posible reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, según lo establecido en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, medida sobre la cual, desde su consagración en la codificación precedente, se tiene establecido que «de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado».2

5. Por otra parte, tampoco puede predicarse la vulneración de la garantía del acceso a la función pública, puesto que la jurisprudencia de esta Sala ha sido enfática en precisar que, de cara a los procesos de selección, las prerrogativas de los aspirantes son meras expectativas frente a las resultas de los mismos, circunstancia que terminar de corroborar la improcedencia del amparo (CSJ STC 27 ene. 2012, Rad. 2011-01635-01; reiterado en STC400-2014).

Al respecto se destaca que en los concursos de mérito, solamente cuando se conforma la lista de elegibles, se define la situación jurídica de los participantes, ya que se concreta su adquisición de un derecho particular, el cual les da la certeza de poder acceder al cargo para el cual concursaron, dado que durante las etapas anteriores del concurso, las personas tan sólo cuentan con una mera expectativa de pasarlo. Sobre el tema la Corte Constitucional ha sostenido:

«Solamente la conformación de la lista de elegibles que debe adoptarse mediante acto administrativo, define la situación jurídica de los participantes, puesto que adquieren un derecho particular y concreto que les da la certeza de poder acceder al cargo para el cual concursaron. Durante las etapas del concurso, tan sólo tiene una expectativa de pasarlo.

En relación con el surgimiento de derechos dentro del desarrollo de concurso de méritos, la Corte en sentencia T-1241 de 2001, dijo lo siguiente:

‘(…) la conformación de la lista de elegibles es la formalización de un derecho subjetivo que surge de la certeza de los resultados del concurso, esto es, una vez se encuentran en firme las calificaciones, se conoce el puntaje definitivo obtenido por los aspirantes y las impugnaciones a las calificaciones presentadas por los concursantes ya han sido resueltas. La lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso y señala el orden en que han quedado los aspirantes. Esta lista tiene como finalidad hacer públicos los nombres y lugares ocupados por los distintos aspirantes, de tal forma que se facilite tanto el proceso de nombramiento en el cargo para el cual concursaron, como la eventual impugnación de la inclusión, ubicación o puntaje de un aspirante en la lista por posible fraude, incumplimiento de los requisitos de la convocatoria, o por error numérico que altere el orden en la lista’» (CC, T- 945 de 2009, 16 Dic. 2009).

6. Bastan los precedentes razonamientos para negar la tutela deprecada ante la existencia de otros medios de defensa judicial para formular el reclamo que por vía de la acción de tutela expone el actor.
III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la protección constitucional solicitada.

Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito; y, en su oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnado este fallo.

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

1 Sentencia de 18 de octubre de 2007, exp. 2007-00321-01, reiterada sentencia de 21 de mayo de 2008, exp. 2008-00107-01 y sentencia de 14 de octubre de 2011, exp. 54001-22-13-000-2011-00201-01.
2 Sentencias de 18 de octubre de 2007, exp. 2007-00321-01; 21 de mayo de 2008, exp. 2008-00107-01 y 14 de octubre de 2011, exp. 2011-00201-01, entre otras.