STC569-2019

STC569-2019
Radicación nº. 11001-02-30-000-2018-00541-01
(Aprobado en sesión de veintitrés de enero de dos mil diecinueve)

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo proferido por la Sala de Casación Penal, dentro de la tutela entablada por Apolinar Negrón Rozo contra los Consejos Superiores de la Judicatura y Seccional de la Judicatura de Bogotá, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad.

ANTECEDENTES

El promotor reclamó el auxilio de sus «derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, debido proceso, igualdad, pre pensionado, padre cabeza de familia, vida digna, mínimo vital y seguridad social», con el propósito que se ordene «reintegrar[lo] a un cargo igual o superior sin solución de continuidad, hasta el reconocimiento pensional, y, o, las demás órdenes que estime necesarias (…)».
Como sustento de lo pretendido, señaló que desde el 15 de septiembre de 2016 ocupó en provisionalidad el cargo de Juez Octavo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá. Contó que el «19 de diciembre de 2017, expus[o] someramente, ante la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura Seccional Bogotá, [su] condición de pre pensionado, y padre cabeza de familia. Solicitando no ofertar el cargo y mantener[lo] en el mismo», pero «obtuv[o] respuesta negativa». Agregó que el «5 de agosto de 2018, ante el conocimiento oral de haberse nombrado en propiedad juez para el Juzgado (…) reiter[ó] al Consejo Seccional de la Judicatura, [su

Expuso que la Sala Laboral dijo no haberse incorporado «sustento probatorio de lo expresado, y que los nominadores se encuentran impedidos para hacer modificaciones en el ingreso de funcionarios de carrera, siendo el Consejo Superior de la Judicatura el competente para solventar [sus] disquisiciones». Por su lado, «el Consejo Seccional (…) reiter[ó] que el cargo en provisionalidad no puede generar expectativa de estabilidad laboral, por cuanto son transitorios», de suerte que esa condición «no puede oponerse ante el nominado por méritos», y en cuanto a la atención en salud, dijo, «es deber de la E.P.S. continuar ateniendo así sea en el régimen subsidiado, si es precaria la situación. No haciendo pronunciamiento alguno sobre [su] condición de padre cabeza de familia».

Continuó narrando cómo el «Tribunal Superior de Bogotá, como ente nominador, no profirió Resolución por medio de la cual se [le] retira del servicio, y por ende no ha habido motivación para el mismo»; sin embargo, la persona nombrada en propiedad «se posesionó el lunes ocho de octubre del cursante año [2018]». Indicó que la «separación del cargo implica la pérdida de ingresos y estables» y que «[d]esde el 22 de agosto de 2016 [se vio] compelido a instrumentar la vía judicial para demandar a la Administradora de Pensiones por cuanto ésta en sede administrativa negó mi derecho pensional, con la argumentación de no cumplimiento de requisitos por faltar semanas cotizadas».

Finalmente señaló que su «condición de pre pensionado dimana del resultado del proceso anunciado, o, del cumplimiento de semanas en caso de ser adverso», así como que es «padre cabeza de familia» ya que su «hogar conformado por su esposa y [él], se provee por [sus] ingresos salariales».

La Juez Octava de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá se opuso. El Consejo Superior de la Judicatura propuso falta de legitimación por pasiva y el Seccional de la Judicatura empuñó la inviabilidad del resguardo.

El a quo desestimó los empeños del censor luego de advertir que «existió una causa objetiva y razonable por la que se dio la desvinculación del aquí accionante», así como que «nada obsta para que [aquél] se vincule laboralmente en una actividad productiva distinta del servicio público en la rama judicial» para obtener «los ingresos necesarios para cubrir su sustento y el de su cónyuge (…) y, adicionalmente, continuar efectuando los aportes al sistema de seguridad social en salud», aunado a que cuenta con el «medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho» sin que se haya probado «la configuración de un daño de naturaleza irremediable».

Fue impugnada esa determinación por el interesado, reiterando, en suma, lo ya exteriorizado desde el inicio.

CONSIDERACIONES

Bien pronto se avizora la ratificación de lo zanjado en la sede precedente, habida cuenta que «a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales», y en el caso objeto de examen no es evidente que el gestor pueda ser calificado como «padre de cabeza de familia», como pasa a verse.

Sobre la temática que enmarca la reclamación, esta Corporación en STC10542-2018, reiterado en STC12033-2018, señaló que

[s]obre las personas que ocupan cargos en provisionalidad y están próximas a cumplir los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, la Corte constitucional en sentencia T-186 de 2013, citada por esta Sala en STC11255 del 25 de agosto de 2014, expuso: «(…) para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga…que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa».

De modo que, como lo indicó la Corte Constitucional en SU-691 de 23 de noviembre de 2017,

[e]n primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad.

En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.

Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra. (…).

En ese orden, planteó las siguientes hipótesis:

1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

2. Sin embargo, cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes de proceder a la desvinculación:

2.1. Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia.

2.2. Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera».

Así las cosas, la premisa de la cual debe partirse en esta especie es que no es procedente el resguardo cuando de las «reglas de prepensionados» se trata, frente a funcionarios en provisionalidad desvinculados con ocasión del nombramiento en carrera de personas que han obtenido ese derecho tras la culminación de un concurso de méritos, por las motivaciones ya recordadas.

Sin embargo, el panorama podría ser otro en aquellos casos en los que el desvinculado sea madre o padre cabeza de familia, bajo los supuestos consignados, entre otras, en la sentencia SU-388-05.

Pero tal permisión parte de entender que «no toda mujer [u hombre] puede[n] ser considerad[os] como madre [o padre] cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar», ya que se requiere

(…) (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar».

Pues bien, es precisamente la ausencia de esas circunstancias en el caso de Apolinar lo que impide la prosperidad del patrocinio implorado, por cuanto de lo relatado por aquél y las pruebas allegadas no es viable reputarlo como «padre cabeza de familia».

Nótese que en el escrito inicial se expuso que su «hogar» está «conformado por mi esposa y yo», el cual se «provee por mis ingresos salariales», e indicó que su «esposa es adulta mayor» que «dedicó su vida al hogar» y con la que procreó «cuatro hijos quienes ya son adultos con hogares independientes».

Por manera que es comprensible el veredicto dado por la Sala de Casación Penal, tras afirmar que

(…) como quiera que al contar el demandante con una profesión liberal como lo es la abogacía y tener una amplia experiencia profesional, nada obsta para que se vincule laboralmente en una actividad productiva distinta del servicio público en la rama judicial; consecuente con lo anterior, del desarrollo de actividades alternas al servicio judicial –como el ejercicio del litigio, la academia o la asesoría legal- el demandante puede derivar los ingresos necesarios para cubrir sus sustento y el de su cónyuge –de quien afirmó depende económicamente de él- y, adicionalmente, continuar efectuando los aportes al sistema de seguridad social en salud.

(…)

Ahora, frente a la afectación económica que, según el actor, le ha generado su despido de la Rama Judicial, la Sala le hace saber que acorde con la jurisprudencia nacional «el principio de solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, debido a las aflicciones de su edad o por las enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben concurrir a su protección y ayuda (C.C. S.T-730/2010).

Entonces, dado que el señor NEGRÓN ROZO informó que tiene «4 hijos adultos con hogares independientes», es a éstos a quienes en cumplimiento de su deber fraternal y solidario les corresponde brindar a sus padres la colaboración pertinente para garantizar su congrua subsistencia, por lo menos, hasta tanto se defina el derecho de acceso a una pensión.

Sobre todo, cuando auscultados los «presupuestos» para ser estimado como «padre de familia» aquellos no se constatan, en tanto no tiene a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, ya que sus descendientes «son adultos» y su compañera no padece de algún motivo de «invalidez» que le impida emprender una actividad económica; además, porque no se advirtió que «haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia».

Baste lo dicho en precedencia para refrendar lo dirimido en la primera instancia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, resuelve CONFIRMAR la sentencia de primer grado, por lo explicado.

Notifíquese a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA