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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
Radicación n.° 11001-22-10-000-2016-00489-01
(Aprobado en sesión de veintidós de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo proferido el 1° de febrero de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Arcelina Flórez de Pedreros, como agente oficiosa de Vicente Pedreros Parra, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Bogotá.
ANTECEDENTES
1. La accionante reclamó la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida e «integridad personal» de su representado, que aduce vulnerados por la autoridad acusada.
En consecuencia, solicitó ordenar a la accionada suministrar al agenciado (i) «silla de ruedas convencional», (ii) «colchoneta antiescaras», (iii) «silla de ruedas pato», (iv) «cama terapéutica» y (v) «enfermería domiciliaria».
2. En sustento de sus pretensiones expuso que:
2.1. Vicente Pedreros Parra, esposo de la accionante, es agente con asignación de retiro de la Policía Nacional, cuenta con 79 años de edad, sufrió «un embolismo probablemente séptico a territorio de la ACM izquierda», padece «artritis séptica, endoftalmitis izquierda con alteración del estado de conciencia», está internado en el Hospital Central de la Policía y de acuerdo a conceptos médicos «presenta diagnóstico de secuelas de evento cerebro vascular asociado a endocarditis y encefalopatía multifactorial, condición que compromete su capacidad de autonomía, autodeterminación y así mismo su capacidad para el manejo de dinero y bienes».
2.2. Aunque al referido paciente le fue autorizada la salida del centro hospitalario, la gestora resolvió mantenerlo allí por su delicado estado de salud y porque según el diagnóstico médico aquél «[r]equiere de cuidado y vigilancia por parte de familiar adulto responsable».
2.3. El 20 de septiembre del año 2016, previendo las dificultades para atender a su agenciado en el momento que fuera trasladado a su hogar, la tutelante solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el suministro de (i) los elementos relacionados en las órdenes médicas Nros. 1609043967 (silla de ruedas convencional) y 1609043972 (colchoneta antiescaras), emitidas el día 12 de los mismos mes y año; (ii) una «silla de ruedas pato», (iii) una «cama terapéutica» y (iv) una «enfermería domiciliaria».
2.4. Mediante oficio S-2016-077334/gasis-gasis 53.3 del pasado 23 de septiembre, el Jefe del Grupo Asistencial de la Seccional de Sanidad de Bogotá informó que no era «“…viable la petición presentada…”, en razón a que “…no se puede destinar servicios de enfermería para cada paciente, ya que ello es económicamente insostenible…».
2.5. Ante la anterior negativa, el 31 de octubre siguiente la promotora resolvió reiterar su solicitud, la que le fue contestada a través de la comunicación «S-2016- /gasis-gasis 53.3» de 4 de noviembre de 2016, en la que el mencionado Jefe del Grupo Asistencial ratificó la respuesta inicial, dada la imposibilidad de acceder a lo rogado. (Folios 12 a 17)
RESPUESTA DE LA ACCIONADA
La Dirección de Sanidad de la Seccional Bogotá de la Policía Nacional pidió que el resguardo fuera denegado porque acorde con la historia clínica del paciente resulta innecesario el suministro de la cama terapéutica y la provisión del servicio de enfermería domiciliaria, lo primero porque el agenciado podía ser manipulado en una cama regular, con cambios posturales periódicos, mientras que lo segundo porque la condición del afectado no requería manejo de medicamentos intravenosos y/o equipos medicalizados.
Destacó que la «silla de ruedas convencional» sería entregada el 30 de diciembre de 2016 y que frente a la «silla de ruedas pato» no existía formulación médica, por lo que resultaba improcedente su concesión.
Afirmó que le era legalmente inviable suministrar insumos de aseo personal y proporcionar el servicio de enfermera 24 horas, ya que su función estaba circunscrita a la atención en salud de los afiliados pero no a su manutención, y que de acceder a peticiones como aquéllas se estarían desviando los recursos del Subsistema, incurriendo en una conducta delictiva por extralimitar sus funciones legales.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a-quo accedió parcialmente al resguardo al considerar que por la especial condición médica del paciente debía darse una valoración de un especialista acerca de la necesidad del suministro de los implementos hospitalarios solicitados, destacando que frente a algunos de ellos no se contaba con orden médica.
Advirtió, sin embargo, de cara al servicio de enfermería exigido, que «no cabe duda que… Vicente Pedreros Parra, cuenta con el apoyo de su grupo familiar primario, a quienes corresponde en principio asumir su cuidado».
Por otro lado, el Tribunal en sus consideraciones sostuvo que resultaba procedente el recobro ante el FOSYGA por los gastos en que incurriera el ente policial con ocasión del cumplimiento del fallo de tutela.
En concordancia con lo anterior, ordenó «al Director de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Bogotá y/o quien haga sus veces, que a partir de la fecha de notificación de [esa] providencia», procediera a:
1.- Entregar si aún no lo ha hecho, …la silla de ruedas convencional formulada en la orden médica No. 1609043967.
2.- Disponer de manera inmediata, la citación al área de trabajo social del grupo familiar del señor VICENTE PEDREROS PARRA, para que en el término de cinco (5) días a más tardar, sean informados y asesorados sobre el cuidado especial que deben brindar al paciente y, efectuar la valoración por Programa Médico Domiciliario (POMED) posterior al egreso hospitalario, conforme se indicó en el informe de visita hospitalaria.
3.- Ordenar a quien corresponda que en el término de cinco (5) días, realice al señor VICENTE PEDREROS PARRA, valoración especializada, para determinar si su condición médica, requiere de cama terapéutica y silla de ruedas pato, de ser así, procedan a ordenar y hacer entrega de los mismos, en el término de 5 días.
Además, advirtió a la accionada que debía proporcionar «oportunamente la atención integral al paciente, cada vez que su médico tratante así lo considere».
LA IMPUGNACIÓN
La actora impugnó la decisión con fundamento en similares argumentos a los presentados en su escrito inicial, destacando que a diferencia de la conclusión a la que llegó el a quo constitucional, el círculo familiar primario de Pedreros Parra no tenía la disponibilidad ni la capacidad física para asumir los cuidados que éste demandaba, destacando que la accionante también era persona de la tercera edad, de los tres hijos que tenían uno estaba radicado en Ibagué, otro no vivía con ellos y el último, a pesar de residir en la misma vivienda con ellos, no permanecía allí, dado que se desempeñaba como conductor de un vehículo de transporte intermunicipal.
Resaltó que la cama terapéutica era indispensable para la adecuada atención del paciente y el núcleo familiar tampoco contaba con la capacidad económica para asumir el costo de ésta ni del servicio de enfermería.
Añadió que para determinar el verdadero estado de salud del agenciado, dada la parcialidad de los entes policiales, resultaba necesario que se efectuara una valoración por parte del Instituto de Medicina Legal o el «Comité Regional de Medicina Laboral en cuanto a riesgos y enfermedades no profesionales».
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
2. El derecho a la salud ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental autónomo que:
…tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (CC T-1036/07).
Así como también ha considerado que:
… en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, ‘una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado’ (CC T-919/08).
3. Circunscrita la Sala a evaluar los argumentos presentados en el escrito de impugnación, advierte la Corte que la decisión del a quo ha de ser modificada, pero, exclusivamente, en lo relacionado con que la «valoración especializada» ordenada debe extenderse a determinar si la condición médica del paciente demanda de la prestación del servicio de enfermería solicitado por la accionante.
En efecto, Vicente Pedreros Parra cuenta en la actualidad con 79 años de edad, quien según el diagnóstico de la médico psiquiatra adscrita al Hospital Central de la Policía Nacional, presenta un diagnóstico de «secuelas de evento cerebro vascular asociado a endocarditis y encefalopatía multifactorial, condición que compromete su capacidad de autonomía, autodeterminación» (folio 5, cuaderno 1), reside con su cónyuge, aquí accionante, Arcelina Flórez de Pedreros, quien también cuenta con 79 años de edad y manifiesta tener problemas de salud (diabetes 2, y cadera por lesión de fractura).
Por otro lado, se tiene que la entidad convocada indica que el servicio de enfermería exigido no es necesario, en tanto no existe concepto médico alguno que así lo ordene, sin desconocer que el paciente se encuentra en una situación de salud especial, por la que debe recibir un acompañamiento cercano de su círculo familiar.
La Sala reconoce que según la jurisprudencia constitucional la atención y el cuidado de los pacientes está a cargo, en primer término, de su familia o del cuidador designado por ésta, a más que las diferentes prestaciones médicas demandan, para ser suministradas, que previamente hayan sido prescritas por el médico tratante del paciente; en ese sentido ha dicho la Corte que:
…el servicio de enfermería con cargo a la EPS tan solo es procedente cuando se acredite que se trata de un evento en que su carencia amenace los derechos a la vida, la dignidad y la integridad física, que haya sido prescrita por el médico tratante, que no pueda ser sustituido por un servicio contemplado en el POS y que los familiares del paciente no puedan sufragar el costo del servicio requerido (CSJ STC, 31 mar. 2016, rad. 2016-00274-01).
En el sub examine se evidencia una carencia infranqueable de los requisitos que han sido reconocidos y decantados por esta Corporación para la concesión de los suministros pedidos, específicamente respecto a la cama terapéutica y el servicio de enfermería, al no existir una receta del galeno tratante que los disponga, por lo que no podría esta sede constitucional ordenar que los mismos fueran proporcionados, de no olvidar que «…no le es dable al juez constitucional entrar a usurpar la posición del profesional de la medicina que tiene a su cargo al paciente, quien… es el autorizado para disponer el tratamiento a seguir y las prestaciones que deben brindarse…» (CSJ STC, 9 may. 2014, rad. 2014-00027-01).
En ese sentido, en el precedente referido a espacio, dejó dicho esta Corte:
Frente a un caso de similares contornos al que ahora ocupa a la Corporación, la Sala señaló:
en relación a los demás requerimientos realizados, esto es, una silla de ruedas eléctrica, el suministro del medicamento Pamidronato, el plan de atención domiciliaria y el servicio de enfermera o cuidador, de lo obrante en el expediente no se vislumbra que fueran ordenados por un profesional adscrito a la Dirección de Sanidad de la Institución accionada, ni tampoco que se hayan solicitado a esa entidad y, por ende, que éstos hayan sido negados, todo lo cual impide impartir orden alguna en este escenario excepcional.
Se debe precisar que si bien la Corte ha señalado que la inexistencia de la prescripción médica no puede convertirse en un obstáculo para autorizar un servicio cuando resulta manifiesta su necesidad y urgencia (sentencia 19 de diciembre de 2011, exp., 01603-01), en el caso sub lite no se cuenta con elementos de convicción suficientes que permitan vislumbrar que los mencionados supuestos se cumplen, toda vez que para ordenar el suministro de un medicamento en especial, una silla de ruedas con unas características particulares o el acompañamiento de enfermería, como lo solicita la peticionaria, se debe contar con una base científica pues al juez constitucional no le es dable sustituir al médico tratante» (Se destacó – CSJ STC, 25 abr. 2013, rad. 2013-00090-01).
4. Sin embargo, no es dable pasar por alto la particular condición en la que se encuentra Vicente Pedreros, a quien, por la valoración referida de manera previa le resulta necesaria la compañía y el socorro de al menos una persona para suplir sus necesidades básicas, pero como se dejó dicho, no es el juez constitucional el llamado a disponer el suministro de prestaciones médicas, sumado a lo anterior, la entidad accionada no ha acreditado la existencia de una valoración integral del estado del paciente que lleve a concluir de manera inequívoca la ausencia de necesidad de las prestaciones aquí solicitadas, efectuando un detenido análisis del entorno familiar de aquél, destacando que la visita domiciliaria efectuada por el ente policial no se ocupó de sopesar qué personas podían encargarse de cuidar al agenciado,
Por lo tanto, se considera que lo adecuado es que se practique un diagnóstico integral al paciente, que de luces respecto a sí lo que es pedido en la presente acción constitucional, especialmente lo referente a la cama ortopédica, la silla pato y el servicio de enfermería, resulta indispensable para su atención.
Frente a la necesidad del examen diagnóstico se ha sostenido:
Vale la pena reseñar que la jurisprudencia constitucional al referirse a la valoración médica y sus alcances ha indicado que:
(…) ‘el derecho al examen diagnóstico está orientado a garantizar los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisión la patología que padece el paciente. (ii) Determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al ‘más alto nivel posible de salud’. (iii) Poder iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida, según la enfermedad sufrida. Así, la dilación en realizar el diagnóstico y aplicar oportunamente el tratamiento idóneo, lesiona gravemente el derecho a la salud, que se encuentra inescindiblemente unido con la dignidad y la vida humana. El derecho al diagnóstico se encuentra contenido dentro de los ‘niveles esenciales’, que de manera forzosa ha de garantizar la organización estatal, frente a la preservación de la salud. Su importancia adquiere una particular dimensión, dado que su eventual vulneración obstaculiza en la práctica el acceso a los servicios y prestaciones establecidas para los regímenes generales de salud, tanto contributivo como subsidiado (T-395 de 2010) (Se destacó – CSJ STC, 21 oct. 2011, rad. 2011-00581-01, reiterada, entre muchas otras, en CSJ STC, 13 mar. 2013, rad. 2012-00379-01; CSJ STC, 22 oct. 2013, rad. 2013-01613-01; y CSJ STC, 5 feb. 2014, rad. 2013-00239-01). (CSJ STC, 9 may. 2014, rad. 2014-00027-01)
5. Por otro lado, respecto a la necesidad de una valoración médica que novedosamente, en la impugnación, se demandó fuera realizada a través del Instituto de Medicina Legal o el «Comité Regional de Medicina Laboral en cuanto a riesgos y enfermedades no profesionales», además de resultar una exigencia ajena a las obligaciones derivadas para la accionada del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, lo cierto es que constituye un «hecho nuevo» no formulado en el libelo introductor, del cual no puede ocuparse esta Sala, so pena de conculcar el derecho de contradicción que le asiste a la convocada.
En punto a los aspectos inéditos que se presentan en el curso de la tutela, se ha dicho que:
Es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…) También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (CSJ STC, 15 mar. 2011, rad. 2011-00003-01; reiterada, entre otras, en STC, 10 may. 2011, rad. 2011-00416-01; y STC, 3 oct. 2013, rad. 2013-01090-01).
6. Finalmente, de oficio, teniendo en cuenta que el a quo en la parte considerativa de su sentencia señaló que el ente policial estaba facultado para acudir al FOSYGA para obtener el reembolso de los gastos derivados del cumplimiento de la orden constitucional, esta Corte encuentra necesario recoger tal afirmación, recordando que, como de vieja data se tiene dicho, en casos como el de ahora, no es posible autorizar el recobro ante dicho fondo porque el subsistema de salud de la fuerza pública no se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993. Así se ha precisado:
…en tratándose de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al no regirse por la Ley 100 de 1993, la Corte ha señalado que no es procedente ordenar el recobro de lo otorgado por vía de tutela ante el Fosyga, pues éstos tienen ‘los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiario (sentencia de 17 de enero de 2007, exp. 2006-01842-01, criterio reiterado en sentencia de 17 de mayo de 2011, exp. 2011-00376-01, entre otras) (CSJ STC, 6 jun. 2012, rad. 2012-00164-01).
7. Así las cosas, de conformidad con lo apreciado, se adicionará la sentencia del a quo constitucional, en el sentido que la valoración integral que se efectúe al paciente deberá estar encaminada para determinar no solo la viabilidad y necesidad de proporcionarle la cama terapéutica y la silla de ruedas pato, sino también del servicio de enfermería.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, adiciona el fallo objeto de impugnación, en el sentido de que la valoración especializada ordenada en su numeral 3 debe extenderse a determinar si la condición médica del paciente hace necesario el suministro del servicio de enfermería domiciliaria, acorde con las consideraciones vertidas en la presente decisión.
En lo demás aspectos, se confirma la sentencia de primer grado.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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