Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC4652-2017
Radicación n.° 15693-22-08-002-2017-00041-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de marzo de dos mil diecisiete)
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 3 de marzo de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por Neiro Alexander Santos Morales contra la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, trámite al que fueron vinculados todos los interesados en la convocatoria no. 004-2008 para el cargo de profesional universitario grado II.
ANTECEDENTES
1. El interesado reclama la protección de los derechos fundamentales a «debido proceso administrativo, igualdad y acceso a cargos públicos», presuntamente vulnerados por la entidad accionada al negarse a efectuar la reclasificación o actualización de la lista de elegibles de la convocatoria nº 004-2008 de la Fiscalía General de la Nación.
2. Como sustento de la queja expuso que participó en el concurso público de méritos para el cargo de profesional universitario grado II, hoy profesional de gestión II, superando todas las etapas eliminatorias, luego, mediante Resolución 29 de 13 de julio de 2015, se conformó la lista de elegibles en la que ocupó el puesto 224 para 95 vacantes.
El 19 de enero de 2017, presentó petición solicitando reclasificación y actualización del registro de elegibles anexando documentación con la cual acredita experiencia académica y profesional adicional, sin embargo, tal pedimento fue denegado; alega que dicha pretensión se encuentra soportada en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, que reglamentó el concurso.
3. En consecuencia pide que se ordene a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que «(…) proceda a verificar la documentación que aporté para la reclasificación del puntaje para el cargo de Profesional de Gestión II, convocatoria nº 004-2008, grupo 1, área jurídica, conforme al artículo 24 del acuerdo 0001 del 30 de junio de 2006. (…) se ordene que una vez realizada la reclasificación procedan al nombramiento del cargo, en el puesto que me corresponda luego de la actualización del registro de elegibles» (ff. 1 a 12, cd.1).
RESPUESTA DE LA ACCIONADA
La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, solicitó desestimar la pretensión del querellante por cuanto en las normas que regulan el concurso cuestionado no se tienen previstas etapas de reclasificación o actualización del puntaje consolidado de los participantes, y agregó, «(…) la actualización de las hojas de vida de los aspirantes con base en la experiencia adquirida con posterioridad al cierre de la convocatoria i) no hace parte de las etapas establecidas en la convocatoria y ii) conllevaría la vulneración del derecho a la igualdad de los demás participantes (…)», precisó que el Acuerdo aludido por el actor no hace parte de la convocatoria 004-2008; y finalizó indicando que la lista ha sido modificada y actualizada pero producto « (…) de la no aceptación de unos nombramientos por algunos concursantes (…)» (ff. 84 a 96, ibídem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó por improcedente la protección suplicada, con fundamento en que para atacar el acto administrativo reprochado, el peticionario tenía a su alcance otros recursos tales como la vía contenciosa administrativa, y además que es inoportuno «(…) alegar la existencia de un perjuicio irremediable por el vencimiento de la lista el 13 de julio de 2017, cuando la misma fue publicada hace más de 18 meses (…)»(ff. 99 a 102, cd.1).
LA IMPUGNACIÓN
El querellante inconforme señaló que, contrario a lo entendido por el juez de primera instancia, no está atacando la ilegalidad de la Resolución que conformó el registro de elegibles, su pretensión concreta se encuentra dirigida es a la reclasificación del puntaje según lo establecido en el artículo 24 del Acuerdo 0001 de 2006, reglamentario del concurso, lo cual fue negado por la Comisión de Carrera de la Fiscalía «(…) sin ningún argumento serio y jurídico»
Finalmente, destacó que sí se evidenciaba un perjuicio inminente, «(…) pues de acudir a la Jurisdicción contenciosa administrativa, se torna año (sic) en litigio el acto administrativo que negó la reclasificación y actualización del registro de elegibles que está próximo a vencer – 13 de julio de 2017 – y para cuando se resuelva el pleito el concurso ya caducó» (ff. 105 a 111, ibídem, negrilla en texto).
CONSIDERACIONES
1. Ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que uno de los principios esenciales que orienta la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política es el de subsidiariedad.
Es así que dicho principio emerge como criterio decisorio al hacerse evidente en este asunto, porque está claro para esta Sala que el demandante tiene a su alcance ante la controversia suscitada con la interpretación por parte de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad jurídica frente al perjuicio reclamado de solicitar la suspensión provisional de los actos frente a los cuales mostró su desacuerdo, trámite regulado en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda.
2. A propósito de la eficacia que reviste la solicitud de suspensión, dicho trámite es tanto o más eficaz que la acción tutelar, sin desconocer que, si bien, ordinariamente los procesos contencioso administrativos resultan mucho más prolongados en el tiempo, no por ello pierden la idoneidad como senda jurídica para controvertir los excesos de la administración y, la suspensión, al resolverse desde el mismo momento de la admisión de la demanda se erige como una medida cautelar apta y procedente para contener las consecuencias de la actuación cuestionada.
En asuntos similares al que ahora se estudia esta Corporación ha precisado que «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa» (CSJ STC, 20 Feb. 2013, Rad. 2012-00100-01), que es el escenario natural donde «es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [aquellos] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que la actora discuta el derecho que reclama» (CSJ STC, 25 Abr. 2012, Rad. 00257-01, reiterada en STC795-2016, 1 feb. 2016 ).
Y sobre la posibilidad de suspender los actos administrativos la Sala dijo:
«(…) Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio» (CSJ STC, 9 dic. 2011, Rad. 00330-01, reiterada en STC7687-2015, STC11056-2015 y STC594-2016).
Si bien el cuestionamiento se deriva de la respuesta dada por la entidad accionada el 6 de febrero de 2017 a la petición elevada por el actor el 19 de enero mediante la cual pretendió la recalificación de su puntaje en virtud de la acreditación adicional de experiencia académica y profesional, no es ello óbice para que la negativa contenida en dicho pronunciamiento se controvierta en sede de lo contencioso administrativo, en la que medida en que, lo dispuesto en el oficio radicado 20177010000581 de 6 de febrero de 2017, suscrito por la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía (ver ff. 42 a 46, ib), constituye en sí mismo un acto administrativo demandable, pues niega la configuración de un derecho reclamado y compromete directamente la postura de la entidad vinculándola respecto de la situación planteada por el promotor del amparo.
De allí que no resulta admisible la pretensión tendiente a la sustitución del juez competente por el de tutela, pues la jurisprudencia de esta Sala ha sido suficiente en precisar que de cara a los concursos méritos las prerrogativas de los aspirantes son meras expectativas frente a las resultas de los mismos (ver entre otras CSJ STC 27 ene. 2012, Rad. 2011-01635-01; reiterado en STC400-2014 y STC795-2016), lo que quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través de éste mecanismo subsidiario y residual.
3. Ahora bien, es cierto que, tratándose de concursos de méritos la tendencia de la Corte Constitucional ha sido la de darle más fuerza a la viabilidad de la acción de amparo sobre todo en asuntos donde, habiéndose consolidado expectativas con la finalización de los procesos, la entidad demandada encargada del concurso omite los resultados o los modifica viéndose tal alteración reflejada en la conformación de las listas de elegibles; empero, situación diferente acaece cuando lo que se pretende es, a través del mecanismo tutelar, cuestionar o pretender se adicione una etapa particular al proceso concursal, que es precisamente lo que busca el demandante en el presente asunto.
Sobre éste particular, de tiempo atrás la misma Corte Constitucional precisó que:
«La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública. Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…)
Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles» (CC. T-1110/03)
4. En estas condiciones, según lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el amparo demandado, ya que es la senda ante la jurisdicción contencioso administrativa a la que debe recurrir el interesado para exponer sus inconformidades y no a la acción de tutela, que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, menos aún para crear instancias adicionales a las existentes.
5. Finalmente, advierte la Sala que tampoco se demostraron las circunstancias necesarias para otorgar la citada protección de manera transitoria, más aún cuando, como se señaló en precedencia dentro de los medios de control ordinarios existe la posibilidad de acceder a la suspensión provisional de las decisiones administrativas.
Y es que en definitiva no se probó el supuesto fáctico previsto en la ley, con las características que impondrían brindar la salvaguarda de forma temporal, esto es, el perjuicio irremediable que se derivaría de no acceder a la petición de amparo, razón por la cual tampoco por dicha alternativa podría concederse el resguardo pues repetidamente se ha dicho que «[n]o prospera la acción de tutela como mecanismo transitorio cuando quiera que no se encuentre probado el perjuicio irremediable, ni lo alegado cumple con las características de gravedad inminencia y urgencia del perjuicio» (CC sent. T 1525 de 2000, reiterada en CSJ STC 12 de mar. de 2012, rad. 00411y STC 8564-2014, 14 jul, rad 0097001).
6. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone confirmar la providencia controvertida.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto a los interesados y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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