Asistente Jurídico Inteligente
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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC4695-2017
Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00167-02
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 21 de septiembre de 2016, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de amparo promovida por Nayibe Arroyo Guevara contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco.
ANTECEDENTES
1. La gestora por intermedio de apoderado judicial, reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al trabajo, a la vida y a la dignidad humana, presuntamente conculcados por las autoridades accionadas, al negarse a reasignarle una plaza de trabajo acorde con la calificación que obtuvo en el concurso de méritos a través del cual se suplieron los empleos vacantes de «DIRECTIVOS DOCENTES Y DOCENTES, POBLACIÓN AFROCOLOMBIANA, NEGRA, RAIZAL Y PALENQUERA», en el municipio de Tumaco.
Por tal motivo pretende, que por esta vía se ordene a los entes convocados, ser reubicada laboralmente (fl.15, cdno. 1).
2. Para respaldar su queja, aduce en lo esencial, que tras superar todas las pruebas realizadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro del concurso de méritos referido en líneas anteriores, le fue asignada la plaza vacante ubicada en la «Institución Educativa San Juan Evangelista Sede No. 2» situada en el área rural de Tumaco, en cercanías al municipio de Francisco Pizarro, población que, dice, no tiene servicios médicos y está «plagado de miserias y desolación», cargo al que se posesionó el 7 de junio de 2016.
Indica que con sustento en el puntaje obtenido en el citado concurso, y teniendo en cuenta que «actualmente padece una enfermedad denominada ARTRITIS REUMATOIDE SEROPOSITIVA», solicitó a la CNS su traslado a otro lugar; no obstante, dicha pedimento le fue negado, razón por la cual acude al presente mecanismo excepcional en procura de obtener la protección de las garantías superiores invocadas (fls. 1 a 5, ibídem).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
a). La Comisión Nacional del Servicio Civil a través de su asesor jurídico, solicitó denegar la salvaguarda rogada, luego de manifestar que ésta incumple el requisito de la subsidiariedad, toda vez que los cuestionamientos de la actora deben ser resueltos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así mismo, aclaró que no existe un riesgo inminente de vulneración, ni está legitimado en la causa por pasiva, pues «NO tiene injerencia alguna en relación con los hechos sobre los cuales versa» la solicitud de amparo, en la medida que éstos fueron desplegados por la Secretaría de Educación Departamental de Nariño (fls. 76 a 78, Cit.).
b). La Secretaria de Educación del Municipio de Tumaco (E), indicó que no ha quebrantado prerrogativa superior alguna a la accionante, comoquiera que ella aplicó para un «cargo que estaba ofertado y posterior al concurso dio aceptación al sitio de trabajo determinado por el puntaje obtenido en el transcurso de las pruebas»; de otro lado, adujo que dado el carácter residual de la presente vía, aquélla debió acudir primero a los medios de control «idóneos para controvertir la legalidad del acto administrativo» motivo de su inconformidad (fls. 88 a 91, ídem).
c). La Secretaría de Educación del Departamento de Nariño por intermedio de su mandatario judicial, coincidió con los demás intervinientes en señalar, que la gestora «cuenta con otros mecanismos de defensa judicial» para obtener lo que a través de esta vía reclama; así mismo precisó, que los hechos relacionados en el escrito de tutela son competencia del Municipio de Tumaco, comoquiera que éste es un ente territorial certificado en materia de educación (fls. 109 a 113, ejusdem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional de primera instancia desestimó la protección invocada, tras advertir en lo fundamental, que ésta no satisface el requisito general de la subsidiariedad, pues la accionante «cuenta con otros recursos ordinarios eficaces para lograr su cometido, tales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectos de controvertir actos administrativos como el ahora cuestionado, sin que pueda justificarse su no interposición por su tardía resolución, pues desde la misma presentación de la demanda, puede solicitar la suspensión provisional» como medida cautelar; de otra parte, manifestó que «[i]ncluso la señora Nayibe Arroyo puede acudir a la solicitud de traslado, con base en [el Decreto 520 de 2010], como mecanismo idóneo para lograr lo pretendido» (fls. 165 a 168, ibídem).
LA IMPUGNACIÓN
Por conducto de su apoderado, la accionante impugnó el anterior fallo, sin expresar las razones de su inconformidad (fls. 188 y 189, ídem).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
2. En el presente asunto se observa, que la censura de la actora está encaminada puntualmente, contra la «lista de asignación de Institución Educativa PRIMARIA Grupo B», proferida el 13 de abril de 2016 por la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro de la Convocatoria No. 247 de 2012, a través de la cual le fue designado como lugar de trabajo la «Institución Educativa San Juan Evangelista Sede No. 2 Nidia Turbay Quintero» que se encuentra situada en zona rural del municipio de Tumaco, para desempeñar el cargo de docente al servicio de la población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera, tras superar el concurso abierto de méritos correspondiente (fls, 41 a 62, ib.); pues en su sentir, dicha plaza no sólo le desmejora las condiciones laborales, sino además su salud, dados los quebrantos que actualmente padece, lo que, asegura, desconoce la calificación que obtuvo durante las pruebas referidas y favorece a otros aspirantes que lograron un puntaje inferior.
3. No obstante, revisadas las diligencias observa la Sala que la vulneración aquí alegada es inexistente, por las razones que a continuación se compendian.
3.1. Nayibe Arroyo Guevara superó el concurso de méritos previsto en la Convocatoria No. 247 de 2012, razón por la que el 7 de junio de 2016, se posesionó al cargo de «docente en periodo de prueba, en el área Primaria -nivel Básica Primaria de la Institución Educativa SAN JUAN EVANGELISTA –SEDE #·2 NIDIA QUINTERO DE TURBAY», que funciona en la zona Rural del Municipio de Tumaco, nombrad[a] mediante Decreto 0310 del 07 de junio de 2016, emanado del despacho de la secretaría Municipal de Tumaco» (fl. 20, Cit.).
3.2. La promotora allegó a la solicitud de amparo copia de la historia clínica generada por Cosmitet Ltda, la cuales documenta como último diagnóstico de ingreso al servicio médico, «ARTRITIS REUMATOIDE SEROPOSITIVA», el día 2 de abril de 2016; así mismo aportó «CONCEPTO DE RECOMENDACIONES MEDICO LABORALES» expedida el 18 de mayo de la misma anualidad (fls. 22 a 27, ib.).
4. Bajo ese entendido, no cabe duda para la Sala que la prenombrada señora cuando aceptó el cargo asignado dentro del citado concurso de méritos, conocía sus quebrantos de salud, y a pesar de ello accedió a ocupar la plaza referida, de modo que las autoridades convocadas, en últimas, no tuvieron injerencia en la presunta vulneración aquí alegada, pues, iterase, la señora Arroyo Guevara aceptó el nombramiento en el cargo aludido, pese a las situaciones que hoy alega en este escenario.
5. Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el «ius variandi» es «una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, que se concreta en la facultad de variar o de modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, las condiciones de modo, tiempo, lugar y cantidad de trabajo» (C.C. ST-565 de 2014).
En el caso de las entidades que hacen parte del sector público, específicamente aquéllas que cuentan con una planta de personal global, la Corte Constitucional ha señalado, que «el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio» (C.C. ST-565 de 2014).
Sin embargo, también se ha señalado que la facultad del empleador de reubicar a un trabajador en un lugar diferente por motivo de necesidad del servicio no es absoluta y en ese sentido, se ha orientado a proteger a las personas que estén en especiales condiciones y que por tal motivo se vean afectadas con la medida de traslado, «como cuando éste perturbe la salud del trabajador o la de su familia; genere una ruptura intempestiva del núcleo familiar que no sea superable; o se ponga en peligro la vida o la integridad personal del funcionario o la de su familia» (CSJ STC, 14 sep. 2011, rad. 2011-00248-01).
De manera que, «si bien el traslado geográfico o locativo es parte de la facultad que tiene la entidad pública de variar algunos aspectos de la prestación del servicio por parte del trabajador, ella debe ser ejercida consultando las necesidades reales que plantea la misión institucional a cargo del empleador público, y bajo el entendido de que ese traslado no puede significar ni el desmejoramiento de las condiciones laborales del servidor ni tampoco la afectación de sus derechos y garantías fundamentales» (C.C. ST-565 de 2014).
Visto lo anterior, resulta claro que en el caso bajo estudio la Secretaria de Educación Municipal de Tumaco no ejerció su facultad discrecional para asignar a la aquí inconforme a la Institución Educativa censurada, y por el contrario, ésta fue quien luego de conocer la calificación que obtuvo dentro de la pruebas tantas veces mencionadas, aceptó libremente el nombramiento en el mismo; luego entonces, no se advierte conculcación alguna a las garantías superiores invocadas.
6. Por otra parte, y para ahondar en razones desestimatorias de lo pretendido, debe advertirse que la promotora del amparo no fue diligente en el uso del medio judicial de defensa que el sistema jurídico le ofreció frente a la determinación cuestionada en aras de obtener la reubicación laboral aquí reclamada, pues omitió acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, escenario donde incluso pudo haber solicitado como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la decisión objeto de reproche, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, máxime cuando los actos de la administración suponen de suyo una presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada ante la jurisdicción mencionada, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un agravio irreversible.
Al punto ha sido reiterativa esta Corte en señalar, que
«[l]a acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes» (CSJ STC, 5 oct. 2010, Rad. 00087-01, citada recientemente entre otras, en STC726-2016 y STC2160-2017).
7. Sin más razones por innecesarias, se impone mantener el fallo controvertido.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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