STC15589-2018

STC15589-2018

(Aprobado en sesión de veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho).

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Se decide la impugnación formulada por el accionante frente al fallo de 11 de octubre de 2018, proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en la acción de tutela promovida por Ismael Carlos May García contra la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, trámite al que fueron vinculados el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Blanca Luz Gallardo Canchila.

ANTECEDENTES

1. El convocante reclamó, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social, al «empleo público», y a la «estabilidad laboral reforzada», supuestamente desconocidos por las autoridades acusadas.

Suplicó, en síntesis, que fuera reconocido que «[le] asiste el derecho a la estabilidad laboral reforzada en el cargo de juez [único promiscuo] municipal [de Providencia]» y, en consecuencia, ordenar «su reintegro al cargo u ordenar [la] reubicación en uno de igual o superior categoría…, sin solución de continuidad» hasta que adquiera el «derecho a obtener una pensión de jubilación», o en su defecto, se le «indemnice por el tiempo» que le faltare para su jubilación (folio 2, cuaderno 1).

2. De la solicitud y de las probanzas obrantes en el expediente, se extractan los siguientes hechos:

2.1. El accionante estuvo vinculado a la Rama Judicial durante más de 28 años continuos de servicio y cotizó un total de 1.700 semanas, el último cargo que desempeñó fue el de Juez Único Promiscuo Municipal de Providencia, en provisionalidad desde el 16 de agosto de 2013 hasta el 21 de septiembre de 2018.

2.2. El reclamante expuso que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, mediante acuerdo n.º 023 de 018 de julio de 2018 nombró en propiedad a Blanca Luz Gallardo Canchila en el cargo que venía ocupando (Juez Promiscuo Municipal de Providencia), designación que aquella aceptó y de la que tomó posesión el 21 de septiembre siguiente, no obstante haber concursado para el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Andrés (hoy Primero Civil Municipal).

2.3. El interesado anotó que por lo anterior, hizo petición conjunta a los entes accionados en busca de reconocimiento de su condición de «pre-pensionado» basado en que le faltan poco menos de dos años1 para jubilarse, pero recibió respuesta negativa de los mismos.

2.4. El promotor criticó la posesión de Blanca Luz Gallardo Canchila como Juez Única Promiscuo Municipal de Providencia porque se vio obligado a dejar el puesto, perdió su salario, que era el ingreso de que disponía para el sustento de su familia, la educación universitaria de su hijo y el pago de obligaciones bancarias por más de cien millones de pesos ($100.000.000.oo).

Agregó que Gallardo Canchila debió ser designada en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Andrés (hoy Primero Civil Municipal), plaza para la que concursó, máxime cuando el director de ese despacho también se encuentra nombrado en provisionalidad, y no está en una circunstancia especial de protección como la suya, esto es, «pertenecer al retén social como pre-pensionado», según el precedente sentado por la Corte Constitucional en las sentencias C-795 de 2009, T-729 de 2010, SU-897 de 2012, T-186 de 2013 y T-229 de 2017.

RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y DE LOS VINCULADOS

1. La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura se opuso a la procedencia de la salvaguarda, debido a que el gestor busca dejar sin efectos actuaciones netamente administrativas, atinentes a la Convocatoria n.º 22 (Acuerdo PSAA13-9939, 25 de junio de 2013), las que gozan de presunción de legalidad mientras no se demuestre lo contrario en la jurisdicción contencioso-administrativa, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho.

Expresó que tal cual se le explicó al quejoso en el oficio CJO18-3137 de 24 de agosto de 2018, la estabilidad de un nombramiento en provisionalidad es relativa porque está condicionada a la provisión del cargo con quien ganó el concurso de méritos, o en caso de traslado de funcionarios de carrera por disposición de la ley 270 de 1996, cuyos artículos 101, 165 y 174 facultan a los Consejos Seccionales -como el de Bolívar-, para dirigir la carrera judicial en sus respectivas circunscripciones.

Rogó ser desvinculada del trámite constitucional merced a que los reproches vertidos comprometen estrictamente al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por ser el encargado de emitir la lista de elegibles, y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, por ser el nominador de la funcionaria de carrera (folios 55 a 58, cuaderno 1).
2. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina adujo que las pretensiones decantadas por el promotor desbordan el ámbito de su competencia como entidad nominadora, pues no cuenta con facultades para conceder indemnizaciones, así como tampoco se le puede reubicar a aquel en un juzgado «de igual o superior categoría», por cuanto los despachos municipales se hallan todos en provisionalidad, incluidos en las listas de elegibles, «lo que de sumo al ser eventualmente provistos, lo dejarían en la misma situación».

Acotó que el peticionario no acreditó su condición de «pre-pensionado», ni las obligaciones derivadas de los estudios superiores de su hijo ni los créditos bancarios. Solicitó ser desvinculado de la acción, en la medida en que su proceder estuvo acorde con lo estatuido en el artículo 167 de la ley 270 de 1996; a lo que agregó el estado de gravidez de la actual titular del Juzgado Único Promiscuo Municipal de Providencia, Blanca Luz Gallardo Canchila (folios 66 y 67, cuaderno 1).

3. Blanca Luz Gallardo Canchila manifestó que al convocante no le asiste la estabilidad laboral reforzada, ni se puede tener como beneficiario del retén social, toda vez que como él mismo lo aseveró, cumple de lejos el número de semanas cotizadas «(más de 1.700 semanas cotizadas)», y según la sentencia SU-003 de 2018 no es «pre-pensionado» quien reúne este requisito, así le falte la edad de retiro.

Pregonó que su nombramiento en propiedad como titular del Juzgado Único Promiscuo Municipal de Providencia se debió a que ganó el concurso de mérito derivado de la Convocatoria n.º 22 de la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, por ende, su derecho prevalece sobre la provisionalidad del querellante. Allegó certificado médico que da cuenta de su embarazo (folios 60 y 61, cuaderno 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA

La Sala de Casación Penal de la Corporación denegó el amparo al considerar que para cuestionar los actos administrativos mediante los cuales las autoridades acusadas emitieron concepto desfavorable de reintegro por estabilidad laboral reforzada, el actor debe acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa –medio de control nulidad y restablecimiento del derecho-, contemplado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, con el fin de exponer los argumentos de carácter legal y constitucional que avalan la tesis propuesta en el libelo inicial; que además cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión de dichas determinaciones, conforme a la previsión del artículo 230-3 ídem, medida contemplada para contener el perjuicio inmediato, lo que descarta la viabilidad de esta acción, incluso como mecanismo transitorio.

Añadió que el actor acreditó 1.700 semanas cotizadas, faltándole sólo la edad para acceder a la pensión de vejez, que puede ser cumplida con o sin vinculación laboral vigente, al compás del precedente trazado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018 (folios 48 a 54, cuaderno 1).

LA IMPUGNACIÓN

Fue formulada por el libelista, quien cuestionó que el a-quo tutelar no hubiera tenido de presente el perjuicio irremediable sustentado, en desconocimiento de los precedentes delineados por la jurisprudencia constitucional que dan cabida a la acción de resguardo frente a actos administrativos en el supuesto de la violación de derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y la seguridad social, para lo que resaltó su calidad de pre-pensionado a dos años de jubilarse.

Insistió en interponer la salvaguarda en aras de precaver un perjuicio irremediable tras el forzado retiro de su cargo de Juez Único Promiscuo Municipal de Providencia, amenaza dimensionada con la pérdida su sueldo, único ingreso fijo para cancelar más de dos millones de pesos por concepto de la deuda bancaria, obligación que ha incumplido a un mes de dejar el cargo por ese preciso motivo (folios 81 a 89, cuaderno 1).

CONSIDERACIONES

1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico en respaldo de los derechos fundamentales, susceptible de invocar cuandoquiera que estos resulten vulnerados o en peligro inminente por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en ciertos supuestos, de los particulares, que por su connotación subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar al juez natural de los asuntos ordinarios, ni tampoco a los conductos comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en lo que concierne a las actuaciones y proveídos judiciales, el resguardo cabe de manera excepcional y ceñido a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por antonomasia, cada vez que sobrevenga el presupuesto de la inmediatez.

2. De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias se anticipa la improcedencia del resguardo impetrado, comoquiera que el accionante cuenta con un mecanismo ordinario de defensa para cuestionar los acuerdos CSJBOA18-91 de 12 de julio de 2018 del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por el que se formuló la «lista de candidatos, destinada a proveer en propiedad el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Providencia, Isla», 023 y 026 de 18 de julio y 22 de agosto siguientes, expedidos por la Presidencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de los cuales, en su orden, fue designada en propiedad Blanca Luz Gallardo Canchila como Juez Promiscuo Municipal de Providencia, Isla y fue confirmado tal nombramiento.

Ciertamente, el inconforme bien puede acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa para cuestionar la legalidad de los aludidos actos administrativos, concretamente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), circunstancia que torna patente la inviabilidad de la salvaguarda rogada al configurarse la causal de improcedencia de la tutela contemplada en el artículo 6, numeral 1º del decreto 2591 de 1991.

3. Ahora bien, frente al perjuicio irremediable aducido derivado de los actos administrativos confutados, es de recordar que como estos gozan de la presunción de legalidad y acierto, las controversias que se susciten respecto de ellos deben plantearse ante la autoridad competente con auxilio de los instrumentos procesales previstos en el ordenamiento positivo, escenario en el que además, es factible deprecar como medida cautelar la suspensión provisional de tales actos de la administración, acorde con lo indicado en el numeral 3º del artículo 230 ídem; razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio.

Sobre el particular, la Sala ha precisado que:

…“por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho…”. Además, en este escenario la [parte] interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará…, la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo (CSJ STC, 9 dic. 2011, rad. 00330-01; reiterada en STC, 13 jul. 2012, rad. 00153-01; STC12484, 27 sep. 2018, rad. 02733-00).

4. En adición, de cara al argumento del memorialista encaminado a requerir una especial protección por su calidad de «pre-pensionado», sin importar su vinculación en provisionalidad, es de advertirse que la Corte Constitucional en sentencia SU-691/2017 precisó que «las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad», agregando a renglón seguido que a «los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de pre-pensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales», criterio que fue reiterado por esta Sala en los fallos CSJ STC10542-2018, 29 ago. 2018, rad. 02227-00 y STC12484-2018, 27 sep. 2018, rad. 02733-00.

5. Por lo diserto en precedencia, se respaldará la determinación de primer grado.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

Presidente de Sala

Ausencia justificada
MARGARITA CABELLO BLANCO

Ausencia justificada
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Comisión de servicios
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

1 El peticionario nació en Providencia el 12 de noviembre de 1958 según copia de su cédula de ciudadanía, por lo que tiene 60 años de edad (folio 32, cuaderno 1).