STC15736-2018

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente

STC15736-2018
Radicación n.° 11001-02-03-000-2018-03626-00
(Aprobado en sesión de veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Decídese la tutela promovida por Javier Elías Arias Idárraga frente a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, integrada por los magistrados Jaime Alberto Saraza Naranjo, Duberney Grisales Herrera y Edder Jimmy Sánchez Calambás, con ocasión de la acción popular adelantada por Cristian Vásquez Arias a Bancolombia S.A., radicada bajo el número 2016-00648-02, en la cual el aquí quejoso funge como coadyuvante.

1. ANTECEDENTES

1. El petente reclama la protección de las prerrogativas consagradas en los artículos 13, 83 y 209 de la Constitución Política, presuntamente quebrantadas por la corporación atacada.

2. De lo consignado en la demanda genitora y de las pruebas aportadas, se constata que en el asunto materia de este ruego, se apeló la sentencia dictada en primer grado, y si bien se concedió esa impugnación, el tribunal querellado la declaró desierta el 18 de mayo de 2018.

Javier Elías Arias Idárraga cuestiona esa última determinación porque ese juzgador pretirió que en un caso similar, “(…) LA H CSJ SC LABORAL, en [la] tutela stl5602, acta 14, radicación 79601, fechada 25 de abril de 2018, el H Mag JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, (…) ORDENO DAR TRAMITE A LA APELACION DENTRO DE [SU] ACCION POPULAR, YA QUE SE HABIAN REALIZADO LOS REPAROS CONCRETOS ANTE EL AQUOO (sic)”.

Manifiesta que aun cuando jamás ha concurrido a “sustentar centenares de acciones populares” que adelanta “ante el Consejo de Estado”, éste nunca ha decretado la deserción de su alzada.

Afirma que la Ley 472 de 1998 no le impone la aludida carga procesal y se pregunta cómo hace el colegiado tutelado “(…) para tener como inexistente la alzada, pese a que se hicieron los reparos concretos ante el aquoo (sic)”.

3. Solicita, en síntesis, i) dictar sentencia de “unificación” consagrando la inviabilidad de “declarar desierta una apelación sustentada con reparos concretos ante el aquo”; ii) ordenar al ad quem atacado dar curso a la memorada alzada, “ya que se hicieron los reparos concretos”; iii) requerir a la Sala de Casación Laboral para que “(…) aporte el radicado de todas las tutelas que ha amparado en cualquier fecha[, revocando] acciones que han sido declarada decierta (sic) la apelación por la inasistencia del demandante”; y iv) enviarle a su correo electrónico copia escaneada del libelo constitucional y del fallo a expedir en este resguardo.

1. Respuesta del accionado

Guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

1. El promotor del auxilio Javier Elías Arias Idárraga cuestiona, puntualmente, la providencia de 18 de mayo de 2018, mediante la cual la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira declaró la deserción del remedio vertical propuesto por el citado señor contra la sentencia dictada dentro de la acción popular N° 2018-0648-02.

2. Este decurso no sale avante, por cuanto no se halla irregularidad en el proceder confutado.

2.1. El ad quem emitió el auto objetado porque el recurrente no sustentó el referenciado medio de defensa. Se precisa, los reparos concretos formulados en primera instancia frente a ese fallo, no eximían al censor de fundamentar de manera oral su inconformidad con la señalada decisión, por así imponerlo la regla 322 del CGP; empero, no lo hizo.

Lo aducido porque como lo ha aseverado esta Corte en recientes oportunidades, quien apela un proveído de tal naturaleza no sólo debe mencionar en forma breve sus censuras específicas respecto de ese pronunciamiento, sino también concurrir ante el superior para ampliar allí esa impugnación, apoyado, justamente, en esos cuestionamientos puntuales.

En efecto, esta Colegiatura en pretéritas ocasiones y de forma unánime, ha indicado:

“(…) [Aunque] el apoderado apeló la sentencia estimatoria dictada en audiencia de 3 de marzo de 2016 por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Barranquilla y le fue concedido el recurso en el efecto suspensivo, no compareció a la diligencia programada por el superior para la sustentación el 30 de agosto de 2016 y ante ello se declaró desierto con base en las siguientes disposiciones del Código General del Proceso:

“El inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 establece: «al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustanciación que hará ante el superior» (subraya la Corte) (…)”.

“El inciso 4º de dicha preceptiva, prevé que: «Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado» (negrillas y subrayas fuera del texto) (…)”.

“Al respecto esta Sala ha sostenido que «el legislador previó como sanción la declaratoria de desierto del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia cuando: (i) no se precisan, de manera breve, los reparos concretos que se le hacen a la decisión, al momento de presentar la impugnación en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia y (ii) cuando no se presente la sustentación de los mencionados reparos ante el superior» CSJ STC11058-2016, 11 ago. 2016, rad. 02143-00, entre otras). Subraya la Sala. (…)”1.

2.2. En relación con el momento para interponer el remedio vertical, esta Corte, a la luz de lo reglado en el canon 322 ídem, ha explicitado que, si la providencia es proferida en audiencia, la alzada debe impetrarse en la misma diligencia. Por el contrario, si el pronunciamiento se emitió fuera de esa oportunidad, se cuenta con tres (3) días siguientes a la notificación de la decisión para la formulación de tal impugnación.
En lo atinente a la sustentación, el legislador previó, específicamente, respecto de las sentencias, que la fundamentación de la apelación debía darse ante el ad quem a partir de los reparos concretos aducidos frente al a quo.

En cuanto a lo discurrido, esta Corporación esgrimió:

“[D]ándole un sentido integral al artículo 322 de[l Código General del Proceso], se tiene que de acuerdo a su numeral 1º, cuando la providencia se emite en el curso de una audiencia o diligencia, la apelación «deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada», a lo que seguidamente indica que de todos los recursos presentados, al final de la audiencia el juez «resolverá sobre la procedencia (…) así no hayan sido sustentados».

“Significa lo anterior que una es la ocasión para interponer el recurso que indudablemente es «inmediatamente después de pronunciada», lo cual da lugar a que se verifique el requisito tempestivo, y otro es el momento del desarrollo argumentativo del reproche, que tratándose de sentencias presenta una estructura compleja, según la cual la sustentación debe presentarse frente al a quo y luego ser desarrollada «ante el superior», conforme lo contemplan los incisos 2º y 3º del numeral 3 del citado canon 322 (…)”.

“En tal sentido, el segundo de los apartados de la preceptiva en cita establece: «al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustanciación que hará ante el superior» (…)”2.

De lo consignado en el canon 322 ídem, se desprenden diferencias en torno a la apelación de autos y sentencias, aspecto sobre el cual esta Sala unánimemente, expuso:

“(…) a) Para los primeros, el legislador previó dos momentos, uno relativo a la interposición del recurso, el cual ocurre en audiencia si la providencia se dictó en ella o, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la decisión controvertida si se profirió fuera de aquélla; y, dos, la sustentación, siendo viable ésta en igual lapso al referido si el proveído no se emitió en audiencia o al momento de incoarse en la respectiva diligencia, todo lo cual se surte ante el juez de primera instancia (…)”.

“b) En cuanto a las segundas, el remedio vertical comprende tres etapas, esto es, (i) su interposición y (ii) la formulación de reparos concretos, éstas ante el a quo, y (iii) la sustentación que corresponde a la exposición de las tesis o argumentos encaminados a quebrar la decisión, conforme a los reparos que en su oportunidad se formularon contra la providencia cuestionada. Dichos actos se surten dependiendo, igualmente, de si el fallo se emite en audiencia o fuera de ella, tal como arriba se expuso (…)”3.

2.3. Se infiere, entonces, que tratándose de autos esta Sala ha identificado como fases del recurso de apelación, en primera instancia: interposición del recurso, sustentación, traslados de rigor y concesión; y, en segunda: la inadmisión o decisión. Para las sentencias, en primera instancia: interposición, formulación de los reparos concretos y concesión; y, en segunda: admisión o inadmisión con su ejecutoria, fijación de audiencia con la eventual fase probatoria, sustentación oral y sentencia.

Por tanto, le corresponde al recurrente no sólo aducir sus quejas puntuales ante el a quo, sino acudir a la audiencia fijada por el superior para el efecto y fundamentar allí el remedio vertical, tal y como lo prevé el reseñado canon 322 ídem.

2.4. En cuanto a ese último aspecto, esta Corte estima pertinente señalar que el vigente Estatuto Procedimental Civil, en su Título Preliminar, establece sin ambigüedad la forma como deben surtirse las actuaciones judiciales, esto es, de manera “(…) oral, pública y en audiencias (…)”4, principio neural del sistema procesal orientador en toda la Ley 1564 de 2012.

Esa circunstancia conlleva un cambio en la estructura de los decursos seguidos tradicionalmente por escrito y les impone a los usuarios de la administración de justicia modificar su comportamiento, pues ahora, entre otras cuestiones, están compelidos a presentarse personalmente frente al juez para exponerle sus argumentos.

La contundencia de la oralidad y del derecho a ser oídos para los justiciables, partes y terceros, es tal que el numeral 1º del artículo 107 consagra la nulidad de la actuación de presentarse “(…) la ausencia del juez o de los magistrados (…)” en la respectiva diligencia. A su turno, el inciso 5º de la misma preceptiva impone la convocatoria “(…) a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar (…)” cuando se presenta el cambio del juez que debe dictar el fallo y, aunado a ello, el numeral 6º ídem prescribe: “(…) Prohibiciones. Las intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”; en concordancia con el numeral 7º del art. 133, donde se prevé la invalidez del decurso si “(…) la sentencia se profier[e] por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación (…)”.

Aceptar entonces que los reparos concretos aducidos ante el a quo al formularse la alzada contra una sentencia son suficientes y que puede soslayarse la sustentación oral frente al superior, impuesta en el canon 322 del Código General del Proceso, contradice los postulados en mención y, de contera, el principio democrático representativo, según el cual es el Congreso de la República, revestido de una amplia potestad legislativa, el competente para regular los decursos judiciales (art. 150, C.P.).

La facultad asignada a ese órgano no es absoluta, dado que siempre debe ajustarse a los fines de la administración de justicia, a los principios de proporcionalidad y racionalidad y, por supuesto, a los derechos supralegales de los justiciables.

Sobre lo enunciado, la Corte Constitucional en sentencia C- 124 de 1° de marzo de 2011, sostuvo:

“(…) [E]l legislador no está facultado para prever, bajo el simple capricho o la arbitrariedad, las ritualidades procesales, “(…) pues no puede desconocer las garantías fundamentales, y debe proceder de acuerdo con criterios de proporcionalidad y razonabilidad, a fin de asegurar el ejercicio pleno del derecho de acceso a la administración de una justicia recta. Por ello las leyes que establecen procedimientos deben propender por (…) hacer efectivos los derechos de defensa, de contradicción, de imparcialidad del juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo o procedimental, de juez natural, de publicidad de las actuaciones y los otros que conforman la noción de debido proceso (…)”.

En torno al cambio del procedimiento escritural por el verbal en materia civil, el Alto Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto de las distintas medidas insertas en la Ley 1395 de 2010, expresó sus razones para tener por apegado a la Carta Política ese proceder.

Así, indicó que el objetivo de dicha reglamentación

“(…) es evidente: obtener la descongestión de los despachos judiciales a partir de reformas al procedimiento que privilegien la celeridad y la consecución de decisiones sin dilaciones justificadas, de acuerdo con el mandato constitucional, sirviéndose para ello de un modelo procesal regido por la oralidad, de una nueva concepción del procedimiento civil, fundada en la preeminencia de las audiencias orales, en contraposición con el peso específico del proceso escrito (…). El legislador, en ese orden de ideas, hace uso de la amplia facultad de configuración legislativa, a fin de establecer a la oralidad como un instrumento de superación de la inveterada congestión de la jurisdicción civil en Colombia. Esta solución legislativa, que está dirigida a garantizar un proceso eficiente y, a su vez, respetuoso de los derechos fundamentales de las partes, en especial el debido proceso, se muestra prima facie compatible con la Constitución. A su vez, la preferencia que [se] hace (…) por la oralidad en el proceso civil significa una reconceptualización de la función de administración de justicia. Por años, el procedimiento civil ha sido arquetípicamente escrito, incluso respecto de procesos que formalmente han sido denominados por décadas como ‘verbales’. En tal sentido, la reforma legal en comento busca lograr que la audiencia sea el escenario preferente de desarrollo del proceso (…)”.

“En términos de autores como Chiovenda, ‘la experiencia derivada de la historia permite añadir que el proceso oral es el mejor y más conforme con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y prontamente’. La instauración de la oralidad, en ese orden de ideas, también es un escenario de satisfacción de derechos constitucionales. Ello en el entendido que la audiencia oral está precedida de garantías que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren a la inmediación, la concentración y la publicidad (…)”5 (subraya fuera de texto).

A la luz de lo discurrido, la oralidad se erige como postulado rector de la actual Codificación Procesal Civil y demanda ser respetada con ímpetu dentro de los juicios de esa especialidad, pues a través de ella se logrará la realización de prerrogativas como la contradicción y defensa. Además, se busca garantizarle a los administrados la facultad de ser oídos por los funcionarios judiciales, cuestión que, al final, les impone a todos los sujetos procesales intervenir con transparencia, fundamento de la democracia participativa.

2.5. Ahora, aunque algunos podrían aducir la configuración de un procesalismo a ultranza al exigirse la sustentación de la apelación de una sentencia ante el ad quem, porque, en criterio de aquéllos, esa autoridad elabora previamente su fallo de fondo, atendiendo, exclusivamente, a los “reparos concretos” ventilados frente al a quo y pretiriendo la posterior argumentación, lo cierto es que tales aseveraciones no tienen la entidad suficiente para derruir principios prevalentes como la publicidad, transparencia y el derecho a ser oído.

Lo esgrimido, toda vez que el legislador concibió la etapa memorada no sólo para que las partes actuaran públicamente y con transparencia, exponiendo sus apreciaciones, sino para evitar juicios secretos provenientes de los funcionarios jurisdiccionales.

La oralidad no es un fin, sino un medio para conquistar la transparencia en el ejercicio de la actividad procesal en la solución de casos como desarrollo de la tutela judicial efectiva. No es el culto a la forma, mucho menos, como erróneamente se confunde con leer textos elaborados previamente; no es cuestión de lecto – escritura, porque en estas hipótesis subyace las más de las veces una equivocada concepción que traslada la magna y auténtica misión de juzgamiento en cabeza del juez a los auxiliares. Es tornar público y cristalino el juicio y la función de la judicatura, y por supuesto, la de los representantes de las partes, por cuanto los intervinientes exponen sus argumentos para que sean conocidos, para que haya contradicción y una defensa válida, todo en presencia de la jurisdicción. Procura que el fallo no sea secreto, ni las decisiones se tomen al margen de lo comprobado y vertido en la deliberación racional e instrucción probatoria pública. Es materializar el debido proceso previsto en el art. 29 de la Carta.

Una providencia en esta nueva cultura del Estado constitucional no debe anclarse en lo oculto, en construcciones gramaticales escritas frías, que inclusive atentan contra el medio ambiente, que apartan la interpretación del lenguaje humano y corporeidad, presente en los sentidos y en el proceder de los extremos del litigio. Un sistema oral no puede prescindir del todo de la escrituralidad, es cierto, pero no puede ser un debate de notas o copias donde el juzgador se aleja de la parte, de su rostro y de su sentimiento expresado en la conducta.

La oralidad tiene su manifestación en la inmediación, en la publicidad del pleito y en la concentración uniéndolas íntimamente al compeler al fallador para dirigir directamente la instrucción probatoria, los alegatos y la decisión; cosa que no acontece propiamente con la escrituralidad que en nuestro sistema, distancia al ciudadano del administrador de justicia y torna frío al proceso. Lo escrito es riesgo para la desigualdad y dispersión del pleito, pero esencialmente para la posibilidad de que los sujetos de derecho no sean escuchados, oídos y vencidos en juicio ante la presencia de los jueces singulares o colegiados, cuando la instancia o la alzada se surten en presencia de éstos.

Un procedimiento oral y público, además, potencia la democracia participativa y la posibilidad de que la actividad de los jueces sea objeto de escrutinio ante la comunidad jurídica y la opinión pública por el ejercicio de sus funciones, porque de esa manera puede de primera mano conocer su desempeño, el modelo de juez, los esquemas de administración de justicia y auscultar a quienes fallan los asuntos de la ciudadanía en el reconocimiento de prerrogativas. Por supuesto, compete a esa opinión y a esos visores sociales respetar la autonomía e independencia judicial con enorme celo, sin interferir en tan sagrada labor.

Esa posibilidad de forjar simultáneamente democracia participativa y deliberativa, es propósito, que únicamente se consolida procurando la concentración de actuaciones para realizar el mayor número de actos en el menor tiempo, agotándolos en una audiencia, en lo posible. Además, ello, da identidad al juzgador que instruye, oye el alegato y resuelve; admite que evacúe los interrogatorios, revise los documentos que se le presentan y analice los testigos y su reacción física y psíquica a los cuestionarios formulados por los intervinientes o por el propio juez; observe directamente las cosas u objetos materia del litigio; permite que reflexione, oiga y defina con fundamento en lo probado y alegado, en inmediatez física y con la activa participación de los sujetos legitimados procesal y sustancialmente. Se trata entonces de la adecuación de la democracia y socialización del proceso civil.

El citado principio también busca el desarrollo de un trámite público, dentro de un tiempo razonable, sin dilaciones injustificadas o inexplicables como ejecución del debido proceso.

2.6. Se insiste, desde la propia arquitectura del Código General del Proceso, la fundamentación o sustentación de la apelación contra sentencias es durante la segunda instancia en audiencia; y no de otro modo, en desarrollo de la oralidad y de la publicidad, cual de forma puntual lo imponen las premisas insertas en el numeral 5º, art. 327 del aludido Código, al decir: “(…) ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo (…)”, reivindicación consignada en el epílogo del 330 ibíd de la misma manera en: “(…) audiencia de sustentación y fallo (…)”, lo anterior, como efecto directo del art. 3º del ibídem, cuando consagra: “Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva (…)” (subraya fuera de texto).

Por esas razones el numeral 6º, art. 107 ejúsdem determina: “(…) Las intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”, de tal modo que corresponde al juez oír e instruir y conducir personalmente el decurso, al punto de que “(…) [c]uando se produzca cambio de juez que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especial con el sólo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones, se dictará sentencia según las reglas generales (…)”, siguiendo el inciso 5º, numeral 1º, art. 107 ibídem. De no procederse así, esto es, sustentando en audiencia ante el juez que debe resolver la causa, indefectiblemente se engendra nulidad, en los términos del numeral 7º, art. 133 del mismo ordenamiento: “(…) Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación (…)”. En fin, no es presentar un escrito de sustentación ante un juez diferente al que debe resolver la alzada, sino de exponer los fundamentos del disenso por el recurrente, y consecuentemente, de escuchar y oír los alegatos y la argumentación por el juez a quien directamente corresponde fallar la cuestión, en desarrollo de la inmediación, según se infiere cristalinamente de la nueva axiología procesal.

Lo dicho, obviamente, en relación con las sentencias.

3. Así las cosas, resulta razonable la postura asumida por el tribunal querellado frente al asunto sometido a su conocimiento, lo cual frustra el éxito de este resguardo, por cuanto, con fundamento en la conducta asumida por el apelante y las normas jurídicas pertinentes, decretó la deserción de la memorada alzada.

4. Ahora, las elucubraciones esbozadas en sede de impugnación por la Sala de Casación Laboral, cuando ha revocado decisiones de esta homóloga para conceder la protección en casos como el presente, cual es, la improcedencia de exigir una doble sustentación, aduciendo que ello no lo prevé el legislador, no se aviene al ordenamiento del Código General del Proceso. El sistema procesal civil vigente es oral, no escrito. Es la activación del derecho fundamental a ser oído en forma pública, con presencia de la comunidad como ejercicio de la democracia y de la transparencia.

Conforme a la citada corporación, “interpuesto el recurso de apelación y sustentado en debida forma ante el a quo, el juez de alzada debe tramitarlo, así el interesado no asista a la audiencia de sustentación por él programada”6.

Esa tesis no se comparte ni acoge por este juzgador, porque la misma entraña implícitamente una lectura equivocada desde los criterios procesales previstos en el actual C.P. del T. y de la Seguridad Social inaplicables en materia civil, pues las reglas de la segunda instancia y de la apelación se hallan expresamente reguladas por la Ley 1564 de 2012.

Memórese, el artículo 66 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el 10° de la Ley 1149 de 2007, establece que las sentencias serán apelables “en el acto de [su] notificación mediante la sustentación oral estrictamente necesaria; interpuesto el recurso el juez lo concederá o denegará inmediatamente” (se subraya).

Por su parte, el canon 887 de tal Código, consagra la “audiencia de trámite y fallo en segunda instancia”, en la cual “se oirán las alegaciones de las partes y se resolverá la apelación”.

Como se aprecia, es en el área laboral donde se faculta al impugnante para fundamentar la alzada por él propuesta frente al fallo de primer grado ante el mismo a quo, mas no en el campo civil, por cuanto en esta última materia el legislador en forma expresa impuso que tal acto procesal se cumpla en segunda instancia y de viva voz.

El ordenamiento procesal del trabajo no surte de ese modo la rituación y sustentación de la alzada, sino de la forma prevista en las reglas anteriores, metodología que ahora, impropia e inadecuadamente procura imponer la Sala de Casación Laboral al enjuiciamiento civil, reglado por disposiciones recientes que abogan por la celeridad y transparencia democrática y deliberante.

Aunado a lo anterior, tampoco se comparte el planteamiento de la Sala de Casación Laboral, de un lado, por soslayar sin explicación de índole alguna, el principio de oralidad, orientador del actual plexo procedimental civil, cuya finalidad, entre otras, es lograr que el juez perciba a través de lo oído, la problemática que las partes en contienda jurídica ponen a su consideración, y partiendo de esa interacción directa resuelva lo que en derecho corresponda, como ejercicio de la garantía fundamental a ser escuchado y juzgado por el mismo juez que falle cada instancia.

Y, de otro, por preterir las normas regulatorias del aludido medio de defensa que imponen, por ejemplo, que la sustentación del referenciado remedio vertical se surta ante el juzgador ad quem, pues, de lo contrario, la actuación es nula (art. 133.7 CGP).

5. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos8 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación refutada.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:

“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:

“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

E, igualmente, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 19699, debidamente adoptada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”10.

5.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no.

Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio11.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.

5.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-12, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales13; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías14.
Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.

6. Por secretaría remítase esta decisión al e-mail del interesado y a su costa expídase la reproducción de las demás piezas procesales solicitadas.

7. Los argumentos glosados son suficientes para desestimar la salvaguarda deprecada.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela solicitada por Javier Elías Arias Idárraga frente a la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, integrada por los magistrados Jaime Alberto Saraza Naranjo, Duberney Grisales Herrera y Edder Jimmy Sánchez Calambás, con ocasión de la acción popular adelantada por Cristian Vásquez Arias a Bancolombia S.A., radicada bajo el número 2016-00648-02, en la cual el aquí quejoso funge como coadyuvante.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados.

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO
Con ausencia justificada

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Con ausencia justificada

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Con aclaración de voto

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Con salvamento de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado.

De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención»15, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»16; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO
Con el mayor respeto hacia los magistrados que suscribieron la providencia, me permito expresar las razones de mi disenso con la decisión que fue adoptada:
1. La Sala resolvió negar el amparo después de considerar que el Tribunal accionado no incurrió en arbitrariedad al declarar desierto el recurso de apelación que el accionante interpuso contra el fallo proferido en la primera instancia, pues tal decisión derivó de su inasistencia a la audiencia convocada por el ad quem, de acuerdo con lo estatuido por los artículos 322 y 327 del Código General del Proceso.
Contrario al criterio acogido por la mayoría, considero que el sentenciador de segundo grado vulneró los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso, defensa y contradicción del tutelante, razón por la cual era procedente conceder la protección reclamada.
2. Al respecto, aunque el Código General del Proceso introdujo varios cambios en el régimen de los medios de impugnación, a ninguna de sus previsiones puede atribuírsele el anotado efecto, y si bien no se desconoce que en virtud de la implementación del sistema procesal de oralidad «las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias» (art. 3°), a la par debe admitirse que la misma codificación consagra excepciones que son aquellas actuaciones que «expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva» (ibídem), de ahí que la
oralidad no tenga el alcance absoluto y totalizador sobre las formas procesales que algunos quieren ver en ella, y que no todos los escritos presentados por las partes pueden considerarse desprovistos de efectos en ausencia de actuación oral.
Tratándose de los recursos ordinarios, los artículos 318, 322, 331 y 353 del citado estatuto evidencian que es admisible y procedente la sustentación escrita de tales mecanismos, los cuales materializan el derecho a controvertir las decisiones judiciales como ' una de las más claras manifestaciones de las garantías fundamentales de defensa y debido proceso.
El artículo 318 establece que el recurso de reposición «deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten» y si el proveído cuestionado se pronunció fuera de audiencia, el recurrente tendrá que formularlo «por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto».
Idéntica regla se consagra para la apelación de providencias que no se dicten en audiencia, pues de conformidad con el artículo 322, la interposición deberá tener lugar «en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado» (inciso 2); luego preceptúa que tratándose de autos «el apelante deberá sustentar el recurso ante el juez que dictó la providencia, dentro de los tres (3) días siguientes a su ndtificación, o a la del auto que niega la reposición» y finalmente expresa que resuelta la reposición y concedida la apelación, «el apelante, si lo considera necesario,
podrá agregar nuevos argumentos a su impugnación, dentro del plazo señalado en este numeral» (lo que necesariamente se hará por escrito).
Si el apelado es un fallo proferido en audiencia, la norma estatuye que el recurso se interpondrá «en forma verbal inmediatamente después de pronunciada» y allí mismo o «dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización», el apelante deberá «precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión».
El artículo 331 respecto de la súplica expresa que deberá interponerse «dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, mediante escrito dirigido al magistrado sustanciador, en el que se expresarán las razones de su inconformidad».
Y por último, en relación con el recurso de queja, preceptúa el artículo 353 que el «escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno».
La reseña precedente deja en evidencia que el legislador ha autorizado la formulación. y sustentación escrita de los recursos ordinarios en ciertos eventos, incluso tratándose de apelación del fallo y aunque haya sido proferido en audiencia.
3. En lo que atañe al deber de sustentación del recurso de apelación contra autos y sentencias, es necesario atender que el artículo 322 del Código General del Proceso establece que «[s]i el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se
precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado».
Del precitado texto se colige que la deserción del recurso únicamente se presenta en las tres hipótesis señaladas, la última de las cuales se circunscribe a que no se haya sustentado la impugnación, evento que difiere de la inasistencia a la audiencia que menciona el artículo 327 del Código General del Proceso, omisión a la que, ni éste ni el precepto 322 le asignó esa consecuencia.
Luego, si se sustenta la apelación previo a la audiencia a la que alude el artículo 327 del Código General del Proceso, bien de forma oral o escrita ante el a quo, o del último modo frente al superior, no hay lugar a exigirle al impugnante una doble sustentación, exigencia de por sí superflua, máxime si se atiende que las normas precitadas no prohíben realizarla en ese momento.
En ese contexto, la inasistencia del recurrente al referido acto no puede constituir un obstáculo para proferir la sentencia, pues habiéndose sustentado la apelación antes de la audiencia convocada por el ad-quem, aquel no podía tenerla por inexistente o no presentada y, en consecuencia, declararla desierta, con mayor razón, si se tiene en cuenta que el fallador tuvo bajo su conocimiento los argumentos en los que se fundó el recurso.
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Obrar de modo contrario, a mi juicio, corresponde, no solo, a faltar al deber de todo funcionario judicial de decidir el asunto puesto a su consideración y de acuerdo a su competencia, sino a imponer una sanción que la ley estableció para supuestos de hecho disímiles al previsto en el artículo 322 del C.G.P., toda vez que la inasistencia del apelante a la audiencia contemplada en el precepto 327, no equivale necesariamente a ausencia de sustentación del recurso.

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Política de Colombia, que hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso aplicable a «todas las actuaciones judiciales y administrativas», canon conforme al cual no puede existir pena o sanción sin ley que la establezca y precise la infracción o comportamiento merecedor de la misma.
En relación al último postulado, la Corte Constitucional, en sentencia C-475 de 2004 señaló:
1..4 En efecto, dicho principio [el de legalidad de las sanciones], que forma parte de las garantías integrantes de la noción de debido proceso, exige la determinación precisa de las penas, castigos o sanciones que pueden ser impuestas por las
1 Preceptúa el artículo 31 del Código Civil que «lo favorable u odioso de una
disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La
extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según
las reglas de interpretación precedente».
autoridades en ejercicio del poner punitivo estatal. Su operancia no se restringe a los asuntos penales, sino que tiene plena validez en el campo de la actividad sancionatoria de la Administración, toda vez que la misma Carta enuncia que "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas." (C.P art. 29). (…) el comportamiento sancionable debe estar precisado inequívocamente, como también la sanción correspondiente, a fin de garantizar el derecho al debido proceso a que alude el artículo 29 superior". (Resalta la Sala)
Al declarar la deserción del recurso de apelación, que castiga al impugnante incurso en el comportamiento expresamente previsto en la codificación procesal, que es única y exclusivamente la falta de sustentación, el juzgador ad quem debe obrar con estricta sujeción a la ley y con la mayor cautela, moderación y sensatez, pues la aplicación injustificada de semejante castigo entraña una restricción excesiva de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en el que se encuentra contenida la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva.
Aunque las actuaciones deban cumplirse en forma oral y en audiencia, no puede ignorarse que la implementación de ese modelo tiene como finalidad que los usuarios cuenten con una administración de justicia célere y efectiva, en cuyas actuaciones por mandato del artículo 228 de la Constitución Política debe prevalecer el derecho sustancial, lo que también impone el artículo 11 del C.G.P. que, como uno de sus principios fundamentales, establece que «al interpretar la ley procesal el juez debe tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial».
El seguimiento estricto del sistema oral, que además no es absoluto, pues el legislador mantuvo vigentes algunas
actuaciones escritas, no puede emplearse como pretexto para restringir los derechos de los intervinientes en el proceso, porque el respeto de las formas propias de cada juicio no implica en manera alguna que los ritos procesales sean un fin en sí mismos; por el contrario, la primacía de lo sustancial impone que los procedimientos sirvan como medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos de quienes someten sus conflictos a la jurisdicción ordinaria.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-207 de 4 de abril de 2017, expuso que:
[Lja aplicación de las reglas de carácter procedimental no puede llegar a un grado de rigor tal, que se sacrifique el goce de los derechos fundamentales. Ha encontrado que:
"Si bien la actuación judicial se presume legitima, se torna de hecho cuando el actuar del juez se distancia abiertamente del ordenamiento normativo, principalmente de la normatividad constitucional, ignorando los principios por los cuales se debe regir la administración de justicia
Y con mayor contundencia indicó:
"el juez que haga prevalecer el derecho procesal sobre el sustancial, especialmente cuando este último llega a tener la connotación de fundamental, ignora claramente el artículo 228 de la Carta Política que traza como parámetro de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.
(…) si el derecho procesal se torna en obstáculo para la efectiva realización de un derecho sustancial reconocido expresamente por el juez, mal haría éste en darle prevalencia a las formas haciendo nugatorio un derecho del cual es titular quien acude a la administración de justicia y desnaturalizando a su vez las normas procesales cuya clara finalidad es ser medio para la efectiva realización del derecho material (art. 228)."
(…) Así lo ha considerado la Corte incluso para el caso de los procedimientos de casación, en los cuales el rigor procesal exige el cumplimiento de especiales u particulares requisitos formales (subrayado fuera del texto).
4. La anterior normatividad procesal con la reforma introducida por la Ley 794 de 2003 (art. 352 C.P.C.), de manera análoga al Código General del Proceso, establecía que la sustentación de la alzada había de realizarse «ante el juez o tribunal que deban resolverlo», es decir, el superior funcional; empero, al interpretar dicha norma esta Corporación y la Corte Constitucional coincidieron en que procedía entender que el apelante tenía la posibilidad de sustentar la impugnación ante el juez de conocimiento o ante el superior que debía resolverla.
En providencia de 22 de noviembre de 2010, esta Sala sostuvo:
«Al respecto, bien se conoce que la reciente reforma procesal civil dio en revivir el requisito de sustentar el recurso de apelación. Y puntualizó ciertamente que ha de sustentarse "ante el juez o tribunal que deba resolverlo", a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360 in fine.
No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la "apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante". Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, "o se entiende" para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante. En otras palabras, que el apelante llegue al ad-quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar.
Así las cosas, la inteligencia de la reforma en el punto no es la de
que fatalmente deba sustentarse el recurso ante el superior. La
norma habló, sí, de que se sustentará "ante el juez o tribunal"
que deba resolver la apelación, pero no puede echarse al olvido que enseguida añadió que "a más tardar" dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360… Por lo demás, nada justificaría semejante sacrificio al derecho de defensa, si es que de la sustentación que se haga, como aquí aconteció, al momento mismo de interponerlo, se enterará necesariamente el superior. Ninguna diferencia sustancial, pues, hau entre alegar allá u hacerlo acá. El enteramiento del superior, que es lo prevalente, será en todo caso igual. Con el agregado, desde luego, de que si la segunda instancia debe surtirse en sede diferente a la del juez que dictó la decisión apelada, ya tal posibilidad de sustentar ante éste, amén de armoniosa con el principio aludido, resulta por demás provechosa al principio de economía (Rad. 2010-01969-01, citada en CSJ SC, 2 Abr. 2013, Rad. 2011-02620-00; se destaca).
A su vez, la Corte Constitucional, compartiendo la interpretación de esta Corporación, en sentencia T-449 de 2004, indicó:
«Para esta Sala de Revisión, es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional y los jueces ordinarios tienen la obligación de interpretar las normas de manera que todos los contenidos incursos en ellas produzcan efectos jurídicos. Dicha finalidad se alcanza mediante la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, a través de la cual se pretende otorgar un contenido armónico a todas las disposiciones que componen un sistema jurídico integral. Este es el propósito previsto en el inciso 10 del artículo 300 del Código Civil, el cual al señalar las reglas de interpretación de las leyes, establece que "[ell contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía."
En efecto, si en el asunto que ocupa la atención de la Sala, se hace una interpretación de conformidad con los principios que orientan el recurso de apelación, se debe concluir que al establecerse la sustentación obligatoria del recurso, so pena de la deserción del mismo, se busca facilitar la tarea del juzgador, al saber más de cerca el inconformismo del apelante… Por ello, cuando la norma en cuestión consagra que "[E]l apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo… ", es porque precisamente permite acudir ante cualquiera de ellos. Dicha interpretación se deriva del alcance de los principios de conservación del derecho y de favorabilidad.
Bajo esta perspectiva, si una norma admite diversas
interpretaciones, es deber del intérprete preferir aquella que más
garantice el ejercicio efectivo de los derechos; en aras de
preservar al máximo las disposiciones emanadas del legislador. Ahora bien, en tratándose de normas procesales y de orden público dicha interpretación debe privilegiar el acceso a la administración de justicia y los presupuestos que orientan el debido proceso. Pero, en caso Econtrario, es decir, cuando la interpretación dada por el juez ordinario se aparta de los citados principios y derechos constitucionales, tal decisión se introduce en el terreno de la irrazonabilidad tomando procedente el amparo tutelar (subrayado añadido para destacar).
No obstante que los anteriores pronunciamientos no aludían al artículo 322 del Código General del Proceso, brindan suficiente orientación sobre la forma en que debe interpretarse ese precepto a fin de no vulnerar garantías fundamentales de las partes, dado que la finalidad de la sustentación del recurso de apelación ante el superior no es otra que facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador de conocer más de cerca los argumentos del apelante.
De manera que cuando tal cometido se halla cumplido, porque de la sustentación realizada previo a la audiencia del artículo 327 del C.G.P., necesariamente se van a enterar el juzgador de segunda instancia y los demás sujetos procesales, es decir, los no impugnantes, desconocer dicho acto de la parte comporta un excesivo ritualismo que en aras de salvaguardar la forma sacrifica el derecho de defensa, pues ninguna diferencia sustancial existe entre la sustentación presentada cuando el expediente o sus copias aún no han sido remitidas al superior y la expuesta ante este, o entre la que se efectúa oralmente y aquella consignada en escrito en cualquiera de las instancias.
En forma consonante con esa interpretación, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, en reciente
pronunciamiento que estableció un cambio jurisprudencial, apartándose de lo considerado en primera instancia por la Sala de Casación Civil, sostuvo que:
Del precitado texto surge que la deserción del recurso de apelación únicamente se presenta en las tres hipótesis señaladas, la última de las cuales se circunscribe a que no se haya sustentado la impugnación, evento que difiere de la inasistencia a la audiencia que menciona el artículo 327 del Código General del proceso, omisión a la que, ni éste ni el precepto 322 le asignó esa consecuencia.
De manera que si el recurrente sustenta el recurso de apelación, previo a la audiencia a que alude el citado artículo 327, al momento de interponerlo o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, expresando con suficiencia «las razones de su inconformidad con la providencia apelada» que es lo que, según el artículo 322 ejusdem, señala, no habría lugar a exigirle a la parte una doble sustentación es decir, que adicional a la presentada ante el a-quo, realice otra ante el superior.
Por lo que la inasistencia del apelante a la audiencia de sustentación y fallo de segunda instancia, per se, no habilita la declaratoria de deserción del recurso, bien al término de la diligencia donde se dictó la sentencia o dentro de los tres días siguientes a ese acto procesal (inciso 2°, artículo 322 del Código General del Proceso), es viable decidir su censura, en atención, precisamente, a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y a la necesidad de garantizar a los sujetos procesales, partes e intervinientes en un litigio, derechos de raigambre superior como el acceso efectivo a la administración de justicia, defensa, contradicción y doble instancia.
Y concluyó:
En ese sentido y a partir de la fecha se advierte el cambio jurisprudencial en punto a que interpuesto el recurso de apelación y sustentado en debida forma ante el a-quo, el juez de alzada debe tramitarlo, así el interesado no asista a la audiencia de sustentación por él programa, pues con ello se garantiza no solo el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, sino a un proceso justo, y recto; ya que esta Sala venía sosteniendo de tiempo atrás que aun cuando el apelante sustentara el recurso, su no asistencia a la audiencia ante el superior, habilitaba al juez a declararlo desierto. (STL3467- 2018, 7 mar. 2018, rad. 78527; STL3470-2018, rad. 788847).
Sobre la función de los servidores judiciales, la Corte Constitucional, en la providencia de unificación SU-573 de 14 de septiembre de 2017, indicó que:
La Constitución Política impone el marco jurídico al cual debe circunscribirse la actividad judicial. En consecuencia, los principios, derechos y deberes superiores constituyen el límite de la independencia y la autonomía de los operadores jurídicos. Por ende, las sentencias y demás providencias judiciales deben sujetarse "al carácter normativo de la Constitución (artículo 4° C.P.), la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales (artículo 2° C.P.), la primacía de los derechos humanos (artículo 5° C.P.), el principio de legalidad contenido en el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.), y la garantía al acceso a la administración de justicia2 (artículo 228 C.P.)"3.
Si, en contravía de lo anterior, un operador judicial desconoce la Constitución o la ley, incurre en un defecto sustantivo, haciendo procedente la acción de tutela para que se corrija el error judicial. La independencia y autonomía de los jueces "es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la Constitución (artículo 230 de la C.P.). Un juez no puede invocar su independencia para eludir el imperio de la ley, y mucho menos para no aplicar la ley de leyes, la norma suprema que es la Constitución (…)"4.
Por consiguiente, el ejercicio del poder judicial es legítimo en la medida en que permita "el logro eficaz de los fines propios de la organización estatal, entre los cuales se destacan, la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (artículo 2° C.P)". Incluso, en este escenario se ha llegado a determinar de manera expresa la obligación del funcionario judicial de inaplicar la ley en las circunstancias en que estas resulten contradictorias a las garantías fundamentales5.

2 T-773 de 2011, T-1093 de 2014 y T-1048 de 2008.
3 SU-050 de 2017.
4Auto 071 de 2001.
5 T-637 de 2010
En efecto, esas disposiciones consagran la nulidad de la actuación ante la ausencia del juez o de los magistrados e impone la convocatoria «a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar (…)», así como la invalidez del trámite si «la sentencia se profier[e] por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación», pero cuando se presenta el cambio de juez que debe dictar la sentencia.
Es claro que van encaminadas a la necesidad de que el funcionario judicial sea quien presida las audiencias, las direccione, esto es, a que se garantice el principio de inmediación (Art. 6 CGP), así como a regular el trámite a seguir en caso de que se cambie de juez. Pero de ninguna manera, se desprende la obligatoriedad de sustentar el recurso de apelación sólo en la diligencia de segunda instancia o de acuerdo a una única forma, ni menos la posibilidad de aplicar la sanción de deserción del recurso dispuesta para la falta de sustentación a circunstancias de hecho distintas, como la inasistencia del recurrente a la audiencia.
Es así, que concretamente en el tercer debate del Senado, como explicación para adicionar esas modificaciones al Código, se indicó que:
En primer lugar… la ausencia del juez o de los magistrados en la audiencia solo generará la nulidad de la respectiva actuación cuando esta sea solicitada por los interesados.
En segundo lugar, con el propósito de garantizar el principio de inmediación en el procedimiento, se consagra en el numeral primero un nuevo inciso (el cuarto) de acuerdo con el cual, cuando se produzca cambio de juez que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, se deberá convocar a una
audiencia especial por parte del juez que lo sustituya, la cual tendrá como único fin que las partes presenten sus alegatos de conclusión. Esto le permite al juez aprehender mejor los argumentos expuestos en los alegatos.
Y más adelante se expuso:
Consecuentes con las modificaciones del artículo 107 ya mencionadas relativas a la obligación que tiene el juez que deba dictar sentencia u no haya estado presente cuando se expusieron los alegatos de conclusión, de convocar a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar, se creó una nueva causal de nulidad (numeral 6) consistente en omitir la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su trasladó. Lo anterior con el fin de consolidar el principio de inmediación en el sistema oral.6
En ese orden, es claro que a partir de la interpretación de dichos preceptos, tampoco es posible fundar la aplicación de una sanción a una circunstancia de hecho distinta de la contemplada por el Código General del Proceso, esto es, la deserción del recurso por la ausencia del recurrente a la audiencia de sustentación y fallo.
6. De otra parte, se afirmó en la providencia que fue realizado un "control de convencionalidad", a partir del cual "no se otea vulneración alguna" a la Convención Americana de Derechos Humanos ni al bloque de constitucionalidad; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas.
La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en 'todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría
6 Recuperado de
http: / /www.imprenta.gov.co/gaceta_p/gadeta.mostrar documento?p tipo= 22&p_numero=1598ap_consec=32069.
restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.
Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que se consignaron al respecto corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.
En el presente caso si, en gracia de discusión, se admitiera la aplicabilidad del aludido control, lo que se evidencia es que éste no se realizó, pues de haberse llevado a cabo, se habría encontrado desconocida la garantía que consagra el artículo 8° (numeral 1°) del instrumento internacional al que se aludió, dado que no se salvaguardó la prerrogativa del tutelante a ser oído por un «juez o tribunal competente» para la «determinación de sus derechos» de orden civil.
Además, con la decisión adoptada en esta sede no se le garantizó la disponibilidad de un «recurso efectivo» para protegerlo de actos violatorios de sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política, aun si el menoscabo se produjere en ejercicio de una función pública como la judicial, como tampoco se resguardó su prerrogativa de que la
«autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado» decida «sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso» (art. 25 numerales 1 y 2 de la Convención), pues en este caso, a pesar de la protuberante violación de garantías supralegales, la Sala denegó la protección.
En los términos que preceden, dejo consignados los motivos de mi desacuerdo con lo decidido.
De los señores integrantes de la Sala,
ARIEL SALAZAR RAMIREZ
MAGISTRADO

1 CSJ. STC6055 de 4 de mayo de 2017, exp. 08001-22-13-000-2017-00100-01.
2 CSJ. STC de 9 de febrero de 2017, exp. 68001-22-13-000-2016-00808-01; ver en el mismo sentido el fallo de 13 de marzo de 2017, exp. 76001-22-03-000-2017-00041-01
3 CSJ. STC6481 de 11 de mayo de 2017, exp. 19001-22-13-000-2017-00056-01
4 “(…) Artículo 3°. PROCESO ORAL Y POR AUDIENCIAS. Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva (…)”.
5 Corte Constitucional. Sentencia C- 124 de 1° de marzo de 2011
6 Fallos emitidos el 7 de marzo de 2018 en el proceso de tutela 78847 y reiterado en la sentencia de 23 de mayo pasado en el expediente 79973.
7 También modificado por la Ley 1149 de 2007, art. 13.
8 CSJ. Sentencia STC6002 de 9 de mayo de 2018, exp. 11001-02-03-000-2018-01085-00
9 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
10 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.

12 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
13 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
14 Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308.
15 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
16 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180.