STC15911-2018

STC15911-2018
Radicación n.° 47001-22-13-000-2018-00169-01
(Aprobado en sesión de catorce de noviembre de dos mil dieciocho)

Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el 5 de octubre de dos mil dieciocho por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, en acción de tutela promovida por Moisés Salvador Altahona de la Hoz, como Delegado Nacional de Las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del Magdalena ante el Espacio Nacional de Consulta Previa contra la Alcaldía Municipal de El Reten Magdalena y el Consorcio INPROCOS S.A.S.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión

El accionante, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la autonomía de las comunidades afrocolombianas y consulta previa que considera vulnerados por la autoridad judicial accionada toda vez que adjudicó al Consorcio INPROCOS S.A.S, el diseño, construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento de la carretera que va de Aracataca- El Reten, desconociendo que en el contrato de concesión bajo esquema de APP No 001 de abril de 2017 se estableció la obligación de realizar consulta previa a las comunidades étnicas en los casos que aplique. [Folio 1, c1]

Por consiguiente, solicita que se ordene i) la suspensión de los efectos de la resolución No 132 del 23 de agosto de 2016 proferida por la Alcaldía Municipal de El Reten y en consecuencia, dejar sin efectos el contrato bajo esquema APP No 001 de abril del 2017 celebrado con Consorcio INPROCOS S.A.S. ii) al Consorcio INPROCOS S.A.S la suspensión del inicio de obras del proyecto y la realización del trámite de consulta previa y iii) al Ministerio de Interior convocar para que se surta tramita de consulta previa. [Folio 5, c.1]

B. Los hechos

1. El 23 de agosto de 2016 a través de resolución No 132, la Alcaldía Municipal de El Reten, adjudicó al Consorcio INPROCOS S.A.S el diseño, construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento de la carretera que va de Aracataca- El Reten. [Folio 1, c1]

2. En consecuencia en abril del año 2017 se celebró contrato de concesión bajo esquema APP No 001 entre la Alcaldía Municipal de El Reten y el Consorcio INPROCOS S.A.S. [Folio 23, c1]

3. En el numeral 4.4 literal “g” del contrato se estableció la obligación de realizar consulta previa a las comunidades étnicas en los casos en los que aplique. [Folio 1, c1]

4. En consecuencia el accionante, en representación de las Comunidades Negras y Afrocolombianas por el Departamento del Magdalena ante el Espacio Nacional de Consulta Previa, interpuso acción de tutela. [Folio 46, c.2]

5. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta. [Folio 46, c1]

6. El 31 de agosto de 2018, el Juzgado profirió sentencia donde declaró la incompetencia por factor territorial para conocer de la acción de tutela y ordenó la remisión del expediente para su reparto.

7. En criterio del peticionario del amparo, se vulneraron los derechos fundamentales invocados con las determinaciones adoptadas, toda vez, que no se realizó el trámite de consulta previa establecido en el numeral 4.4 literal “g” del contrato de concesión bajo esquema APP No 001 suscrito entre la Alcaldía Municipal de El Reten y el Consorcio INPROCOS S.A.S.

1. Por auto del 27 de septiembre de 2018, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, admitió la acción de tutela, dispuso la vinculación del señor Jose Francisco Fernández y ordenó correrles traslado para que ejercieran su derecho de defensa. [Folio 165, c.1]

2. El Alcalde del Municipio accionado alegó que el proyecto busca mejorar la movilidad y que la presencia de los accionantes no se halla registrada por el Ministerio del Interior en ese lugar para realizar la consulta previa. Asimismo, resaltó que ya se había promovido una acción con igual características por lo que en su sentir se configuró una cosa juzgada y concluyó que el actor cuenta con otra via para controvertir el acto administrativo que busca se deje sin efectos. [Folio 165, c.1]

3. Mediante sentencia proferida el 5 de octubre del presente año la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito de Santa Marta denegó el amparo solicitado por el accionante pues consideró que efectivamente en sentencia de 18 de septiembre de 2017, el Tribunal estudió lo concerniente a la viabilidad o no de la consulta previa para la ejecución del contrato de concesión bajo esquema de APP No 001 de abril de 2017 y accedió a la protección buscada, en consecuencia ordenó a INPROCOS S.A.S. la suspensión de la obra por 4 meses mientras la Dirección de Consulta Previa determina la necesidad o no de la misma, es decir que la pretensión de la acción ya fue decretada en el pasado por la Corporación. [Folio 170 y 171, c1]

4. Inconforme con la decisión el accionante la impugnó.

II. CONSIDERACIONES

1. La jurisprudencia ha reconocido que las comunidades afrocolombianas son grupos culturalmente diferenciados que cuentan con derechos grupales especiales y que pueden clasificarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, como un «pueblo tribal», para efectos de la aplicación de dicho Acuerdo.

En ese sentido, son titulares de unas garantías especiales ligadas al principio de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, reconocidos por la Constitución y el mencionado Convenio, entre ellos, los de propiedad colectiva sobre sus territorios, la participación, educación, salud, un medio ambiente sano, la biodiversidad y a determinar el modelo de desarrollo que desean seguir, entre otros.

De manera, que tal garantía de los dichos grupos comprende tres aspectos importantes: (i) a la participación, que hace referencia a que los integrantes de la comunidad puedan hacer parte en los asuntos que los involucren directamente, como por ejemplo el mecanismo contemplado en la Ley 70 de 1993, que exige una consulta previa a éstos en determinados eventos; (ii) el derecho a participar en la toma de decisiones políticas, y (iii) la garantía de autogobierno.

Respecto del primero, debe decirse que el elemento fundamental adscrito a la protección de este derecho lo constituye la determinación de qué es una «afectación directa» sobre las atribuciones de una comunidad. Concepto del que se ha encargado de desarrollar la jurisprudencia constitucional, para indicar que «hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas»1, o afrodescendientes.

De igual forma, también se aclaró que dicha garantía de participación se desarrolla en tres facetas: «(i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.»
 
De manera, que no existe una única forma de hacer efectiva esta atribución, ya que ello depende de las características de la comunidad que afecte, así como de los componentes de la medida. Sin embargo, la complejidad de esa prerrogativa sí implica la adopción de todas las atribuciones establecidas en cabeza de la administración pública, de manera que el proceso logre articular a todas las personas y permita un diálogo claro, sincero, completo y fructífero, entre ésta y la comunidad étnica.
 

2. En el asunto que se examina, la acción se interpuso por parte de la comunidad, toda vez, que las entidades accionadas no realizaron el trámite de consulta previa establecido en el numeral 4.4 literal “g” del contrato de concesión bajo esquema APP No 001 suscrito entre la Alcaldía Municipal de El Reten y el Consorcio INPROCOS S.A.S. por medio del cual se adjudicó al Consorcio, el diseño, construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento de la carretera que va de Aracataca- El Reten.

Sobre este punto es preciso señalar que si bien es cierto que no se surtió el trámite correspondiente a la consulta previa, lo cierto es que en sentencia de 18 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta estudió lo concerniente a la viabilidad o no de la consulta previa para la ejecución del contrato de concesión bajo esquema de APP No 001 de abril de 2017 y accedió a la protección buscada.

En consecuencia ordenó a INPROCOS S.A.S. la suspensión de la obra por 4 meses mientras la Dirección de Consulta Previa determina la necesidad o de llevar a cabo el trámite de consulta previa, es decir, que la pretensión de la presente acción de tutela ya fue estudiada y concedida en el pasado.

Teniendo en cuenta que en esta tutela se solicita la suspensión del inicio de obras del proyecto resulta claro que esta solicitud ya fue atendida y ordenada previamente por el Tribunal de Santa Marta en la sentencia anteriormente referida.

3. De otra parte, frente a la pretensión de ordenar al Ministerio de Interior convocar para que se surta trámite de consulta previa, resta decir que la Corte no evidencia que sea posible prodigar la protección constitucional reclamada en ese punto específico por prematura, pues atendiendo a la orden proferida por el Tribunal en sentencia del 18 de septiembre de 2007, la Dirección de Consulta Previa debe determinar la necesidad o no de la consulta previa en el caso objeto de estudio y de la revisión del expediente se evidencia que a la fecha la Dirección de Consulta Previa no ha realizado la evaluación en tal sentido.

Es preciso resaltar que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo proceso judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, y en casos como el de ahora, no se puede entender como un mecanismo instituido con el propósito de anticiparse a las decisiones de las autoridades, desplazar o sustituir los procedimientos legales.

4. Ahora bien, si la entidad encargada de determinar la necesidad de la consulta previa se ha sustraído de sus obligaciones, el accionante tiene a su alcance el mecanismo de cumplimiento forzoso de orden judicial consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Recuérdese que la acción de tutela es una herramienta con la que se busca la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o aún de los particulares, en los casos establecidos por la ley. Por su carácter excepcional, se exige que su ejercicio sea oportuno y que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial para procurar la salvaguarda de sus derechos.

5. Las anteriores razones se estiman suficientes para concluir que la reclamación estaba avocada al fracaso, por lo que se confirmará el fallo objeto de cuestionamiento.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

1 T-376 de 2012