STC7274-2020

STC7274-2020
Radicación nº 11001-02-03-000-2020-02257-00
(Aprobado en sesión virtual de nueve de septiembre de dos mil veinte)

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Se desata la acción de tutela promovida por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, extensiva a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad y demás intervinientes en el asunto que provocó esta queja.

ANTECEDENTES

1.- El gestor, mediante apoderado, acudió a este mecanismo con el fin de preservar sus prerrogativas al «debido proceso» y «acceso a la administración de justicia», por lo que rogó «dejar sin efectos la sentencia proferida el 16 de marzo de 2018» por el Tribunal de Cartagena, que confirmó la del Juzgado Tercero Penal del Circuito de dicha localidad, con la cual fue condenado a 72 meses de prisión, multa de 87.5 S.M.M.L.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 81 meses, por hallarlo responsable del delito de «contrato sin el cumplimiento de requisitos legales», por hechos ocurridos en 2003 y 2004, cuando con la ejecución del «contrato DTC-SID.012-2003, cuyo objeto era la recuperación urbanística y paisajística de la Plazoleta Capitol y el Parque de las Flores», ubicados en esa localidad, se incurrió en sobrecostos e irrespetaron las reglas que imperan en la contratación pública (7 abr. 2017).

Ello, al suscribir y adjudicar, en su condición de alcalde, al Consorcio El Parque, «una segunda adición al contrato por valor de $64.000.000 con el objetivo de construir los módulos restantes necesarios en el plazo de 60 días», donde debían alojarse los vendedores que ocupaban dicho parque (12 ag. 2004).

Narró que tales hechos dieron pie a la apertura de instrucción (6 jun. 2006), vinculación mediante indagatoria (12 dic. 2012), calificación jurídica provisional e imposición de medida de aseguramiento, última revocada, vía control judicial, al no acreditarse el peligro para la comunidad (13 ag. 2013), y la que discutió la Fiscalía en sede supralegal al estimarla fundada en un análisis sesgado, con éxito, ya que la Sala Penal del Tribunal la invalidó (5 sep. 2013).

Indicó que el 27 de diciembre siguiente se le sancionó de la forma antedicha (7 abr. 2017), veredicto que atacó verticalmente, sin suerte, porque el ad quem lo convalidó «con otros argumentos y fundamentos e incluso desechando fuertemente los esbozados en primera instancia» (16 mar. 2018). Reparos que expuso en casación, sin que lo objetado cambiara (11 mar. 2020).

Criticó lo actuado porque dichas autoridades, afirma, omitieron «pruebas relevantes para la solución del caso, lo cual inclinó la balanza hacía una sola de las hipótesis y a conclusiones erradas», es decir, se presentó «defecto fáctico por no valoración del material probatorio allegado al proceso», ya que si en cuenta se tiene que «al momento de la firma de los adicionales, el contrato no estaba vencido», «lo ocurrido en el reseñado trámite contractual, [fue] un segundo contrato adicional al principal, que no requería de un procedimiento nuevo y que no se trató de una adjudicación arbitraria e injustificada, sino un negocio adicional precedido de una selección objetiva».

Añadió que desconocieron «lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-917 de 2001, según la cual la aplicación del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales debía hacerse con estricto apego a la norma legal vigente en materia de contratación estatal, en la medida en que ignoró la cuantía del contrato y los requisitos satisfechos en relación con el contrato adicional», y que se irrespetó la garantía de imparcialidad, pues el Tribunal al participar en el resguardo que resolvió sobre la medida de aseguramiento, tomó posición sobre su responsabilidad.

2.- Al momento de sentar este proyecto no se aportaron réplicas.

1.- No obstante que Barboza Senior busca desvirtuar el fallo de 16 de marzo de 2018 del Tribunal de Cartagena, que ratificó su condena, la atención de la Sala recaerá en la providencia emitida por la Sala de Casación Penal de esta Corte, por ser la que finiquitó el pleito.

2.- En el sub examine, desde ya se anuncia el decaimiento de lo pretendido, dado que el pronunciamiento adoptado por la dependencia querellada no envuelve algún error configurativo de «vía de hecho», según pasa a verse.

3.- En efecto, es del caso indicar que dicho debate se desató en sede extraordinaria, cuando el impulsor formuló «un cargo con sustento en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000», acusando a la segunda instancia de «incurrir en error de derecho» por falso juicio ante la omisión de varias pruebas documentales incorporadas en la fase de instrucción, con suficiente trascendencia para morigerar la responsabilidad que le atribuyó, toda vez que de haber sucedido lo contrario este «se habría percatado que el contrato no terminó el 7 de junio de 2004, que lo realizado era una adición y que no tenía que efectuar una nueva contratación».

Tesis que dijo, está respaldada en «una prueba directa» inobservada «sin ninguna justificación legal», esto es, el acta de inicio de obras del primer contrato adicional y la cuenta de cobro presentada por el contratista a la Alcaldía de Cartagena el 9 de julio de 2004, las cuales permitían concluir que la finalización no había acaecido, pues la primera adición se desarrolló en junio, julio y agosto, y mientras ella se ejecutaba era viable celebrar el segundo contrato que contó con un plazo de 60 días y que solo «aumentaba el número total de puestos de los vendedores, para quienes en últimas se hicieron las adecuaciones».

Entonces, en voces del reclamante, lo que sucedió fue que expedido el pliego de condiciones para la construcción de los parques y siguiendo el orden de elegibilidad recomendado por el Comité evaluador, se escogió al «Consorcio El Parque» para que asumirá las obras. En septiembre de 2003, se realizó el negocio jurídico por contratación directa, conforme al Decreto 2170 de 2002, ya que la cuantía no excedía los $332.000.000, y se contaba con la disponibilidad presupuestal, inclusive, para los gastos adicionales. En noviembre siguiente se firmó el acta de inicio, sin embargo, fueron suspendidos los trabajos en virtud de la falta de contratación de los módulos para los vendedores.

Continuó afirmando que el 7 de junio de 2004 se signó un acta parcial de recibo de obras, data para la cual ya corría la primera adición (10 nov. 2003) cuyo fin fue la construcción de 15 módulos. Luego, ya electo, suscribió la segunda complementación para los restantes (12 ag. 2004). El día 30 de ese mismo mes y año se recibió a cabalidad y en septiembre se elevó el acta de liquidación. De allí que, era imposible dar por finalizado el acto en la fecha establecida por el Tribunal, ergo, el fallo debió ser absolutorio.

4.- Tales hipótesis fueron descartadas en su totalidad por la Sala de Casación Penal, cuando para solventarlas apuntó que,

aun cuando en el fallo de segunda instancia no aparecen expresamente mencionados cada uno de los documentos relacionados en el cargo como omitidos, ello por sí solo no estructura un yerro de esa naturaleza, máxime cuando no se contrastan las consideraciones apreciativas que sustentan la decisión de primera instancia que, con la de segunda, conforman una unidad jurídica inescindible, en todo aquello que no resulte opuesto.

Luego, trajo el relato de las inconsistencias sufridas por el mencionado contrato, citando in extenso al juez a quo, entre las que se destacan i) El inicio de la obra el 26 de marzo de 2004, es decir, 6 meses y 11 días después de perfeccionado el convenio, superándose ocho veces el término pactado, ii) El traslado únicamente de los vendedores del Parque de Las Flores, iii) El acta de la primera entrega parcial de obras de 5 de mayo de 2004 y la segunda del 7 de junio siguiente, junto con el acta final de recibo de obras, también de ésta fecha, en las que constaba el trabajo realizado en el respectivo parque pero ninguno en la Plazoleta Capitol, iv) La suscripción de la discutida segunda adición para la colocación de 31 módulos restantes en el parque, pese a haberse recibido con antelación y a satisfacción la totalidad de las obras allí ejecutadas y, v) La misiva del contratista de 10 de junio de ese año, dirigida al interventor en la que solicitaba al Distrito la reestructuración del equilibrio de la ecuación del contrato, ruptura de la que acusó a la administración.

Todo lo cual, la llevó a advertir que:

Consecuente con esa realidad, el fallador de segunda instancia pudo establecer «que la adición contractual No 1 no fue realmente una adición, habida cuenta que con esta no se pactaron mayores cantidades de obra a las inicialmente concertadas».

En ese orden, la demandante no podía desconocer los razonamientos apreciativos de los juzgadores y tener por cierto, sin estar probado, que lo pactado el 10 de noviembre de 2003 fue una primera adición contractual y, a partir de esa premisa, formular consideraciones que resultan ajenas a la expuestas en las instancias.

Así ocurre cuando asegura que una valoración completa de la prueba habría llevado concluir que, en este caso, se trató de un contrato principal, con sus dos adicionales, mientras que el Tribunal negó esa posibilidad, al determinar que, realmente, en el «adicional N° 1» no se pactaron mayores cantidades de obra a las inicialmente concertadas, toda vez que la construcción de los módulos para los vendedores estacionarios del parque de Las Flores no fueron contemplados en el negocio jurídico 6-04348-2003 y tampoco hicieron parte de los ítems del presupuesto. Por lo tanto, se trató de un nuevo contrato.

Consideración que la demandante contraviene abiertamente, al postular que lo ocurrido en el reseñado trámite administrativo, bajo el mandato de su asistido BARBOZA SENIOR fue una segunda adición contractual.

Después, abordó la divergencia frente a la fecha de terminación del contrato y constató «que una primera entrega parcial de este convenio se había hecho el 5 de mayo de 200440, y [que] nada exclu[ía] que el mismo día de la segunda entrega parcial, 7 de junio de 2004, se haya procedido a elaborar el «ACTA FINAL DE RECIBO DE OBRAS-CONTRATO No. 6-048431"»

Además, recordó que

(…) aparece corroborada por la misma documentación proveniente de la alcaldía, pues, como lo hizo ver el A quo, en la denominada «ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO 6-04843 Y SUS ADICIONALES Nos. 1 Y 2», en el numeral 5.4., titulado «ACTA DE RECIBO FINAL DE LA OBRA DE RECUPERACIÓN URBANÍSTICA Y PAISAJÍSTICA DEL PARQUE LAS FLORES» se consignó lo siguiente:

‘El día 7 de junio del 2004, el Ingeniero Interventor y el Representante de la Veeduría Ciudadana evalúan y reciben a satisfacción la totalidad de las obras ejecutadas, correspondientes al Parque de las Flores y conforme a la revisión de sus diferentes ítems y a las Mayores Cantidades de obra, considerando esta fecha como la terminación de las obras objetos (sic) de la Recuperación Urbanística y Paisajística de que trata el contrato N° 6-0484342’ (subraya la Sala).

Y remató sosteniendo que,

La evaluación de esos medios de conocimiento condujo a concluir que el 7 de junio de 2004 se finiquitó el negocio jurídico porque en esa fecha se suscribió el acta final de recibo de obras, y aun cuando la demandante asegura que «fue un error del nomen iuris» denominarla así, esa intelección no deriva del claro contenido de los referidos documentos.

Así las cosas, el paso a seguir no era 'otro que la liquidación del plurimencionado contrato, pero como ya se ha visto, ello no ocurrió, y la mal denominada segunda adición contractual, al igual que la primera, no configura ese escenario, sino otro convenio porque, bien lo explica el Tribunal, «a pesar de contener en su objeto cláusulas referentes a la recuperación del parque de las flores, no era posible ejecutar labores correspondientes a otro pacto en relación con el cual se suscribió un acta final de recibo de obras».

Por consiguiente, bien razonó en la sentencia, al señalar que para completar las labores desarrolladas con ocasión del contrato 6-04843-2003, el mecanismo idóneo era llevar un proceso de selección de acuerdo con la Ley 80 del 1993, pero, además, a BARBOZA SENIOR:

…le incumbía, en el ejercicio de sus funciones, verificar los motivos de la adición, auscultar las razones por las que la obra se había extendido tanto en el tiempo, adelantar las gestiones necesarias para elucidar por qué ya no se contemplaba la necesidad de remodelar la Plazoleta Capital y, sobre todo, poner en conocimiento de las autoridades competentes todas las situaciones sospechosamente ilegales que surgieron a partir de la suscripción del negocio jurídico.

Así pues, aunque en la indagatoria y en su ampliación BARBOZA SENIOR insistió en que todo estuvo ajustado a la legalidad, en el marco normativo dispuesto en el Estatuto de la Contratación y bajo el consejo de CHARTUNI GONZÁLEZ, las irregularidades mencionadas, que habían causado tantos traumatismos graves y nefastos a la obra ejecutada, eran suficientes para cuestionar el proceder de la anterior administración y además preguntarse, si era lícito suscribir la adición, teniendo en cuenta su deber de cuidar los recursos públicos.

BARBOZA SENIOR no procedió así y por ello el sentenciador estableció que su proceder irregular desconoció los principios de transparencia y selección objetiva al adjudicar la obra a quien había oficiado como contratista en el precedente negocio jurídico.

5.- De tales líneas brota con claridad que la Corporación reprochada no incurrió en algún desafuero susceptible de protección, ya que sus tesis comportan una motivación atendible y acorde al tópico base de discordia. Luego, con independencia de que esta «Sala» los comparta o no, lo cierto es que no albergan ninguna «vía de hecho».

Lo que permite establecer que lo aquí expuesto por el quejoso y lo dirimido por la «Colegiatura», muestra una disparidad de pareceres, pero no un desliz colosal de ésta. Nótese cómo la institución acusada expuso con suficiencia porqué, en su opinión, el ruego invocado no era aceptable, desvirtuando todos los yerros alegados por el demandante.

6.- En adición, frente a la eventual trasgresión por la imparcialidad del Tribunal referida por el promotor en el libelo, tal circunstancia no fue alegada en el respectivo juicio, motivo que basta para soslayar el requerimiento en honor al principio de subsidiariedad que rige en esta senda.

7.- Como corolario fracasará el resguardo, habida cuenta que no «se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo [ni] resquebrajamiento de la función judicial» (STC1453-2017).

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, resuelve NEGAR la tutela reclamada.

Infórmese a las partes e intervinientes y de no impugnarse remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS