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STC9175-2021
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC9175-2021
Radicación nº 11-001-02-03-000-2021-02264-00
(Aprobado en sesión de veintiuno de julio dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Se resuelve la tutela que Arvi Group S.A.S. instauró contra Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, extensiva a las partes e intervinientes en el proceso de deslinde y amojonamiento con radicado n° 13-001-31-03-002-2018-00137-01.
ANTECEDENTES
1. El gestor pidió que se «deje sin efectos las decisiones unitarias contenidas en las providencias» del 4 y 22 de febrero hogaño que dispusieron la deserción de su alzada.
En compendio, adujo que ante el juzgado de primera instancia se tramitó proceso de deslinde y amojonamiento que terminó el 14 de octubre de 2020 con sentencia desfavorable a sus intereses, decisión que fue apelada y en contra de la cual presentó escrito de reparos concretos dirigido al fallador.
Señaló que su alzada fue admitida el 5 de noviembre de 2020 y que en el término de su ejecutoria solicitó la práctica de pruebas que a su vez le fue negada en auto del 13 de enero de la presente anualidad y notificado el día siguiente. Expuso que el 4 de febrero pasado se declaró desierta su opugnación por falta de sustentación y que frente a tal determinación interpuso reposición que fue despachada desfavorablemente el 22 del mismo mes.
Finalmente, consideró que el hecho de no tener como sustentación del recurso los reparos concretos (escritos) que presentó ante el a quo, lesiona sus prerrogativas.
2. El Tribunal accionado defendió la legalidad de sus actos.
CONSIDERACIONES
1. El debate sobre la deserción del recurso de apelación por la falta de sustentación ante el ad quem conforme a las reglas dispuestas por el Decreto Legislativo 806 de 2020 ha sido recientemente abordado por esta Sala en busca de reflexionar sobre el ponderado raciocinio que se debe realizar, en cada caso particular, para la aplicación de dicha sanción en atención a la suficiencia argumentativa con que sean planteadas las inconformidades en contra de la sentencia criticada. En ese sentido se dijo que:
(…) a pesar de que las condiciones de tiempo y modo establecidas en el artículo 14 del Decreto 806 se muestran estimables frente a libertad de configuración del legislador, a la hora de observar la temática en el plano supralegal y en relación con los casos concretos, no es admisible la aplicación automática e irreflexiva de la sanción que contempla la norma en el caso de que se sustente por escrito de forma prematura, esto es, antes de que inicie el conteo de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto que admite el recurso o niega la práctica de pruebas; pues, esa tarea debe estar soportada en un análisis ponderado en aras de establecer si las particularidades del caso permiten concluir que la sustentación anticipada era suficiente para la resolución de la alzada, sin que lo adelantado en esa gestión conlleve a sancionar al litigante de forma tan drástica como es el cercenamiento de la segunda instancia. (STC5790-2021). (Resaltado de ahora)
No significa lo anterior que se dé vía libre para que el recurrente desconozca el término que el legislador le ha otorgado para la sustentación de su alzada, pues no se discute que la anticipada actuación comporta un proceder inadecuado frente a la administración de justicia, empero, dicho comportamiento no es suficiente, dependiendo de la intensidad de la argumentación, para desechar de plano el remedio vertical de origen constitucional. Ello se extrae del pronunciamiento en cita que al respecto señaló:
(…) sin duda cuando el recurrente aporta el escrito de sustentación antes de la oportunidad contemplada en el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 actúa de forma deficiente, lo que es censurable en la medida en que desatiende el mandato legal; no obstante, dada la naturaleza del error y su eventual intrascendencia frente a la carga de sustentar la alzada, es desproporcionado que se le sancione con la pérdida del derecho constitucional a impugnar la decisión que finiquitó la primera instancia. (Resaltado de ahora)
2. En lo que respecta a las cargas procesales que atañen al recurrente para que su apelación sea atendida y que esta Corporación ha identificado como i). interposición del recurso, ii). formulación de reparos concretos y iii). sustentación de la impugnación, destacase que el Decreto Legislativo 806 de 2020 nada modificó respecto de tales exigencias, pero si sobre la forma en que particularmente la sustentación se satisface, como quiera que antes de su expedición se propendía por su realización hablada mientras que actualmente se impone por la senda escrita.
Así las cosas, es propicio recordar que las expresiones reparos concretos y sustentación obedecen, en últimas, a la materialización de una misma institución procesal adoptada por la actual legislación adjetiva, esto es, la pretensión impugnativa, figura que implicó la delimitación de la competencia del ad quem a los asuntos que específicamente reprocha el apelante, punto de partida del que puede colegirse que la finalidad de estas dos cargas enunciadas corresponde a delimitar el escenario en el que se deberá desarrollar el debate de la segunda instancia.
En ese orden, en el contexto de la apelación de sentencias, es dable comprender al reparo concreto como aquella enunciación específica de una inconformidad desprovista de argumentación dirigida en contra de una decisión judicial o parte de ella y que a su vez permite delinear los contornos dentro de los que se construirá el acto de la sustentación, entendido este como el ejercicio de justificación con el que se pretende soportar el disentimiento propuesto.
Así pues, la existencia de estas dos figuras (reparos concretos y sustentación) comportan dos aspectos disímiles para los cuales el legislador ha señalado formas distintas en cuanto a su realización, pero que atienden a un mismo cometido que es el de limitar la competencia del ad quem, razón por la que puede colegirse que a pesar de no ser la forma idónea, pueden incluso confluir en un mismo acto escrito u oral sin que ello desconozca la naturaleza propia de cada expresión o conlleve a la aplicación irreflexiva de la deserción contemplada en la ley, pues siempre que logre deducirse suficiente, anticipada u oportunamente la sustentación (argumentación) de la alzada será procedente su correspondiente tramitación.
3. Por otra parte, no se pierda de vista que la finalidad de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la Ley sustancial y que, en tal sentido, resulta significativo diferenciar que una cuestión significa frente a quién se interpone una sustentación y otra muy distinta es a quién se halla dirigida, de manera tal que tratándose del desarrollo argumentativo escrito de los reparos a la sentencia, y desde el punto de vista ius fundamental, no resta valor que tal actividad sea elevada ante el a quo o directamente a su superior funcional, pues en últimas, no queda duda que el destinatario de dicho raciocinio no es otro que el juez de segundo grado.
De ahí que pueda predicarse que, si bien existe un escenario propicio para tal ejercicio de justificación, su presentación anticipada podrá ser de recibo siempre que se ofrezcan los elementos necesarios para que el superior resuelva de fondo la impugnación.
4. Establecido el anterior panorama y revisado el expediente del proceso cuestionando se observa que Arvi Group S.A.S. presentó dentro de los tres días siguientes a la interposición del recurso un escrito «por medio del cual (…) inform[ó] los reparos concretos a la sentencia» del cual se extraen, en concreto, las inconformidades respecto de la valoración probatoria desplegada por el fallador de primer grado frente a las pruebas documentales, reparo que desarrolló así:
(…) el Juzgado, en su laborío al estudiar la oposición ingresó en evidentes y manifiestos errores de hecho y de derecho de valoración probatoria (…)
En efecto, desde el inicio de la argumentación que ofrece su señoría en la sentencia, se evidencia que ex profeso, y sobre la base de su supuesta incompetencia sobre decidir sobre la idoneidad o legalidad de las dos (2) resoluciones emitidas por el IGAC, para cada uno de los predios en disputa, más concretamente las correspondientes a las Resoluciones N° 13 – 001 – 1508 – 2016 pertinente al predio de mí asistida y la No 13 – 001 -0396 – 2018 del predio 060 – 265869 de propiedad de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a tal suerte, no emite pronunciamiento alguno al respecto de ninguna de ellas y sólo dice atender, el material documentario que se contiene en las escrituras públicas que sostienen los títulos de dominio de los predios en conflicto. Aquí, el primer grave error probatorio, por cuanto el Juzgado, no tiene que emitir ningún concepto de legalidad de ninguna de las dos resoluciones emitidas por el IGAG, pero sobre la base de su existencia objetiva y jurídica necesariamente, y en punto de este específico proceso judicial, es menester y así lo manda la ley procesal, hacer el análisis jurídico, que en este especifico evento, el Juzgado le ofrece a dichos actos administrativos, que ante su firmeza, y presunción de legalidad, deben ser atendidos, pero obviamente sopesados jurídicamente, sin que ello implique abordar competencias que no le son propias al Juzgado, pero sí, son necesarias ingresarlas a actuar, pues se evidencia su importancia en el caso debatido. La señora Juez, infringió la norma de disciplina probatoria que le indica el artículo 176 del C. General del Proceso que le informa que “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. (Resaltado propio)
En similar sentido, acusó la indebida apreciación suasoria de las testificales, lo que justificó de la siguiente manera:
(…) se valoró indebidamente a un testigo sospechoso, más concretamente a la testigo de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a la Ingeniera de Planta de la misma SONIA YUREIDES PAREDES YUCUMA, a quien no se le valoró su testimonio sin el rigor que exige la ley procesal, pues a no dudarlo su evidente parcialidad con quien depende es notaria y además, su dicho se contradice inclusive con el del otro perito de parte traído a cuento por la misma Fiscalía General de la Nación, Ingeniero JORGE ELIECER GAITAN TORRES, y por cuanto la testigo sigue a seguidillas lo expresado por la Fiscalía sin soportar adecuadamente su dicho. Valga decir, que el testimonio fue debidamente tachado de sospechoso oportunamente por la circunstancia de encontrarse en relación de dependencia o interés en relación con la parte opositora.
Asimismo, valoró indebidamente el testimonio del experto JORGE ELIECER GAITAN TORRES, cuando concluyó en contravía a su propio dicho pues este en su discurso de sustentación del dictamen y como testigo técnico claramente determinó que el área del terreno de mi mandante el 1B, tenía un área, dentro de esos mismos linderos, superior a la que tenía en los instrumentos públicos referidos en la demanda y en su oposición, al punto que llegó a afirmar que tenía aproximadamente 1630 metros cuadrados y al concluir, que el predio de la Fiscalía necesariamente se sobreponía al de mí mandante, por cuanto al no haberse descontado, jurídica y catastralmente la calle 15 del sector, necesariamente ello, fue la causa que motiva las inconsistencias, a más que tal calle, se segregó de la franja de terreno de donde proviene el predio No 2 de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. (Resaltado propio)
Enunció también su inconformidad con el trámite que, a su juicio, debió agotarse para la «corrección de áreas mal calculadas» lo cual fundó en los siguientes argumentos:
(…) se desconoció el trámite que legalmente corresponde realizarse para la corrección de un área mal calculada dentro de los mismos linderos tal y como se establece fundado los artículos 11 de la Resolución No 1055 del 31 de octubre de dos mil doce (2012) que modifica el artículo 117 de la Resolución No 0070 de emanada del 4 de febrero de 2011, ambas emanadas del NIVEL CENTRAL, del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, y conforme a la INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA CONJUNTA, originaria de esa entidad marcada con el No 01, y de la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO y REGISTRO No 11, del 20 de mayo de 2010, numeral 3, 31., inciso 1., cuando la inscrita en los documentos de catastro correspondientes que lleva a esa oficina, no responde a la que resulta de los linderos y medidas de los títulos de dominio legalmente inscritos en el competente Registro de Instrumentos Públicos, y claramente verificables en el terreno mismo con una visita de campo., la cual se expidió al resolverse y expedirse la Resolución N° 13 – 001 – 1508 – 2016 pertinente al predio de mí asistida se cumplió a cabalidad arrojando como conclusión que el predio dentro de los mismos linderos y medidas de un área de 1630 metros cuadrados y no de 234 metros cuadrados. (Resaltado propio)
Como presuntas inconsistencias y contradicciones del pronunciamiento impugnado expuso:
(…) si la señora Juez, determina no insmiscuirse ni tener en cuenta ninguna de las dos resoluciones del IGAG, N° 13 – 001 – 1508 – 2016 pertinente al predio de mí asistida y la No 13 – 001 -0396 – 2018 del predio 060 – 265869 de propiedad de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de igual, concluye entonces en contrario a la evidencia por cuanto, si por un lado el de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, no tiene los 3. 617 metros que dice la Resolución del IGAG, de 2018, no podría en consecuencia estar dentro de los límites que precisamente se encuentra actualmente por cuanto claro está que los que ahora detenta son 3.617 metros y no 3.321, tal y como le fue cedido. En efecto, en la licencia de construcción que le otorgaron y efectivamente ellos mismos solicitaron enmarcaron el área dentro de los 3321 y no dentro de los 3617., en consecuencia, la determinación obvia que debió ser diferente, pues necesariamente la Fiscalía no está dentro de los límites que dice debe tener en los instrumentos públicos escriturarios. (Resaltado propio)
Luego de un recuento de las zonas limítrofes de los predios en contienda expuso lo que, a su parecer, es una adecuada estimación probatoria, en tal sentido sustentó que:
(…) conforme a las escrituras públicas arrimadas al plenario y sus anexos de planos y cartas catastrales, se concluía que el predio era de un área mayor que la anunciada equivocadamente en algunos actos de registro, pero la corrección estuvo acorde con lo normado por la Ley y las Circulares que la reglamentan. No obstante, la Resolución del IGAG de 2018, que le dan más metros a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, no fueron medidos con respecto a los actos escriturarios, sino conforme al área que ya tenía encerrada que justo era mayor, y en consecuencia al determinar el área mayor se tomaron terreno de mi mandante. Por otro lado, esa Resolución, ni la actuación administrativa en la que se desarrolló cumplió con el debido proceso y el derecho de defensa de mi asistida, que ya contaba con un área asignada por la misma IGAG, y en consecuencia debió ser llamada a defender o representar sus intereses y así no se hizo, lo que le resulta inoponible. (Resaltado propio)
Como reproches finales adujo que:
Por último, desechó la Juzgadora, la facultad – deber de decretar pruebas de oficio, ante cualquier incertidumbre que le podía producir los hechos y a efectos de aclararlos y especialmente la de designar una comisión con el IGAG, o determinar llamar a las personas que realizaron los trabajos de campo por parte del IGAG, al tiempo en que realizaron las dos resoluciones aquí comentadas. (Resaltado propio)
Nótese, entonces, que lo expuesto por el precursor, más allá de la denominación del escrito o sus eventuales manifestaciones sobre sustentación en segunda instancia, develan los elementos requeridos por el legislador para que pueda resolverse de fondo la impugnación propuesta, esto es los reparos concretos a la decisión (indebida apreciación de documentos y testimonios, contradicción motivacional, falta al deber de decretar pruebas de oficio, entre otras) como el ejercicio argumentativo de por qué considera fundadas sus inconformidades. De allí que la deserción decretada luzca irreflexiva de cara a lo expuesto.
5. Ahora bien, no significa lo anterior que el actuar del apoderado haya sido precisamente adecuado conforme a las normas que regulan el asunto, pues como ya se dijo, omitir la realización de la sustentación en la etapa prevista específicamente por el legislador devela un actuar deficiente por parte del mandatario y un desconocimiento ostensible a su deber observancia diligente de los términos procesales prestablecidos. Empero, al hallarse de alguna manera desarrollados sus reparos, mal se haría en cercenar, a la parte que representa, el derecho supralegal de impugnar las decisiones adversas.
6. En definitiva, como quiera que el actor presentó reparos concretos a la decisión reprochada y que los mismos fueron sustentados, aun de forma anticipada a la etapa prevista por el legislador, de manera tal que resultan suficientes los argumentos para desatar la alzada, no queda alternativa diferente a la de conceder el amparo invocado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, CONCEDE la tutela instada por Arvi Group S.A.S.
En consecuencia, se deja sin efecto el interlocutorio de 4 de febrero de 2021, a través del cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena declaró desierta la apelación que el accionante interpuso contra el fallo proferido en el proceso n° 13-001-31-03-002-2018-00137-01 y las demás providencias que de él dependan, para que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta determinación, adopte las medidas necesarias a fin de continuar con el trámite de la alzada en comento.
Infórmese a los participantes por el medio más expedito y remítase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no impugnarse esta resolución.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Con salvamento de voto
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Con salvamento de voto
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n° 11001-02-03-000-2021-02264-00
Con el mayor respeto hacia los Magistrados que emitieron la providencia de la cual tomo distancia, me permito expresar los motivos de discrepancia con la solución adoptada.
La Sala mayoritaria, conforme con la postura que sobre “la particular temática” adoptó en STC 5498 de 2021, concedió el amparo reclamado por Arvi Group S.A.S. contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.
En consecuencia, tras dejar sin valor ni efecto el proveído de 4 de febrero de 2021 de la Corporación acusada, a través del cual declaró desierta la apelación que la sociedad accionante interpuso en contra del fallo proferido en el proceso n° 13001-31-03-002-2018-00137-01 y las demás providencias que de él dependieran, le ordenó adoptar las medidas necesarias a fin de continuar con el trámite de la alzada en comento.
Para ello, aseveró que si bien el Decreto 806 de 2020 nada modificó respecto de las cargas procesales que atañen al recurrente para que su apelación sea atendida y que esta Colegiatura ha identificado como i). interposición del recurso, ii). formulación de reparos concretos y iii). sustentación de la impugnación, sí lo hizo sobre la forma en que particularmente la «sustentación» se satisface, «como quiera que antes de su expedición se propendía por su realización hablada mientras que actualmente se impone por la senda escrita».
También, que la existencia de los «reparos concretos y la sustentación, comportan dos aspectos disímiles para los cuales el legislador ha señalado formas distintas en cuanto a su realización, pero que atienden a un mismo cometido que es el de limitar la competencia del ad quem, razón por la que puede colegirse que a pesar de no ser la forma idónea, pueden incluso confluir en un mismo acto escrito u oral sin que ello desconozca la naturaleza propia de cada expresión o conlleve a la aplicación irreflexiva de la deserción contemplada en la ley, pues siempre que logre deducirse suficiente, anticipada u oportunamente la sustentación (argumentación) de la alzada será procedente su correspondiente tramitación».
Luego de memorar que la finalidad de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, esbozó que «resulta significativo diferenciar que una cuestión significa frente a quién se interpone una sustentación y otra muy distinta es a quién se halla dirigida, de manera tal que tratándose del desarrollo argumentativo escrito de los reparos a la sentencia, y desde el punto de vista ius fundamental, no resta valor que tal actividad sea elevada ante el a quo o directamente a su superior funcional, pues en últimas, no queda duda que el destinatario de dicho raciocinio no es otro que el juez de segundo grado.
Y coligió categóricamente, que «De ahí que pueda predicarse que, si bien existe un escenario propicio para tal ejercicio de justificación, su presentación anticipada podrá ser de recibo siempre que se ofrezcan los elementos necesarios para que el superior resuelva de fondo la impugnación».
Ubicado en el caso concreto, concluyó que la compañía gestora «presentó reparos concretos a la decisión reprochada y que los mismos fueron sustentados, aun de forma anticipada a la etapa prevista por el legislador, de manera tal que resultan suficientes los argumentos para desatar la alzada, no queda alternativa diferente a la de conceder el amparo invocado», no obstante que lo hizo dentro de los tres días siguientes a la interposición del recurso, en escrito «por medio del cual (…) inform[ó] los reparos concretos a la sentencia».
No comparto tal argumentación, por las siguientes razones:
1.- Tal como se dijo en la sentencia de la que me aparto, la tramitación del recurso de apelación contra resoluciones judiciales comprende dos momentos que deben ser desarrollados en etapas bien definidas: Uno ante el juez de primera instancia – interposición y reparos – y, otro ante el de segunda – admisión, sustentación y decisión – (Arts. 322 y 327 del CGP).
Igualmente, se dejó allí claro que la modificación introducida por el artículo 14 del Decreto 806 de 2020 al recurso de apelación de sentencias, lo fue respecto de la «sustentación», que en sentido estricto solo comporta la forma de hacer conocer al juez de segunda instancia los argumentos que soportan los “reparos” expresados ante el a quo, ya no oralmente en audiencia sino por escrito.
Pero, en mi criterio, esa «sustentación» en todo caso, debe hacerse una vez “ejecutoriado el auto que admite la apelación”, competencia adscrita exclusivamente al ad quem y no al a quo.
Y, es que, si como antes quedó dicho, «la apelación de sentencias comprende dos momentos que deben ser desarrollados en etapas bien definidas», no puede concluirse como lo hace la Sala Mayoritaria, que «(…) a pesar de no ser la forma idónea, pueden incluso confluir en un mismo acto escrito u oral sin que ello desconozca la naturaleza propia de cada expresión o conlleve a la aplicación irreflexiva de la deserción contemplada en la ley, pues siempre que logre deducirse suficiente, anticipada u oportunamente la sustentación (argumentación) de la alzada será procedente su correspondiente tramitación».
Ello, porque con independencia de la extensión de los reparos – breves o extensos – no puede equipararse la expresión de las inconformidades – discrepancia o con qué no está de acuerdo – con los argumentos que las soportan – por qué discrepa o no está de acuerdo -. Aquellas se expresan ante el a quo y éstos ante el ad quem. Así lo dispone el legislador ahora de manera clara – art. 14 D. 806 de 2020-, se consideró constitucional antes – SU 418 de 2019 –, previó el legislador antes de la ley 1564 de 2012 – art. 360 C.P.C – y, esta Corporación con fundamento en esta norma, estimó como el momento para fundamentar la alzada – V. gr. SC 4855 de 2014 y STL 2791 de 2021.
2.- La «carga de sustentación del recurso de apelación», en oportunidad, ante su destinatario legítimo, esto es, el juez de segunda instancia a quien le fue asignada la competencia para esta actuación, tampoco riñe con el principio-derecho de la doble instancia en tanto reconocido constitucionalmente el margen de «configuración legislativa» con que cuenta el legislador, cuando este le impone límites a ese principio-derecho “…, es viable que consagre cargas procesales, entendidas como aquellas situaciones que exigen una conducta de realización facultativa establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión reporta una consecuencia desfavorable como, por ejemplo, la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal o inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial sometido a la litis. Significa lo anterior que supone un proceder potestativo del sujeto con interés propio y que en caso de incumplimiento acarrea una consecuencia que puede limitar derechos fundamentales” (C-337 junio 29 de 2016).
3.- Tampoco se trata del cumplimiento anticipado de la «carga de sustentación» si atendemos que el legislador previó la oportunidad y el juez competente para verificar su «cumplimiento» y efecto de su desatención. Por lo tanto, podría aceptarse que se anticipa cuando el acto se realiza ante el juez competente antes del momento previsto legalmente para su realización, esto es, durante el trámite de segunda instancia, pero no, cuando se realiza en primera instancia.
Conclusión: Estoy convencida que el resguardo solicitado no debió ser concedido porque la declaratoria de desierto respecto del recurso de apelación en este asunto, corresponde al desacato por el recurrente de la carga de sustentación ante el juez competente y, en la oportunidad señalada por el legislador.
Con el debido respeto, dejo así consignada mi discrepancia.
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-02264-00
Con el respeto debido a todos los integrantes de la Sala de Casación Civil paso a consignar las razones por las cuales no acompaño el viraje jurisprudencial de la Sala con relación a la estructura del recurso de apelación en relación con su trámite y sustanciación de la apelación de sentencias.
1. Aun cuando es enorme el esfuerzo que hace la Sala por justificar su nuevo criterio para señalar que la nueva posición la toma por razones de justicia material y para superar el “exceso rigor manifiesto”, lo cierto es, la postura ahora defendida representa un retorno a las épocas más oscurantistas del proceso en el marco de la segunda instancia, porque se defiende un proceso secreto, místico, de escrituralidad y opuesto a la transparencia judicial y a la necesaria publicidad que deben tener los juicios. Ahora en adelante, el juez puede administrar justicia lejos del ciudadano, en otro país, en una urna de cristal, en zonas recónditas. El cara a cara, el derecho a ver el juez, el derecho fundamental a ser oído y la audiencia ha muerto para la segunda instancia, y la oralidad queda totalmente aniquilada, en épocas donde pareciera que resurge el autoritarismo.
2. Poco a poco, la Sala renuncia a un legado histórico de publicidad del juicio y a la construcción de un proceso de cara a la ciudanía con la posibilidad de control endoprocesal y extraprocesal. Queda muy poco, para que luego un ordenador, una máquina, los robots o los algoritmos puedan ser los jueces de los hombres y de las mujeres cuando hablamos de la democracia constitucional.
La apelación de las sentencias en el marco del C. G. del P. se compone de dos grandes escenarios. El primero ante el juez de primera instancia donde se interpone el recurso y se concede; luego procede la formulación de los reparos concretos y su remisión al ad quem “(…) una vez presentado el escrito al que se refiere el numeral 3 del art. 322” (Art. 324 del C. G. del P.). Además, en él, se ejecutan los actos útiles para el diligenciamiento y preparación del trámite en segunda instancia, tal como el suministro de las “expensas necesarias” para la reproducción de piezas, así como la ejecución de tareas que debe desplegar el juez de primera instancia mientras se tramita la apelación ante el superior jerárquico; como lo concerniente al pago de copias, a la erogación de los portes, etc.
En el segundo estadio encontramos la admisión-inadmisión y la sustentación. La ejecutoria del auto que la admite marca la posibilidad de pedir el decreto y práctica de pruebas que serán evacuadas en audiencia de sustentación o fundamentación de la apelación.
En esta segunda etapa la audiencia de sustentación constituye la posibilidad para que las partes intervengan ante el juez, y éste, sea singular o colegiado se interrelacione con los usuarios del sistema judicial en forma existencial y pública.
3. Ciertamente el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, señaló en materia de apelación de sentencias en civil y familia:
“El recurso de apelación contra sentencia en los procesos civiles y de familia, se tramitará así:
“Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los casos señalados en el artículo 327 del Código General del Proceso. El juez se pronunciará dentro de los cinco (5) días siguientes.
“Ejecutoriado el auto que admite el recurso o el que niega la solicitud de pruebas, el apelante deberá sustentar el recurso a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes. De la sustentación se correrá traslado a la parte contraria por el término de cinco (5) días. Vencido el término de traslado se proferirá sentencia escrita que se notificará por estado. Si no se sustenta oportunamente el recurso, se declarará desierto.
“Si se decretan pruebas, el juez fijará fecha y hora para la realización de la audiencia en la que se practicaran, se escucharan alegatos y se dictará sentencia. La sentencia se dictará en los términos establecidos en el Código General del Proceso”.
Ese Decreto especial dictado por el Gobierno Nacional asestó un terrible golpe a la oralidad; sin embargo, no representaba, uno de tanta entidad y gravedad como el que acaba de propinar la Sala con la tesis ahora defendida de la sustentación escrita anticipada de la apelación contra la sentencia de primera instancia, al autorizar su presentación antes de ser remitida la actuación para el trámite de la segunda instancia. De ese modo deja al borde de la aniquilación el sistema del Código General del Proceso ante el superior funcional.
Esa forma de interpretar el C. G. del P., implica una apropiación indebida de las facultades del Congreso para expedir Códigos, según paso a mostrar sus falencias.
El Decreto en cuestión, en primer lugar, tiene serios vicios de inconstitucionalidad porque la modificación del trámite de segunda instancia como en sus consideraciones aparece, la verdad, no agiliza ni flexibiliza la atención a los usuarios del servicio de justicia, sino que por el contrario los afecta, para en su lugar facilitar el trabajo de los jueces de segunda instancia al margen de la ciudadanía y del principio democrático, porque para todas las hipótesis donde las partes no pidan pruebas en segunda instancia durante el término de ejecutoria de la providencia que admite la apelación no habrá audiencia en segunda instancia, autorizando que un juez desde un lugar secreto donde se halle, sin saberse si sea él o un tercero que lo sustituye e imprima su firma electrónica, dicte sentencia escrita, remitiéndola a la red sin ninguna obligación de realizar audiencia sin que valga para nada la humanidad del justiciable.
El Decreto 806 de 2020 se dictó en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con fundamento en las facultades conferidas por el art. 215 de la C. N, de la ley 137 de 1994 y del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, por medio del cual se declaró en “Estado de Emergencia Social y Ecológica el territorio nacional”.
Entre ese Decreto y las causales de emergencia realmente no existe conexidad alguna, ni relación de causalidad entre pandemia y modificación del proceso oral en segunda instancia; constituye la materialización de las quejas de sectores inconformes con la forma como se diseñó la segunda instancia en el Código General del Proceso y de todos los opositores a la oralidad; así como de una parte de jueces y abogados enemigos de la realización de la audiencia en segunda instancia o de quienes estaban incómodos con la obligatoriedad de la misma en esta fase. Esto justamente lo reconoce la parte considerativa del Decreto cuando expresa:
“Se regula la segunda instancia en materia civil y familia para que esta se pueda tramitar, en los casos en que no se decreten pruebas en segunda instancia, sin que tenga que adelantarse la audiencia para la sustentación del recurso, y por el contrario la sustentación, su traslado y sentencia se hará a través de documentos aportados por medios electrónicos. Igualmente, en laboral se establece que la segunda instancia se pueda adelantar sin la audiencia para alegatos de conclusión y sentencia, estas actuaciones se podrán hacer mediante documentos electrónicos”.
Si hubiese conexidad entre pandemia y el nuevo sistema procesal, realmente tendría que haberse modificado el régimen establecido en las reglas 372 y 373 del C. G. del P. y las demás audiencias previstas durante la primera instancia que implementan el sistema de la oralidad.
El Decreto confunde oralidad con virtualidad o expediente digital, de modo que si hay problemas de asistencia física a la audiencia por contacto y muertes por la inoperancia de los sistemas de seguridad social o por la brecha entre hemisferio norte y sur; no era necesario extinguir la oralidad en segunda instancia, para defender como regla general la escrituralidad y como excepción la oralidad. No era imperativo eliminar la oralidad en segunda instancia porque el juicio oral se puede desarrollar virtualmente, del mismo modo como se ha venido ejecutando el sistema escolar, el sistema empresarial, las salas de discusión de proyectos de los jueces colegiados, las asambleas de copropietarios de conjuntos, las audiencias del 372 y 373 del C. G. del P., y en general la mayoría de las actividades que no implican la ejecución de actos materiales.
En esa tendencia, la Sala de Casación acaba de agravar el problema para cambiar inopinadamente un creciente desarrollo que venía alcanzando el acceso a la justicia en segunda instancia, para que la ciudadanía, las partes, los usuarios expusieran así fuera, virtualmente los motivos de reproche contra la sentencia de primera instancia en forma directa ante el juez o tribunal de segunda instancia, creyendo erróneamente que los sistemas secretos y escriturales son la forma más adecuada, idónea y democrática de administrar justicia, dejando a un lado el derecho del usuario a ser oído por el Tribunal o Juez competente.
La nueva posición, pasa a confundir la elemental distinción de la pretensión impugnaticia con la fundamentación y realiza una mezcla ininteligible entre reparos concretos y sustentación. Modifica en ese sentido el C. G. del P. porque los confunde, inventándose un nuevo Código para la segunda instancia.
Tratándose de la apelación de la sentencia, el 322 del C. G. del P. se halla vigente de tal modo, que ahora, con el nuevo criterio pasan a confundirse esos escenarios de la formulación de los reparos concretos y de la sustentación. Quien apela una sentencia no sólo debe aducir en forma breve sus reparos concretos respecto de ese pronunciamiento, sino que debe acudir ante el superior para sustentar allí ese remedio, apoyado, justamente, en esos cuestionamientos puntuales. El inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 establece: «al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustanciación que hará ante el superior» (subrayas ex texto) (…)”.
La Sala en infinidad de decisiones había clarificado puntualmente que el remedio vertical contra las sentencias tenía un sendero claro: (i) su interposición y (ii) la formulación de reparos concretos, éstas ante el a quo, y (iii) la sustentación oral que corresponde a la exposición de las tesis o argumentos encaminados a quebrar la decisión, conforme a los reparos que en su oportunidad se formularon contra la providencia cuestionada, en la segunda instancia.
Conforme a la disposición bajo estudio, para la presentación de esos reparos concretos y determinados que deben realizarse para habilitar la apelación de una sentencia dictada en audiencia, se establecen dos oportunidades: (i) al momento de interponer el recurso, en forma inmediata a su pronunciamiento y, (ii) dentro de los tres (3) días siguientes a la finalización de dicha audiencia (…).
De tal modo que, si la providencia se dictó en “audiencia”, el interesado podrá cumplir la referida carga i) bien “al momento de interponer el recurso” o ii) “dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización”. Empero, de haberse emitido «por fuera de audiencia”, deberá hacerlo “dentro de los tres (3) días siguientes a […] la notificación”.
5. El nuevo criterio, de paso, deja sin fundamento, yéndose en contra del inciso 4º del 322 cuando prevé que: «Si el apelante (…) no (…)precis[a] los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado» (negrillas y subrayas fuera del texto) (…)”.
Por tanto, deroga, sin facultad legal, la atribución del juez de segunda instancia para disponer como sanción, la declaratoria de desierto del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia cuando: (i) no se precisan, de manera breve, los reparos concretos que se le hacen a la decisión, al momento de presentar la impugnación en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia.
Lo anterior, porque van a emerger muchas hipótesis problemáticas por la inusual e ilógica forma de configurar jurisprudencialmente el trámite de la apelación por parte de la Sala puesto que la sustentación de la apelación bien puede ahora equivaler a la formulación de los reparos en primera instancia, como en los casos que ahora se vienen tutelando, considerando que la presentación de ellos en primera instancia supone la sustentación. Por otra parte, pueden dejarse de presentar reparos para pasar a sustentar directamente, transformando en inocua esa exigencia de los reparos, sea porque la fundamentación tendrá los alcances de la presentación de ellos; o porque éstos equivaldrán a la sustentación. De modo que por vía de una doctrina deleznable se le usurpan las funciones al juez de segunda instancia, porque todo queda cumplido ante el a quo.
En lo atinente a la sustentación, el legislador previó, específicamente, respecto de las sentencias, que la fundamentación de la apelación debía darse ante el ad quem a partir de los reparos concretos aducidos ante el a quo. Esto como exigencia del art. 327 del C. G. del P. queda desvertebrada ahora.
Se infiere, entonces, que tratándose de sentencias, en primera instancia: interposición, formulación de los reparos concretos y concesión; y, en segunda: admisión o inadmisión con su ejecutoria, fijación de audiencia con la eventual fase probatoria, sustentación oral y sentencia, quedan totalmente desintegradas del resto del sistema, y además, pasa a acogerse, la forma cómo el legislador laboral organizó la apelación, renunciando al propio C. G. del P., para desestabilizarlo, siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Laboral, algo realmente impertinente y absurdo.
6. El principal golpe que se otorga con esta nueva tesis es al principio general de la oralidad de los sistemas procesales contemporáneos para retornar a una época análoga a la feudal. El vigente Estatuto Procedimental Civil, sabiamente en su Título Preliminar, establece sin ambigüedad la forma como deben surtirse las actuaciones judiciales, esto es, de manera “(…) oral, pública y en audiencias (…)”, según lo previsto en el art. 3 allí se expresa:
“Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva (…)”, se trata de disposición basilar del sistema procesal vigente en la Ley 1564 de 2012.
Al renunciar al principio de la oralidad hay afectación al respeto y garantía de los usuarios de la administración de justicia. Se perturba la transparencia, la contradicción e inmediación desarrolladas en los cánones 4° y siguientes de la dicha obra. Igualmente, las reglas 106 y 107 ídem, que contemplan la metodología a seguir para el desarrollo de los litigios, dirigida, concretamente, a lograr que aquéllos, además de tener una duración razonable (art. 121 del C.G.P.), comprendan solamente una audiencia inicial y, si es el caso, una de instrucción y juzgamiento.
La contundencia de la oralidad y del derecho a ser oídos para los justiciables, partes y terceros, es tal que el numeral 1º del artículo 107 consagra la nulidad de la actuación cuando llegare a presentarse “(…) la ausencia del juez o de los magistrados (…)” en la respectiva diligencia. A su turno, el inciso 5º de la misma preceptiva impone la convocatoria “(…) a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar (…)” cuando se presenta el cambio del juez que debe dictar el fallo y, aunado a ello, el numeral 6º ídem prescribe: “(…) Prohibiciones. Las intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”; en concordancia con el numeral 7º del art. 133, donde se prevé la invalidez del decurso si “(…) la sentencia se profier[e] por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación (…)”.
Soslayar la sustentación oral frente al superior, impuesta en el canon 322 concordante con el art. 327 del Código General del Proceso, contradice los postulados en mención y, de contera, el principio democrático representativo, según el cual es el Congreso de la República, revestido de una amplia potestad legislativa, el competente para regular los decursos judiciales (art. 150, C.P.). Lo anterior, con la medida tomada en el Decreto 806 de 2020 y luego con la nueva doctrina escrituralista y secreta.
Sobre lo enunciado, la Corte Constitucional en sentencia C- 124 de 1 de marzo de 2011, señaló:
“(…) [E]l legislador no está facultado para prever, bajo el simple capricho o la arbitrariedad, las ritualidades procesales, “(…) pues no puede desconocer las garantías fundamentales, y debe proceder de acuerdo con criterios de proporcionalidad y razonabilidad, a fin de asegurar el ejercicio pleno del derecho de acceso a la administración de una justicia recta. Por ello las leyes que establecen procedimientos deben propender por (…) hacer efectivos los derechos de defensa, de contradicción, de imparcialidad del juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo o procedimental, de juez natural, de publicidad de las actuaciones y los otros que conforman la noción de debido proceso (…)”1.
En torno al cambio del procedimiento escritural por el verbal en materia civil, el Alto Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto de las distintas medidas insertas en la Ley 1395 de 2010, adoctrinó las razones para tener por ajustado a la Constitución ese proceder de creciente oralidad.
Así, indicó que el objetivo de dicha reglamentación
“(…) es evidente: obtener la descongestión de los despachos judiciales a partir de reformas al procedimiento que privilegien la celeridad y la consecución de decisiones sin dilaciones justificadas, de acuerdo con el mandato constitucional, sirviéndose para ello de un modelo procesal regido por la oralidad, de una nueva concepción del procedimiento civil, fundada en la preeminencia de las audiencias orales, en contraposición con el peso específico del proceso escrito (…). El legislador, en ese orden de ideas, hace uso de la amplia facultad de configuración legislativa, a fin de establecer a la oralidad como un instrumento de superación de la inveterada congestión de la jurisdicción civil en Colombia. Esta solución legislativa, que está dirigida a garantizar un proceso eficiente y, a su vez, respetuoso de los derechos fundamentales de las partes, en especial el debido proceso, se muestra prima facie compatible con la Constitución. A su vez, la preferencia que [se] hace (…) por la oralidad en el proceso civil significa una reconceptualización de la función de administración de justicia. Por años, el procedimiento civil ha sido arquetípicamente escrito, incluso respecto de procesos que formalmente han sido denominados por décadas como ‘verbales’. En tal sentido, la reforma legal en comento busca lograr que la audiencia sea el escenario preferente de desarrollo del proceso (…)”.
“En términos de autores como Chiovenda, ‘la experiencia derivada de la historia permite añadir que el proceso oral es el mejor y más conforme con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y prontamente’. La instauración de la oralidad, en ese orden de ideas, también es un escenario de satisfacción de derechos constitucionales. Ello en el entendido que la audiencia oral está precedida de garantías que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren a la inmediación, la concentración y la publicidad (…)”2.
6.1. La oralidad es un postulado rector de la actual Codificación Procesal Civil y demanda su respeto u observancia con ímpetu dentro de los juicios de esa especialidad, pues a través de ella se logrará la realización de prerrogativas como la contradicción y defensa y ante todo el derecho a ser oído por el juez. Además, se busca garantizarle a los administrados la facultad de ser atendidos directamente y sin intermediarios por los funcionarios judiciales, cuestión que, al final, les impone a todos los sujetos procesales intervenir con transparencia, fundamento de la democracia participativa.
7. El derecho del justiciable a ser oído públicamente es un derecho fundamental aprobado por Colombia por Ley 74 de 1968 e incorporado también a la Constitución por medio de la categoría “bloque de constitucionalidad”. La tesis opuesta aduce erróneamente que se trata de la configuración de un procesalismo a ultranza, al exigirse la sustentación de la apelación de una sentencia ante el ad quem, porque, en su criterio, esa autoridad elabora previamente su fallo de fondo, atendiendo, exclusivamente, a los “reparos concretos” ventilados frente al a quo y pretiriendo la posterior argumentación. Esta forma de proceder desconoce los principios prevalentes como la publicidad, transparencia y el derecho a ser oído. Además, pasa por alto, la Observación 13 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas cuando dispone:
Pero más allá de la observación citada, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidad el 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, y aprobado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, en su artículo 14 señala:
“1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores” (Subrayas ex texto).
El Código General del Proceso concibió la etapa memorada no sólo para que las partes actúen públicamente y con transparencia, exponiendo sus apreciaciones, con el fin de evitar juicios secretos provenientes de los funcionarios jurisdiccionales, y, ante todo, con el propósito de dar cumplimiento a la Constitución y ante el necesario reconocimiento de las garantías y derechos previstos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De tal manera que el nuevo criterio y los oponentes de la oralidad, abogan por el desconocimiento de los derechos fundamentales en los juicios, los cuales deben ser públicos y orales, de otra manera se infringe el corpus iuris internacional de los derechos humanos.
Así, la nueva Codificación Procesal Civil pugna por lograr que los falladores definan los casos bajo su conocimiento en las diligencias establecidas, tras escuchar las aserciones de los extremos de la litis.
La oralidad es un principio, es una regla general y un medio para conquistar la democracia en el ejercicio de la actividad procesal en la solución de casos como desarrollo de la tutela judicial efectiva. No es el culto a la forma, mucho menos, como erróneamente se confunde con leer textos elaborados previamente; no es cuestión de lecto-escritura, porque en estas hipótesis subyace las más de las veces una equivocada concepción que traslada la magna y auténtica misión de juzgamiento en cabeza del juez a los auxiliares. Es tornar público y cristalino el juicio y la función de la judicatura, y por supuesto, la de los representantes de las partes, por cuanto los intervinientes exponen sus argumentos para que sean conocidos, para que haya contradicción y una defensa válida, todo en presencia de la jurisdicción. Procura que el fallo no sea secreto, ni las decisiones se tomen al margen de lo comprobado y vertido en la deliberación racional e instrucción probatoria pública. Es materializar el debido proceso previsto en el art. 29 de la Carta.
Una providencia en esta nueva cultura del Estado constitucional no debe anclarse en lo oculto, en construcciones gramaticales escritas frías, que inclusive atentan contra el medio ambiente porque muchas deben acudir a formas materiales contaminantes, que apartan la interpretación del lenguaje humano y corporeidad, presente en los sentidos y en el proceder de los extremos del litigio. Un sistema oral no puede prescindir del todo de la escrituralidad, es cierto, pero no puede ser un debate de notas o copias o de correos electrónicos donde el juzgador se aleja de la parte, de su rostro y de su sentimiento expresado en la conducta.
La oralidad tiene su manifestación en la inmediación, en la publicidad del litigio y en la concentración uniéndolas íntimamente al compeler al fallador para dirigir directamente la instrucción probatoria, los alegatos y la decisión; cosa que no acontece propiamente con la escrituralidad que en nuestro sistema, distancia al ciudadano del administrador de justicia y torna frío al proceso. Lo escrito es riesgo para la desigualdad y dispersión del pleito, pero esencialmente para la posibilidad de que los sujetos de derecho no sean escuchados, oídos y vencidos en juicio. La audiencia como desarrollo del derecho fundamental a ser oído públicamente por el juez que va a juzgar la causa es un derecho constitucional que no puede ser menoscabado por los propios jueces.
Un procedimiento oral y público, además, potencia la democracia participativa y la posibilidad de que la actividad y las funciones de los jueces sea objeto de escrutinio ante la comunidad jurídica y la opinión pública. Es de esa forma como la ciudadanía puede de primera mano conocer su desempeño, el modelo de juez, los esquemas de administración de justicia y auscultar a quienes fallan los asuntos de la ciudadanía en el reconocimiento de prerrogativas. Por supuesto, compete a esa opinión y a esos visores sociales respetar la autonomía e independencia judicial con enorme celo, sin interferir en tan sagrada labor.
Esa posibilidad de forjar simultáneamente democracia participativa y deliberativa, es propósito, que únicamente se consolida procurando la concentración de actuaciones para realizar el mayor número de actos en el menor tiempo, agotándolos en una audiencia, en lo posible. Además, ello, da identidad al juzgador que instruye, oye el alegato y resuelve; admite que evacúe los interrogatorios, revise los documentos que se le presentan y analice los testigos y su reacción física y psíquica a los cuestionarios formulados por los intervinientes o por el propio juez. La audiencia permite que el juez observe directamente las cosas u objetos materia del litigio; facilita que reflexione, oiga y defina con fundamento en lo probado y alegado, en inmediatez física y con la activa participación de los sujetos legitimados procesal y sustancialmente. Se trata entonces de la adecuación de la democracia y socialización del proceso civil.
El citado principio también busca el desarrollo de un trámite público, dentro de un tiempo razonable, sin dilaciones injustificadas o inexplicables como ejecución del debido proceso.
8. Se insiste, desde la propia arquitectura del Código General del Proceso, la fundamentación o sustentación de la apelación contra sentencias es durante la segunda instancia en audiencia; y no de otro modo, en desarrollo de la oralidad y de la publicidad, cual de forma puntual lo imponen las premisas insertas en el numeral 5º, art. 327 del aludido Código, al decir: “(…) ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo (…)”, reivindicación consignada en el epílogo del 330 ibíd. de la misma manera en: “(…) audiencia de sustentación y fallo (…)”, lo anterior, como efecto directo del art. 3º del ibídem, cuando consagra: “Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva (…)” (subraya fuera de texto).
Por esas razones el numeral 6º, art. 107 ejúsdem determina: “(…) Las intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”, de tal modo que corresponde al juez oír e instruir y conducir personalmente el decurso, al punto de que “(…) [c]uando se produzca cambio de juez que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones, se dictará sentencia según las reglas generales (…)”. En fin, no es presentar un escrito de sustentación ante un juez diferente al que debe resolver la alzada, sino de exponer los fundamentos del disenso por el recurrente, y consecuentemente, de escuchar y oír los alegatos y la argumentación por el juez a quien directamente corresponde fallar la cuestión, en desarrollo de la inmediación, según se infiere cristalinamente de la nueva axiología procesal.
9. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969 en San José-Costa Rica- y aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, en su artículo 8.1 resalta el derecho fundamental a ser oído por un juez o tribunal independiente y autónomo:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)” (Subrayas fuera de texto).
El verbo oír según la RAE, es “(…) percibir con el oído los sonidos (…) Dicho de una persona: Atender los ruegos, súplicas o avisos de alguien, o a alguien. (…) Hacerse cargo, o darse por enterado, de aquello de que le hablan (…) Tomar en consideración las alegaciones de las partes antes de resolver la cuestión debatida”3. De tal modo que no se trata de leer correos electrónicos o de leer textos escritos. Por consiguiente, el derecho fundamental a ser oído solamente se satisface cuando se oye a las partes, cuando se observa e inmedia la conducta procesal y se atienden los reclamos del justiciable.
La Constitución española de 1978 en el art. 120, señala explícitamente, tres premisas centrales sobre el principio que vengo exponiendo y frente al cual se rebela la Sala: “Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”4.
10. El antecedente que ahora se adopta es una renuncia a la perspectiva de entender la labor del juez como la de un funcionario público integrante de un sistema democrático que no solamente resuelve un caso concreto cuyas decisiones son objeto de un control endoprocesal técnico y funcional por medio de la apelación, sino que también hay terceros con interés y con legitimación en la causa para ejercer control, dado el carácter público y social de sus decisiones, respecto de cuya actividad tienen derecho la ciudadanía, la sociedad civil, así como los medios de comunicación a intervenir. No puede desconocerse que la actividad jurisdiccional en el Estado Constitucional y social de derecho debe ser objeto de control público porque la justicia no puede ser secreta, porque el poder judicial al formar parte de él, esta también sujeto a un control difuso y democrático cuyo titular es la ciudadanía, la sociedad y la opinión pública5. La oralidad y la publicidad no atiende, por tanto, exclusivamente al interés de las partes o de los acusados, titulares del control endoprocesal; sino que hoy con mayor rigor comprende a toda la ciudadanía y a los jueces quienes deben rendir cuentas a la ciudadanía y exponer sus fallos en forma pública y oral.
11. Ello implica que la prueba, la responsabilidad para fallar, la transparencia, la actuación del juez debe ser vista y conocida por todos dentro del marco de la democracia constitucional y esta debe ser difundida. Es necesidad hoy, juzgar el compromiso y responsabilidad de los jueces de la forma como investigan, instruyen y resuelven las controversias. Los ciudadanos tienen el derecho y el deber de fiscalizar la decisión judicial, y estos so pretexto de que los ciudadanos son pasivos o neutros, no pueden sustraerse de que los ciudadanos, sepan cuál es su rendimiento, cómo aplican la ley, cómo responden los retos y problemas actuales. Este estándar democrático no lo cumple la Corte Suprema cuando aboga por sustentaciones anticipadas para que los jueces no realicen audiencias y pasen a juzgar y a decidir a espaldas del ciudadano.
Es tarea de la Corte evitar juzgamientos furtivos, injustos, ocultos, escondidos y encubiertos porque la ciudadanía y su opinión, también el periodismo investigativo debe tener puertas abiertas porque no se trata de tribunales secretos, de inquisición o despóticos sino del derecho a una democracia racional y deliberante. No hay Estado Constitucional, donde haya secretos y penumbras y los jueces como garantes del mismo son los primeros llamados a respetar el derecho fundamental a ser oído pública y directamente por quien va a fallar su causa.
Fecha, ut supra.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado
1 COLOMBIA, CCONST. Sentencia C-124 de 1 de marzo 2011.
2 COLOMBIA, CCONST. Sentencia C-124 de 1 de marzo 2011.
3 RAE, Real Academia Española de la Lengua. Diccionario esencial de la Lengua española. 22 edic Madrid: Espasa, 2006, p. 1052
4 ESPAÑA, CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, del 27 de diciembre de 1978. Madrid: Colex, 1988, p.163.
5 HABERMAS, Jurgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Traducción de Manuel Jiménez Redondo. Valladolid: Trotta 1998 Pp-407-468.