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STC11691-2021
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
STC11691-2021
Radicación n.º 11001-02-04-000-2021-00214-01
(Aprobado en Sala de ocho de septiembre de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 24 de febrero de 2021, proferido por la Sala de Casación Penal dentro de la acción de tutela que promovió José Gustavo Medina Riveros en nombre de Ecopetrol S.A. contra la Sala de Casación Laboral de Descongestión n.º 4 de la Corte Suprema de Justicia.
ANTECEDENTES
1. El memorialista, actuando como apoderado general de la entidad en cita, reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y «seguridad jurídica», supuestamente vulnerados por la autoridad convocada en un juicio laboral (SL1485-2020, rad. 70748).
2. En sustento de sus súplicas, indicó que un extrabajador presentó demanda ordinaria contra la compañía, en procura del reconocimiento y pago de las incidencias salariales de alimentación, viáticos, reliquidación de prestaciones sociales de los últimos tres años y el retroactivo de la pensión de jubilación y las mesadas adicionales, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, quien accedió al petitum.
Sin embargo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa localidad revocó parcialmente la sentencia del a quo, «en lo que tiene que ver con la pretensión de la incidencia salarial del suministro de alimentación, estímulo al ahorro y reliquidación de derechos legales y extralegales de la pensión de jubilación, absolviendo a Ecopetrol S.A del reconocimiento y pago de los mismos», pero «frente a la pretensión de reconocimiento de la incidencia salarial de los viáticos durante el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 2006 y hasta el 29 de noviembre de 2008 y la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el Tribunal confirmo lo decidido en primera instancia».
Inconforme, recurrió en sede extraordinaria, pero la homóloga de Casación Laboral de Descongestión n.º 4 mantuvo en firme la resolución del ad quem, porque, «de cara al reconocimiento de la incidencia salarial de los viáticos correspondientes al mes de noviembre en el año 2006 hasta el 2008, concluyo que sí entrañaban naturaleza salarial, en tanto comportaron un requerimiento habitual u ordinario del servicio».
3. En tal virtud, pidió, en resumen, «que se deje sin efectos la mencionada sentencia por vulnerar los derechos fundamentales de mi representada» y, en consecuencia, que se ordene «a la Sala de Descongestión Laboral No. 4 de la Corte que dicte un nuevo fallo ajustado, a la Constitución y a la Ley y al precedente jurisprudencial».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
De conformidad con el recuento realizado por el a quo constitucional, se tiene que:
«1. Mediante auto del 15 de febrero del año en curso, esta Sala de Decisión avocó el conocimiento de las diligencias, vinculó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad y a las partes e intervinientes en el proceso objeto de controversia.
2. A la fecha de emisión de la presente decisión no se había recibido respuesta alguna. Sin embargo, como se aportó la decisión cuestionada por vía de tutela basta auscultar su contenido en orden a verificar si se materializó o no la alegada lesión de los derechos fundamentales de la empresa accionante».
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala de Casación Penal negó el resguardo, porque «la providencia objeto de cuestionamiento responde a las consideraciones del caso concreto, contrario al querer del accionante que, se reitera, pretende que por vía de tutela se realice un juicio de valor diferente al efectuado por la Sala de Descongestión No. 4 de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, convirtiendo la vía constitucional en una tercera instancia, trayendo a esta sede una controversia legal, que escapa a la función constitucional inherente al proceso de tutela y en la que no existió la alegada afectación de los derechos fundamentales, ni el desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala permanente de la Corporación. Lo anterior, por cuanto revisada la providencia en cita, la Sala de Descongestión sí tuvo en consideración la jurisprudencia del órgano de cierre en materia laboral frente a los viáticos y su causación».
El mandatario general de la entidad censora recurrió la precitada sentencia, reiterando los argumentos expuestos en el escrito inicial.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
Corresponde a la Corte establecer, inicialmente, si el memorialista está facultado para interponer la presente salvaguarda, y, en caso de superarse lo anterior, si la autoridad enjuiciada incurrió en presunta vía de hecho en el proceso laboral de la referencia (SL1485-2020, rad. 70748), por no casar el fallo del ad quem, supuestamente, en desmedro de sus prerrogativas.
2. Del poder especial para interponer la tutela.
Sin perjuicio de la especial naturaleza del resguardo constitucional, al mismo no le son ajenos algunos de los presupuestos básicos de ciertos actos procesales, cual es el caso de la legitimación en la causa, ya sea por activa o por pasiva, así como la debida representación.
Sobre el derecho de postulación, el canon 10 del Decreto 2591 de 1991, prevé que la tutela «podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud».
De esta manera, si bien toda persona puede ejercer la acción directamente o a través de otra, cuando esta no es representante legal o agente oficioso en las condiciones previstas en la ley, al abogado que ejerce la acción «a nombre de otro a título profesional», se le exige acreditar su calidad y el mandato judicial (T-550/93), precisándose que en tal caso, «todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión» (CC T-001/97). Se resalta.
Este razonamiento se amplió y fue profusamente expresado en sendas providencias dictadas por dicha Corporación, al señalar que, al acudir ante el juez constitucional para ejercer la defensa de derechos fundamentales, es necesario acreditar el mandato que no se confunda con cualquier otra gestión que pudiera habérsele encomendado al abogado, en tanto:
«la falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente ante la falta de legitimación por activa» (CC T-207/97, T-674/97, T-526/98, T-530/98, T-693/98, T-695/98, T-088/99, T-0002/01 y T-975/05, entre otras). Subrayado y resaltado fuera del texto.
Esta Corte, además de compartir la anterior postura, en repetidas oportunidades ha venido sosteniendo que «ningún tercero puede acudir al mecanismo de defensa constitucional en solicitud de amparo, por hechos que no afecten sus derechos fundamentales, a menos que se presente como apoderado o representante del agraviado, o bien como agente oficioso. Si de apoderado judicial se trata es indispensable presentar el poder; pero si la intervención acaece como agente oficioso, deberá manifestarse expresamente en la solicitud que el titular de los derechos constitucionales fundamentales no se encuentra en condiciones de ejercer su propia defensa» (CSJ STC, 11 mar. 2009, rad. 00001-01, citada entre otras en STC1792-2021, 25 feb. 2021, rad. 00013-01).
En esa misma línea, señaló que «la legitimación de los abogados para instaurar la acción de tutela aduciendo representación judicial o contractual, exige de la presencia de un poder especial para el efecto (…). La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente» (CSJ STC, 4 may. 2012, rad. 00145-01).
Tal requerimiento es aún más estricto cuando el auxilio se dirige contra una actuación de carácter jurisdiccional, en la medida en que «cuando la presunta violación de los derechos fundamentales dimana de actuaciones cumplidas en un específico trámite judicial, la legitimidad para pretender su reparación sólo está radicada en quienes son parte en tal asunto y no, como aquí acontece, en quien no tiene tal calidad» (CSJ SC, 17 jun. 2008, rad. 2008-00795-01, citada en STC9425-2021, 28 jul. 2021, rad. 00360-01).
3. Caso concreto.
De conformidad con los anteriores lineamientos, esta Corporación confirmará la desestimación del amparo, pero por el criterio que antecede, ya que, como viene de explicarse, el memorialista no allegó el poder especial que lo faculte para actuar en nombre y representación de Ecopetrol S.A. deficiencia que pretendió subsanar con la aportación del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que consta la anotación del otorgamiento del mandato general por parte de la representante legal para asuntos judiciales de la entidad, el cual no es suficiente para impulsar este trámite excepcional.
Lo anterior, toda vez que el poder general otorgado a un abogado –como en el sub exámine– no lo habilita para reclamar, a través del amparo, la protección de los derechos fundamentales de su poderdante, en tanto el mandato requerido para estos asuntos es especial. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha relievado que:
«(…) cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para (…) su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente. (…) La falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente (…) (Sentencias T-658 de 2002; T-451 de 2006 y T. 2011-00118-01 de 10 de junio de 2011 y T. 2011-00153-01 de 27 de julio del mismo año, entre otras).
(…)
[E]l poder general otorgado por las prenombradas personas a favor de la accionante (…), no la habilita para cuestionar a nombre de ellos la actuación adelantada por la Colegiatura accionada mediante este mecanismo extraordinario de defensa, puesto que ese tipo de representación no “puede tener (…) la virtud de transferirle al apoderado los derechos fundamentales de su poderdante, ni mucho menos habilitarle para interponer acciones de tutela adyacentes (…), al ser este mecanismo un proceso judicial autónomo, que promovido a través de abogado, requiere sujetarse a las reglas generales del derecho de postulación”» (CSJ STC7036-2019, reiterada, entre otras, en STC13126-2019).
4. Conclusión.
Corolario de lo expuesto, se confirmará la sentencia de primer grado que denegó el amparo deprecado, pero por las razones que anteceden, habida cuenta que el memorialista no aportó el poder especial que lo faculte para actuar en esta causa en nombre de Ecopetrol S.A.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese por medio idóneo lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Con Salvamento de Voto
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00214-01
Disiento de la decisión acogida en la providencia objeto de este pronunciamiento, porque en mi criterio el promotor sí estaba habilitado para impetrar el auxilio, según paso a explicar.
1. José Gustavo Medina Riveros, como apoderado general de Ecopetrol S.A., impulsó el resguardo de la referencia contra la Sala de Casación Laboral de Descongestión n.º 4 de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto, según sostuvo, en el juicio ordinario laboral iniciado contra su agenciada por un extrabajador, no casó la decisión del Tribunal Superior de Cúcuta, dictada en sede de apelación y donde éste avaló la condena impuesta a su representada por el juez de primer grado, en relación con el carácter salarial “de los viáticos correspondientes al mes de noviembre en el año 2006 hasta el 2008”.
2. El a quo constitucional denegó la protección al no evidenciar irregularidad, pues en la determinación cuestionada, adujo, no hubo desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala de Casación laboral permanente.
Impugnada la anterior determinación por el querellante, en la condición arriba descrita, se remitió a esta Sala el asunto para lo de su cargo.
La Sala Mayoritaria de esta Corte, ratificó la negativa al amparo; empero, por razones distintas a las esgrimidas en primer grado. Así, sostuvo:
“(…) [E]l memorialista no allegó el poder especial que lo faculte para actuar en nombre y representación de Ecopetrol S.A. deficiencia que pretendió subsanar con la aportación del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que consta la anotación del otorgamiento del mandato general por parte de la representante legal para asuntos judiciales de la entidad, el cual no es suficiente para impulsar este trámite excepcional.
Lo anterior, toda vez que el poder general otorgado a un abogado –como en el sub exámine– no lo habilita para reclamar, a través del amparo, la protección de los derechos fundamentales de su poderdante, en tanto el mandato requerido para estos asuntos es especial. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha relievado que:
«(…) cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para (…) su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente. (…) La falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente (…) (Sentencias T-658 de 2002; T-451 de 2006 y T. 2011-00118-01 de 10 de junio de 2011 y T. 2011-00153-01 de 27 de julio del mismo año, entre otras).
“(…).
“[E]l poder general otorgado por las prenombradas personas a favor de la accionante (…), no la habilita para cuestionar a nombre de ellos la actuación adelantada por la Colegiatura accionada mediante este mecanismo extraordinario de defensa, puesto que ese tipo de representación no “puede tener (…) la virtud de transferirle al apoderado los derechos fundamentales de su poderdante, ni mucho menos habilitarle para interponer acciones de tutela adyacentes (…), al ser este mecanismo un proceso judicial autónomo, que promovido a través de abogado, requiere sujetarse a las reglas generales del derecho de postulación”» (CSJ STC7036-2019, reiterada, entre otras, en STC13126-2019) (…)”. (subraya y negrilla del texto).
3. De acuerdo con dicho concepto, si ruegos como el actual se impulsan por intermedio de mandatario, menester es que éste: (i) sea abogado y (ii) allegue poder especial para el efecto, otorgado por el titular de las prerrogativas presuntamente lesionadas.
Con respaldo en semejante tesis, el fallo del cual me aparto concluyó que el petente no podía acudir a esta sede excepcional en defensa de las garantías de Ecopetrol S.A., a pesar de aportar a las diligencias poder, en donde la prenombrada lo designó como su apoderado general, invistiéndolo de amplias facultades para procurar la indemnidad de sus intereses ante todo tipo de autoridades, incluidas las jurisdiccionales.
La antelada posición se apoya en la línea jurisprudencial que la Corte empezó a consolidar en el año 2006, pues previamente había reconocido legitimación para adelantar este tipo de trámites, a quien verificara la condición de vocero judicial, especial o no1, siempre y cuando fuese abogado titulado2.
Ciertamente, de conformidad con la vigente tesitura de la Sala frente a este aspecto, para la instauración del resguardo consagrado en el canon 86 superior, en armonía con el precepto 10 del Decreto 2591 de 19913, fuera de los eventos de representación legal –de menores de edad, personas jurídicas y sujetos en situación de discapacidad mental absoluta o relativa-, y de aquellos en los cuales es viable la agencia oficiosa, se torna indispensable conferir “poder específico” a un profesional del derecho, pues, se aduce, quien plantea a nombre de otro mecanismos como el presente, actúa dentro del marco legal y las reglas propias del ejercicio del indicado empleo4, siendo, por ende, aplicable la regulación prevista para éste en el ordenamiento jurídico, vale decir, por el Decreto 196 de 19715, hoy día, por la Ley 1123 de 20076.
Esta intelección del asunto se ha fincado además, de forma expresa, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien ha pregonado, con las anotadas salvedades, la necesidad de que la representación en esta materia sea confiada a un abogado, en virtud de poder especial7, entendiéndose por éste, el otorgado por “una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión”8.
Desde tal perspectiva, esa Alta Corporación, al discurrir acerca de los “requisitos del apoderamiento judicial para interponer la acción de tutela”, expuso que “el poder por medio del cual se faculta al abogado para actuar [ha de contar] con una serie de elementos en los que se identifique en forma clara y expresa: (i) los nombres y datos de identificación tanto de poderdante como del apoderado; (ii) la persona natural o jurídica contra la cual se va a incoar la acción de tutela; (iii) el acto o documento causa del litigio y, (iv) el derecho fundamental que se pretende proteger y garantizar”9.
4. En mi opinión, la doctrina atrás expuesta es equivocada, por cuanto, estimo, el poder general es suficiente para promover herramientas como la examinada.
4.1. En su acepción lata, mandato viene del latín mandatum, de mando, as, are, mandar, encargar. Mandatum, a su turno, proviene de manus datio, pues según la opinión generalizada, el estrechamiento de manos era entre los hombres antiguos symbolum fidei datae, suponiendo la confianza recíproca entre quien lo confiere y a quien se le otorga10.
4.1.1. En punto a su origen histórico, en Caldea11 se conoció la figura con las mismas características que hoy reviste en el Derecho Moderno. El Código de Hammurabi no se refirió a la misma, si bien pueden apreciarse sus rasgos en las “cartas de negocios”.
La fuente más fidedigna y abundante es, sin duda, la del Derecho Romano12, al cual se le debe su construcción técnica y su consagración como contrato autónomo y típico, como pasó luego, aunque con algunas –y sensibles- variaciones, a las codificaciones europeas del Siglo XIX y principios del XX, entre ellas al Código francés de 180413 (arts. 1984-2010); al Burgerlijk Wetboek holandés (BW) de 183814 (arts. 1829-1856); al Codice del Reino de Italia de 186515 (arts. 1737-1763); al Código Civil de Portugal, sancionado en 186716 (arts. 1318-1369); al Código español de 188917 (arts. 1709-1739); al Burgeliches Gesetzbuch alemán (BGB) entrado en vigor en 190018 (párs. 662 y ss.); y al Code suizo de las obligaciones de 191119 (arts. 394-418).
Lo propio pudo apreciarse en la América de la época, donde, de la mano de los juristas integrantes del movimiento codificador20, se introdujeron en los diversos cuerpos legales numerosas disposiciones tendientes a reglar dicho contrato, yendo desde su contenido y pasando por su forma, hasta sus efectos y las obligaciones que genera.
Así ocurrió en Haití en 182521 (arts. 1748- 1774 C.C.); el Perú en 1852 (arts. 1921-1950 C.C.); Argentina en 1869-1871 (arts. 1869-1940 C.C.); en el Estado de México en 187122 (arts. 2474-2532 C.C.); Cuba y Puerto Rico en 1889, cuando acogieron el Código español de ese mismo año23. Y en los posteriores códigos de Honduras de 190624 (arts. 1888-1918); de los Estados Unidos del Brasil de 191625 (arts. 1288-1330) el de Panamá del mismo año (arts. 1400-1430); y el de Venezuela de 192226 (arts. 1742-1769).
4.1.2. Fue la República de Chile una de las primeras en poner en marcha el proceso de su Codificación nacional. Así pudo, en ella, promulgarse con relativa prontitud –el 14 de diciembre de 1855- la ley que aprobó el Código Civil, cuya redacción se encomendó a un solo hombre: Don Andrés Bello (1781-1865).
Como en tantas otras áreas del Derecho Civil, el genial codificador de las Américas no se contentó con reproducir en bloque las normas del Code francés; en sus sucesivos Proyectos, particularmente en el de 1853 y en el Inédito27, dejó bien claro que la reglamentación del contrato de mandato habría de fincarse en la doctrina de los expositores galos (especialmente en Pothier; Delvincourt y Troplong), pero también, en la legislación española, particularmente en las Partidas de Alfonso X y en la Novísima Recopilación.
El precepto 2289 del Proyecto Inédito, llamado así por haber estado sin editar algún tiempo, y que pasaría a la disposición 2116 del Código chileno sancionado en 1855, lo redactó de la siguiente manera:
“(…) El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (…)”.
“(…) La persona que confiere el encargo, se llama comitente o mandante; i la que lo acepta, apoderado, procurador, i en general, mandatario (…)”.
4.1.3. El Código Civil colombiano, adoptado en 1873 y luego a la manera de legislación nacional en 1887, acogió exactamente, como lo hicieron otros países del hemisferio (Guatemala; Ecuador y Uruguay), la regla 2116 del Código de Chile.
Así, preceptuó en su artículo 2142: “(…) El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (…)”.
Del concepto legal se deriva su característica más acusada, esto es, la de conferir al mandatario el poder de actuar a nombre del comitente y de representarlo jurídicamente28; naturalmente cuando el contrato lleva envuelta la representación29, casos en los cuales ésta se torna esencial, por cuanto la gestión se realiza por cuenta y riesgo del mandante, y en proyección de la confianza ínsita en todos los pactos de la anotada clase30.
En torno a esta cuestión la Corte, en fallo de 3 de octubre de 1939 (M.P. Fulgencio Lequerica), acotó:
“(…) [E]l mandatario, en cualquier forma que actúe, obra por cuenta y riesgo de su comitente, lo representa de manera ostensible u oculta y para éste son los beneficios derivados de los contratos o negocios que realice; en una palabra, obra jurídicamente en lugar del mandante y contrata para él, como si éste directamente realizara los actos jurídicos o negocios celebrados a su nombre (…)”.
En la CSJ SC del 11 de abril de 1957 (M.P. Guillermo Garavito), la Sala dejó sentenciado:
“(…) El mandante, al celebrar el contrato de mandato, tiene en cuenta la competencia del mandatario en la realización de los negocios que le encomienda y es en atención a esa competencia que se celebra la convención (…)”.
“(…) La doctrina ha aceptado que el mandato puede ser representativo o sin representación. Cuando comporta representación, ésta puede ser directa o indirecta. Para la representación directa se requiere un contrato válido de mandato, que el mandatario acepte y que obre a nombre del mandante; de consiguiente, el mandatario al obrar debe entender que ejecuta el encargo o negocio que se le encomendó, en los términos convenidos (…)”31.
También en fallo del 27 de marzo de 2012 (M.P. Jaime Arrubla), cuando se dijo:
“(…) Desde el punto de vista jurídico, la noción de mandato viene asociada a la idea de favor o de encargo (…). Se trata, entonces, de un instrumento de integración y colaboración que facilita satisfacer intereses del comitente, en cuyo beneficio se realizan actos que por circunstancias de diversa índole, no puede o no desea llevar a cabo él directamente. Tal herramienta permite, pues, que a través de una superposición personal, un sujeto de derecho realice una gestión por o para otro, ya como simple benevolencia, ora a cambio de una contraprestación (…)”.
El mismo razonamiento se aprecia en la doctrina de los expositores nacionales. Afirma Fernando Vélez:
“(…) El mandatario representa al mandante, es decir, habla y obra en su nombre, es propiamente obra del mandante, de modo que una vez ejecutado por el mandatario el acto que le ha encargado el mandante, éste se halla en el mismo caso en que hubiese ejecutado el acto por sí mismo. Qui mandat ipse facisse videtur. El mandante queda acreedor y deudor por el sólo hecho del mandatario, quien personalmente no se obliga, ni obliga a terceros respecto de él, porque cumplido el mandato, desaparece y en su lugar está el mandante (…)”32.
Más modernamente, el italiano De Ruggiero sostiene:
“(…) [El mandato] es el encargo conferido a una persona para que realice por cuenta nuestra y en nuestro nombre uno o varios negocios jurídicos, de modo que los efectos del negocio realizado se enlacen a nuestra persona como si nosotros mismos lo hubiésemos efectuado (…)”34.
Por supuesto, no debe perderse de vista que la idea de la representación viene cifrada en la circunstancia de que los efectos del acto celebrado o ejecutado por el representante se radican en cabeza del representado, como si él mismo los hubiere adelantado.
Magistralmente lo ha expuesto la Sala, al decir:
“(…) Resulta incontrastable que las personas en el ejercicio ordinario de sus actividades laborales, económicas, financieras, y aún frente a asuntos de la vida como el matrimonio, etc., independientemente de las circunstancias que las conducen a determinaciones de ese temperamento, les corresponde, en línea de principio, optar por cumplir dichos actos de manera directa y personal; empero, así mismo, les es dable ejecutarlos a través de terceros, con mayor razón cuando la leyó alguna norma de carácter imperativo no restringe esa prerrogativa. En esa perspectiva aparece la representación como el mecanismo jurídico más idóneo para cumplir tales objetivos (…)”.
“(…) Deviene por lo mismo que el representante al aceptar y ejercitar el encargo dispensado por su representado, despliega ciertos comportamientos en los que explicita, frente a quienes está facultado, su verdadero rol, esto es, que vivifica la autorización recibida de un tercero para actuar en nombre suyo: vivifica, en consecuencia, la representación en los términos en los que se ha conferido, y en la mayoría de eventos la persona representada actúa por su intermedio y es tanto como si ella misma ejecutara el acto o negocio encomendado; aparece, subsecuentemente, que la representación no es nada diferente al a realización del pertinente acto o negocio por parte del mismo interesado, sólo que lo realiza por interpuesta persona, es decir, configura la abstracción que la ley realiza de la presencia real del titular en el acto o negocio que se ejecuta; sin embargo, y esto es obvio, las responsabilidades derivadas de eventos como el de esta especie, recae en el representado y no en el representante (…)” [CSJ SC del 25 de febrero de 2009 (M.P. Pedro O. Munar)]35.
4.1.4. Se impone, para efectos de la claridad en la exposición, distinguir –conceptualmente- las tres figuras atrás referidas, esto es, el contrato de mandato, la representación y el acto de apoderamiento o poder. Los tres, aun cuando complementarios, son diferentes.
El primero es un contrato consensual y bilateral, una convención generadora de obligaciones; la segunda es una institución propia del Derecho del Negocio Jurídico, a través de la cual los efectos de los actos desarrollados por quien lleva la representación de otro se radican en cabeza del representado; el poder es, grosso modo, un acto jurídico unilateral que relaciona apoderado y terceros, sin crear –per se- obligaciones de ninguna clase por limitarse a habilitar a otro para actuar a nombre de quien lo confiere.
El mandato viene definido en el artículo 2142 del Código Civil, cuando dice que es: “(…) un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellas por cuenta y riesgo de la primera (…)”.
Es, desde luego, un auténtico negocio jurídico de carácter consensual y bilateral, y se perfecciona, a voces del precepto 2150 ibídem, con la sola aceptación, expresa o tácita del mandatario. Naturalmente, puede ser tanto representativo como no representativo, conforme lo dejé explicado en la nota al pie número 31 de este documento.
La representación, cuando es de las personas físicas o naturales, tiene por objeto primario suplir la deficiencia que supone la limitación de nuestras facultades, para de este modo ampliar el campo de nuestra actividad jurídica o, en su caso, económica.
En el estudio del sujeto como elemento de la relación jurídica, es preciso diferenciar el titular del poder jurídico del portador efectivo de la voluntad, habilitado para poner en ejercicio el derecho, que bien puede no coincidir con el primero.
De esta manera, la declaración de voluntad puede hacerse por el mismo interesado en el negocio, caso en el cual coinciden titular y portador de la voluntad, o a través de persona distinta.
En este último caso, es donde se habla propiamente de representación, pues se sustituye al titular en la manifestación de voluntad por el representante, quien pasa a actuar como instrumento de transmisión de la voluntad ajena.
Los autores36 separan la representación indirecta de la directa. La primera se cifra en la idea de que el representante realiza el acto en nombre propio, aunque por cuenta e interés del otro, de tal modo que los derechos y obligaciones se producen en el representante; en la segunda, por el contrario, el representante realiza el acto a nombre del representado, radicándose los efectos del acto en cabeza de este último.
Dentro de la representación directa de personas naturales37 se distinguen38, en atención a su fuente, dos clases principales: (i) necesaria o legal, es decir, la conferida por la ley a ciertas personas, que por virtud de un cargo u oficio o de una posición familiar, obran a nombre de otras que están impedidas para hacerlo por sí mismas; y (ii) voluntaria, esto es, aquella en cuya virtud una persona autoriza a otra para que concluya en su nombre uno o varios negocios jurídicos que han de producir sus efectos como si la primera, por sí misma, los hubiese celebrado.
El poder, finalmente, es la facultad que da una persona a otra para que haga en su nombre cuanto ella haría por sí misma en el negocio que le encarga. Más concretamente, es el instrumento mediante el cual alguno autoriza a otro para que en su lugar lo represente y ejecute alguna cosa o ejerza ciertas facultades39.
Tradicionalmente se ha identificado el poder con el contrato de mandato. Nuestro Código Civil refleja en su articulado esa confusión.
Empero, la doctrina moderna40 ha distinguido ambas instituciones.
Mientras el mandato estriba en una relación interna y material de gestión constituida contractualmente entre mandate y mandatario, o entre mandante y apoderado, el poder de representación es un acto o negocio jurídico unilateral que relaciona apoderado y terceros, con carácter meramente formal que trasciende a la esfera exterior, pues tiene como efecto propio y singular el de vincular al representado con los terceros, mediante la estimación de que los actos jurídicos que el representante concluya a nombre del representante y estén dentro de la órbita del poder, habrán de considerarse, en punto a sus consecuencias y efectos, como si éste último los hubiese realizado.
La aludida diferenciación es la aceptada también en la jurisprudencia de esta Sala, cuando ha dicho:
“(…) En ese sentido, por lo tanto, se distinguen el mandato y el acto de apoderamiento, así éste sea una consecuencia de aquél, para significar que el primero por sí no confiere la representación del mandante y que el segundo es un acto autónomo e independiente de su causa. De ahí que se hable de la coexistencia de dos actos jurídicos, uno bilateral, el contrato de mandato, y otro unilateral, el acto de procuración (…)”.
“(…) Distinción que es de capital importancia para efectos probatorios, porque si el contrato de mandato es esencialmente consensual, cualquier medio probatorio sería idóneo para establecerlo. En cambio, cuando se trata de acreditar el acto de apoderamiento ante terceros y los poderes se refieren a asuntos respecto de los cuales la ley exige cierta formalidad, la prueba tendría que restringirse a la solemnidad del escrito (…)” [CSJ SC del 15 de diciembre de 2005 (M.P. Jaime A. Arrubla)].
El chileno Stitchkin Branover, luego de explicar la naturaleza de ambas figuras, ilustra su distinción de la siguiente manera:
“(…) [P]artiendo de [sus] conceptos, podemos resumir las diferencias que separan el poder de representación del mandato en las siguientes conclusiones: a) el mandato se origina siempre en una relación contractual; es siempre un acto jurídico bilateral porque requiere acuerdo de voluntades; el poder de representación puede ser legal, cuando emana de la ley (…) o voluntario, si tiene su origen en un acto o declaración de voluntad del poderdante; b) el mandato es un acto jurídico bilateral; es un contrato. El poder voluntario emana de un acto jurídico unilateral que no requiere la aceptación y ni siquiera el conocimiento del apoderado; c) el mandato engendra obligaciones recíprocas entre las partes que lo acuerdan. El poder de representación no crea por sí sólo obligaciones de ninguna especie ya que su objeto consiste simplemente en facultar, capacitar al apoderado para afectar un patrimonio ajeno a las resultas de los actos o contratos que ejecute o acuerde en tal carácter. En caso alguno impone al apoderado la necesidad jurídica de hacer uso del poder; d) el mandato determina las relaciones jurídicas entre el poderdante y los terceros; e) el mandato es contrato principal, pues subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención; el otorgamiento de poder también es un acto jurídico principal, que subsiste independientemente de todo otro acto jurídico, pero ordinariamente va unido a otro acto o contrato que puede ser cualquiera de los nominados o nominados que conocemos (…); f) por último, el mandatario debe actuar a nombre propio, si carece de la facultad de representar al mandante; el apoderado siempre debe actuar a nombre el poderdante. Si omite esta circunstancia no opera la representación (…)”41.
4.1.5. Ahora bien, tratándose de los apoderados generales que ostentan la calidad de abogados titulados o habilitados para ejercer su profesión, los mismos principios atrás enunciados resultan aplicables, conforme enseguida procedo a explicar.
Ni quien contrata con un abogado a fin de que le represente en un litigio o en cualesquiera otra actividad inherente a su ciencia es amo, ni el profesional aceptante de la procuración es criado, porque la ley ni siquiera quiso clasificar este contrato, o sea el de “prestar servicios”, como resulta del tenor del canon 2144 del Código Civil cuando sentencia: “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.
La razón de ello es histórica. Como señaló la Sala, evocando a los franceses Planiol y Ripert,
“(…) Una tradición que se remonta al derecho romano considera que las artes liberales no pueden ser objeto de un contrato de trabajo y lo sustituyen por la noción de mandato. Esa tradición es consecuencia del carácter de arrendamiento que tradicionalmente se asignaba al contrato de trabajo; parecía que ciertas profesiones repugnaban ser objeto de él. No se arriendan los servicios de un médico, de un profesor, de un abogado. La jurisprudencia del siglo XIX ha seguido generalmente ese criterio, y considera que el contrato celebrado es un mandato y no un arrendamiento de servicios o de obra (…)”42 (Resaltados para hacer énfasis).
Los servicios profesionales, en línea de principio, no constituyen propiamente un mandato, pues no conllevan por sí y ante sí la idea de representación ni de gestión por cuenta del mandante.
No obstante, si a ellos está ligada la facultad de representar y obligar a otra persona en frente de terceros, cual sucede muy particularmente en el caso de los abogados, la sujeción a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código Civil se impone legalmente (art. 2144 ib.), pero también por su propias notas jurídicas, porque en tales casos se reúnen las condiciones constitutivas de un genuino mandato, y quien lo ejecuta recibe el nombre genérico de “apoderado judicial”, siguiendo la terminología del Código General del Proceso (art. 75).
Desde este ángulo, la sola circunstancia de que una persona acredite legalmente como apoderado suyo a otra para sus negocios judiciales, le confiere la calidad de mandatario, con todas las facultades, pero también deberes y responsabilidades propios de ese convenio, obligándose a gestionar los actos adecuados a su objeto. Este razonamiento, es de acotar, se acompasa íntegramente con las normas sustantivas que definen y reglamentan el mandato (arts. 2142, 2144, 2146 y 2150 del C.C.).
Síguese de ello que la actuación del apoderado es actuación del poderdante; lo que hace aquél se reputa hecho por éste (art. 1505 C.C.).
El reconocimiento de un sujeto como intermediario o vocero de otro en la verificación de un particular negocio, afirma el poder especial (o general, según los casos) del intermediario para adelantar la comisión por cuenta del comitente. El mandato así otorgado puede ser general, si es para todos los negocios, o especial, si se confiere de cara a una determinada gestión de naturaleza más o menos transitoria o duradera. Pero en todo caso es un mandato.
Estas ideas se acompasan con la teoría de la Sala de Casación Civil, invariable a lo largo del tiempo, y condensada en varias providencias que me limito a dejar referenciadas43. La tesis constituye doctrina probable y de obligatoria observancia, conforme lo establece el canon 7º del Estatuto Adjetivo.
5. Partiendo de las premisas expuestas y aplicándolas al subjúdice, se deduce lo siguiente:
Como lo expone Díez-Picazo, el reseñado acuerdo de voluntades encuentra su base y su fundamento en un vínculo de confianza y de fidelidad entre los participantes, deviniendo de allí, en línea de principio, el carácter intuitu personae del mismo, y la marcada relevancia de la personalidad de los intervinientes, al punto que
“(…) [l]a modificación sobrevenida o la desaparición de las circunstancias o cualidades personales sobre las cuales se basó la confianza de las partes tiene que tener un cauce para repercutir en la suerte de la relación. La ley contempla alguno (sic) de estos cambios como causas especiales de terminación de la relación (la interdicción, la quiebra, la insolvencia), pero, en general, toda pérdida de la confianza debe generar una posible terminación de la relación (…)”44.
Es tan medular la confianza, que el contrato puede extinguirse unilateralmente cuando ésta se diluye: el mandante, revocándolo, y el mandatario, renunciando, según emerge de lo consignado en los artículos 2189 a 2193 del Código Civil.
Por esa razón, impedir a un sujeto provisto por un mandato general de la facultad de resguardar las garantías de un tercero la ejecución de su gestión pretextando la falta de un poder especial y/o la carencia de una calidad superflua, desconoce la particular naturaleza del mentado negocio jurídico y los principios que lo inspiran.
El mandatario, sea o no abogado, se encuentra facultado para incoar la acción de tutela en nombre del supuestamente agraviado; distinto es que para el efecto constituya “poder especial”, pero a un profesional del derecho.
6. La tesis prohijada por la Sala deja inoperante lo estatuido en los preceptos 1505, 2142, 2144 y 2156, todos del Código Civil, porque vuelve inútil la potestad concedida por el legislador a los particulares a fin de que designen a un tercero para que los represente en cualquier negocio de la vida, y en los términos que a bien tengan.
Resulta contradictoria con la propia jurisprudencia de esta Corporación, que de manera uniforme y reiterada, y en sede de casación, haya reconocido la licitud y eficacia de pactos extendidos en tales términos, así como sus rasgos característicos y los efectos dimanantes de ellos, pero en materia de tutela camine a contrapelo, cuando precisamente se trata de la protección de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho.
En materia de tutela, la tesis de la Sala es desacertada y se halla en contra de lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual consagra el principio de informalidad, sin distinguir si la representación proviene de un mandato general o especial o de un acto de apoderamiento. Permite, precisamente, formular la acción a la persona afectada en sus prerrogativas superiores “por sí misma o a través de representante”.
No existiendo norma que prohíba la estipulación de convenciones de la clase indicada y echada de menos por la Corte, debió dársele aplicación al principio de la autonomía privada, expresión de libertad, derechos fundamentales, libre desarrollo de la personalidad e iniciativa económica y de empresa garantizadas por el Estado Social de Derecho, soporte y apoyo del sistema democrático, conforme se desprende del Preámbulo y de los artículos 2º, 13, 14, 16, 28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94, 150 332, 333, 334, 335 y 373 de la Constitución. Mediante él, se confiere al sujeto iuris el poder para engendrar el negocio jurídico.
No debe perderse de vista,
“(…) la autonomía privada en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos o prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenirla terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad(…)”45.
Ahora, dicho postulado no es libérrimo, absoluto ni ilimitado. Su ejercicio encuentra cortapisa en el orden público, las normas imperativas o del ius cogens, la moralidad o las buenas costumbres46.
Dicho en términos más simples: si el legislador o el ordenamiento no impone una restricción, prohibición o limitación, las partes gozan de la facultad de pactar cuanto estimen conveniente, quedando atadas (o vinculadas) a sus estipulaciones, según lo disponen los cánones 1602 del Código Civil y 871 del Estatuto Mercantil.
Es una arbitrariedad pretender, a través de una hermenéutica forzada y equívoca de las normas regulatorias del mandato, limitar el ejercicio de esos poderes, cuya fuente última se encuentra en la propia Carta. Jamás se puede coartar de ese modo la libertad contractual que le asiste a los contrayentes, pues se estaría violando la ley so pretexto de interpretarla.
7. Los derechos fundamentales, en el contexto de la Democracia Constitucional y Social de Derecho, donde el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva47, son base angular, no pueden resistir una conceptualización de ese talante.
En ese orden: ¿por qué se admite la instauración del auxilio por conducto de agente oficioso, aun cuando éste no dispone ni ha de exhibir autorización alguna ni acreditar ser abogado, habilitándosele incluso para conferir poder especial48, pero al apoderado general se le prohíbe, a pesar de contar, él sí, con la aquiescencia del directo interesado en la protección de las prerrogativas presuntamente quebrantadas?
Si se afirmara como parte de la respuesta a este cuestionamiento, el deber de asegurar la defensa técnica de las garantías del inmediatamente afectado y la eventual responsabilidad profesional del representante, tal tesis fallaría al intentar contestar la primera hipótesis, pues a quien obra al abrigo de la agencia oficiosa no le son aplicables los comentados requerimientos.
El mandatario, por tanto, sea o no abogado, se encuentra facultado para incoar la acción de tutela en nombre del agravado; y muy distinto es que para el efecto constituya apoderado especial a un profesional del derecho.
8. Es más, al margen de lo plasmado, de cualquier modo, la postura de la Sala mayoritaria y de la Corte Constitucional carece de asidero jurídico, porque ni el artículo 86 de la Carta Nacional, consagratorio de la acción de tutela, ni el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de ésta, prescriben las memoradas exigencias.
Por el contrario, el referido canon superior consigna -sin restricción- que reclamos iusfundamentales como el actual pueden ser invocados por toda persona, “por sí misma o por quien actúa a su nombre”, mientras el precepto 10 del Decreto 2591 reitera esa noción, añadiendo la presunción de autenticidad de los poderes otorgados con miras a la formulación de esta clase de trámites.
De contera, la decisión de la cual discrepo está imponiendo a los usuarios de la administración de justicia el cumplimiento de requisitos no previstos en la ley; deniega así su libre acceso49, y soslaya la informalidad50 de actuaciones de este linaje, en el marco de la acción constitucional.
9. Téngase además que el mandato consensual como es, no requiere solemnidad alguna, y por ese motivo, la ausencia de poder especial para impetrar una acción de tutela, no lo desvirtúa.
Sobre el particular, el Consejo de Estado señaló:
“(…) El poder es simplemente la facultad conferida a un intermediario de actuar en nombre de la persona interesada en la celebración de algún negocio y, de manera general, en la emisión o recepción de alguna manifestación de voluntad; o dicho en otros términos, el poder es la facultad de representación. El poder, por sí solo, no obliga al apoderado a actuar, apenas autoriza a representar al interesado (…)”.
“(…) Dicha facultad puede emanar de la ley o de la voluntad del propio interesado… Para la representación voluntaria, en cambio, el propio interesado confiere el poder al representante, en virtud de un negocio jurídico unilateral que se denomina apoderamiento o acto de apoderamiento o procuración (…). Es aquí en la representación voluntaria donde residen la mayoría de las confusiones doctrinales e imprecisiones legales atañaderas (sic) a la representación (…)”.
“(…) En la representación voluntaria, la procuración, que es un negocio unilateral, y el poder, que es una facultad, por regla general no se dan solos, sino asociados a otro negocio jurídico, previo o simultáneo, por el cual el representante y el representado regulan las relaciones que existen entre ellos con motivo de la existencia y ejercicio del poder y el representante se obliga a ejercerlo. Se llama negocio fundamental o relación fundamental. Puede ser y es en la mayoría de los casos un mandato, es decir, un contrato por el cual el mandatario se obliga a gestionar uno o más negocios por cuenta y riesgo del mandante (…). Entonces, coexisten la procuración, el poder y el contrato fundamental que se otorgan simultáneamente y se hacen constar en el mismo documento: por eso los propios autores suelen pensar que sólo han celebrado un negocio. Pero son dos y no deben confundirse (…)”.
“(…) Para distinguir los tres fenómenos con toda nitidez basta pensar en la esencia de cada cual. Por ejemplo, la procuración o acto de apoderamiento es un negocio jurídico unilateral del poderdante que sólo crea facultades; mientras que el poder es una mera facultad; y el mandato es un negocio bilateral, un contrato, que no crea simples facultades sino obligaciones, en especial, las del mandatario de obrar por cuenta y riesgo (pero no necesariamente en nombre del mandate). Puede existir el mandato sin poder (“mandato no representativo”, lo ha llamado la Corte), que sirve de base a la mediación reservada o el mandato con poder (“representativo”, según el léxico de la Corte), que sirve de base a la representación pero no por ser un mandato sino por envolver dos negocios, el mandato y la procuración (…). La distinción es tan radical que pueden coexistir la procuración y el poder desprovistos de toda relación fundamental: así ocurre cuando el representado se limita a conferir la facultad de celebrar en nombre suyo algún negocio al representante sin que éste se obligue a hacerlo ni entre los dos medie contrato alguno que defina sus relaciones. En suma, la procuración y el poder son fenómenos diferentes del negocio fundamental y en buen grado autónomo frente a él (…)”.
“(…)”.
“(…) Se reitera, el hecho de que el abogado López Morales careciera de poder para presentar a nombre de la quiebra de Industrias Ancon Ltda. la solicitud de revocatoria directa, no desvirtúa la existencia del mandato. Esto solo prueba que la quiebra incumplió con una de sus principales obligaciones –cual es la de proveer al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del encargo (Código Civil, artículo 2184)–; y que, en contraste, el demandante fue diligente en el cumplimiento de gestión pues, ante la actitud asumida por el síndico de la quiebra, que se negó a otorgarle los poderes respectivos, actuó en la forma prevista por el artículo 2160 del Código Civil, pues se valió de medios equivalentes –esto es, acudió ante otra de las personas legitimadas para solicitar la revocatoria directa de la resolución n.º 876 de 1981, el señor Víctor Manuel López Páramo, acreedor de la quiebra–, con el fin conseguir que se lo facultara para gestionar ante la Superintendencia de Control de Cambios la revocatoria de la sanción impuesta a su mandante (…)”51.
10. En los anteriores términos, dejo consignado mi anunciado salvamento de voto.
Bogotá, D.C., ut supra.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado
1 La Corporación no puso trabas a la legitimación de profesionales del derecho que cobijados por un mandato general, comparecieron a esta vía residual, en casos como el de los fallos de 8 de abril de 2002, exp. 2002-00059-01; 3 de mayo de 2002, exp. 2002-00152-01; 31 de octubre de 2002, exp. 2002-12018-01; 4 de abril de 2003, exp. 2002-02973-01; 10 de marzo de 2004, exp. 2004-00078-01; 22 de junio de 2004, exp. 2004-00295-01 [en esta causa, la accionante exhibió un poder general a su favor y alegó ser abogada; empero, la Corte no le reconoció legitimación, por ausencia de prueba de la precitada calidad]; 25 de junio de 2004, exp. 2004-00630-00; y 26 de noviembre de 2004, exp. 2004-00524-01. Es más, en fallo dictado el 21 de marzo de 2001, bajo el radicado nº 2001-00052-01, la Sala desató, sin anteponer algún obstáculo al respecto, la impugnación interpuesta por el abogado, apoderado general, de quien actuó en primera instancia, de manera personal, como agente oficiosa de su progenitora.
2 Tal fue la reiterada doctrina de la Corte hasta el año 2005. Consúltense al respecto las siguientes sentencias de tutela: 27 de enero 1998, exp. 4684; 1º de septiembre de 1998, exp. 5295; 28 de septiembre de 1999, exp. 7213; 31 de julio de 2000, exp. 0206; 20 de febrero de 2001, exp. 2000-0965-01; 27 de marzo de 2001, exp. 2001-00406-01; 29 de noviembre de 2001, exp. 2001-00813-00; 20 de junio de 2002, exp. 2002-00174-01; 26 de junio de 2002, exp. 2002-00276-01 [en este caso, la Colegiatura indicó que la allí actora, en su calidad de apoderada general, no estaba legitimada para impetrar la salvaguarda, por no ser abogada, subrayando la posibilidad del otorgamiento de un poder especial por aquélla, a un profesional del derecho]; 4 de julio de 2002, exp. 2002-00698-01; 5 de julio de 2002, exp. 2002-02239-01; 17 de julio de 2002, exp. 2002-00240-01; 16 de agosto de 2002, exp. 2002-00031-01; 28 de agosto de 2002, exp. 2002-00333-01; 14 de febrero de 2003, exp. 2002-00071-01; 30 de septiembre de 2003, exp. 2003-00042-01; 23 de febrero de 2004, exp. 2003-00621-01; 29 de abril de 2004, exp. 2004-00155-01; 29 de julio de 2004, exp. 2004-00654-00; 13 de octubre de 2004, exp. 2004-01096-00; 26 de octubre de 2004, exp. 2004-00728-01; 29 de octubre de 2004, exp. 2004-01156-00; 11 de noviembre de 2004, exp. 2004-00479-01; 10 de junio de 2005, exp. 2005-00155-01; 13 de julio de 2005, exp. 2005-00759-00; 1º de agosto de 2005, exp. 2005-00108-01; y 14 de diciembre de 2005, exp. 2005-00209-01.
3 “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
4 Así se ha sostenido, cuando menos desde el año 2006, en diversos pronunciamientos, entre los cuales destacan: sentencias de 1º de noviembre de 2006, exp. 2006-01750-00, y de 3 de mayo de 2007, exp. 2007-00039-01; auto de 16 de enero de 2008, exp. 2008-00035-00; y fallos de 10 de junio de 2011, exp. 2011-00118-01; 3 de agosto de 2011, exp. 2011-00153-01; 4 de mayo de 2012, exp. 2012-00145-01 [en dicha causa, aunque el promotor del resguardo era abogado, se concluyó su falta de legitimación para impetrar el auxilio a nombre de otro, por cuanto exhibió un poder general y no el especial requerido]; CSJ. STC de 25 de junio de 2015, exp. 2015-00365-01; CSJ. STC de 3 de julio de 2015, exp. 2015-00111-01 [en este caso, la Sala reconoció derecho de postulación al abogado petente de la salvaguarda, quien obraba como apoderado especial constituido por el mandatario general del titular de los intereses iusfundamentales presuntamente agraviados]; CSJ. STC de 16 de junio de 2016, exp. 2016-00716-01 [en ese trámite, contrario sensu a lo manifestado en el precedente recién citado, la Corte sostuvo: “Aunado a lo anterior, le falta legitimación al profesional del derecho que promueve el resguardo, pues el poder especial fue otorgado por mandatario general quien no está facultado para ello, como quiera que el instrumento público a él conferido no transfiere derechos fundamentales de sus representados”]; CSJ. STC de 9 de mayo de 2018, exp. 2018-00067-01; CSJ. STC de 23 de mayo de 2018, exp. 2018-00436-01; CSJ. STC de 12 de julio de 2018, exp. 2018-00171-01; CSJ. STC de 18 de julio de 2018, exp. 2018-00155-01; y CSJ. STC de 10 de agosto de 2018, exp. 2018-00130-01.
5 “Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía”.
6 “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”.
7 Corte Constitucional: T-550 de 1993, T-001 de 1997, T-658 de 2002, T-451 de 2006, T-493 de 2007 [en esta sentencia, no obstante señalar que la acción de tutela se puede promover mediante apoderado judicial, “caso en el cual el apoderado debe tener la condición de abogado titulado, debiendo anexarse a la demanda el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”, renglón seguido esa Colegiatura expuso que en ese tipo de decursos el mandato siempre ha de ser específico, incurriendo en la misma contradicción en los fallos T-194 de 2012 y T-430 de 2017]; T-417 de 2013; y T-054 de 2014.
8 Corte Constitucional: T-001 de 1997.
9 Corte Constitucional: T-1025 de 2006.
10 Así: DE CASSO Y ROMERO, Ignacio/CERVERA Y JIMENEZ ALFARO, Francisco. Diccionario de Derecho Privado. Tomo II. Editorial Labor S.A. Barcelona. 1950. Pág. 2582. También: ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales I. Negocios de sustitución. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1987. Pág. 297.
11 Los caldeos fueron una tribu semítica de origen ignoto, asentada en la Mesopotamia meridional alrededor del primer milenio antes de Cristo.
12 Referente al tratamiento del contrato de mandato en el Derecho Romano, véase: GIRARD, Paul Frédéric. Manuel Ëlémentaire de Droit Romain. Librairie Arthur Rousseau. Paris. 1918. Págs. 592 y ss.; ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Clarendon Paperbacks. Oxford. 1996. Págs. 413 y ss.; STITCHKIN BRANOVER, David. El Mandato Civil. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1975. Págs. 20-22.
13 En su redacción original, visible en: Code Civil des Francais. Ëdition Original et Seule Oficielle. L’Imprimerie de la République. Paris. 1804. Págs. 478 y ss.
14 Cfr. HAANEBRIK, P.H. Code Civil Néerlandais. Traduit en Francais et mis en Concordance avec le Code Civil Belge. Ed. Émile Bruylant/Librairie Générale de Droit. Bruxelles/Paris. 1921. Págs. 376 y ss.
15 Cfr. FRANCHI, Luigi (anotador y comentarista). Codice Civile. Editore Librario della Real Casa. Milán. 1913. Págs. 410 y ss.
16 Cfr. Código Civil Portugués. Imprenta Nacional. Lisboa. 1924. Págs. 196 y ss.
17 Cfr. Código Civil. Edición Oficial. Imprenta del Ministerio de Gracia y Justicia. Madrid. 1889. Págs. 496 y ss..
18 HUI WANG, Chung (traductor y anotador). The German Civil Code. Stevens and sons Limited. Law Publishers. Londres. 1907. Págs. 146 y ss.
19 Cfr. ROSSEL, Virgile (compilador y anotador). Code Civil et Code des Obligations. Librairie Payot & Cie. Lausanne/Géneve. 1921. Págs. 101 y ss.
20 Sobre el hecho histórico de la Codificación en América, véase: CASTÁN VÁSQUEZ, José María/HERNÁNDEZ GIL, Antonio (contestador). La Influencia de la Literatura Jurídica Española en las Codificaciones Americanas. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid. 1984.
21 Vide: BORNO, Luis (anotador). Code Civil D’Haiti Annoté. Avec une Conférence des articles entre eux et leur correspondance avec les articles du Code Civil francais. Ed. Chez L’Auteur/A. Giard & E. Briére. Port Au Prince/Paris. 1892. Págs.
22 Cfr. Código Civil de Méjico. Ed. Góngora Compañía. Madrid. 1879. Pág. 140. Págs. 120-123.
23 Cosa que se hizo mediante mediante Real Decreto de 31 de julio de 1889.
24 Cfr. Código Civil. República de Honduras. Tipografía Nacional. Tegucigalpa. 1906. Págs. 261 y ss.
25 Cfr, Codigo Civil. Republica dos Estados Unidos de Brasil. Imprenta Nacional. Rio de Janeiro. 1915. Págs. 226 y ss.
26 Cfr. Código Civil de los Estados Unidos de Venezuela. Edición Oficial. Lit. y Tip. Del Comercio. Caracas. 1928. Págs. 288 y ss.
28 En este sentido: GRIOLET, Gaston/VERGÉ, Charles. Dalloz Dictionaire Pratique de Droit. Bureau de la Jurisprudence Générale Dalloz. Paris. 1908. Pág. 873; DE CASSO Y ROMERO, Ignacio/CERVERA Y JIMENEZ ALFARO, Francisco. Ob. cit. Págs. 2583-2585.
29 Porque también hay un mandato “sin representación”, admitido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Corte con apoyo en los preceptos 2146 y 2177 del C.C. Así, entre otras: CSJ SSC del 16 de febrero de 1938 (M.P. Hernán Salamanca); 28 de marzo de 1939 (M.P. Hernán Salamanca); 3 de oct. de 1939 (M.P. Fulgencio Lequerica); 4 de marzo de 1940 (M.P. Hernán Salamanca); 23 de nov. de 1941 (M.P. Liborio Escallón); 23 de sept. de 1942 (M.P. Fulgencio Lequerica); 4 de nov. de 1943 (M.P. Liborio Escallón); 30 de junio de 1947 (M.P. Manuel J. Vargas); 22 de sept. de 1952 (M.P. Pablo Emilio Manotas); 9 de nov. de 1956 (M.P. Pablo Manotas); 11 de abril de 1957 (M.P. Guillermo Garavito); 30 de agosto de 1964 (M.P. Arturo Posada); 3 de marzo de 1978 (M.P. Alberto Ospina); 9 de sept. de 1991 (M.P. Héctor Marín Naranjo); 11 de oct. de 1992 (M.P. Carlos E. Jaramillo); y 17 de abril de 2007 (M.P. Pedro O. Múnar).
30 Sobre la confianza como elemento central dentro de la noción del mandato, vide: CSJ SC del 17 de feb. de 1958 (M.P. José Hernández Arbeláez); y 30 de sept. de 1960 (M.P. José J. Gómez). Y otras varias. En doctrina: DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial IV. Las particulares relaciones obligatorias. Editorial Aranzadi S.A. 2010. Pág. 475; STITCHKIN BRANOVER, David. Ob. cit. Págs. 48-49.
31 Ver también, en sentido análogo: CSJ SSC del 5 de agosto de 1936; 3 de oct. de 1939 (M.P. Fulgencio Lequerica); 30 de nov. de 1940 (M.P. Daniel Anzola); 18 de oct. de 1949 (M.P. Ricardo Hinestrosa); 25 de febrero de 1952 (M.P. Rodríguez Peña); del 25 de julio de 1957 (M.P. Enrique Giraldo); 30 de agosto de 1962 (M.P. Arturo Posada); 17 de junio de 1964 (M.P. Arturo Posada); 30 de marzo de 1978 (M.P. Alberto Ospina). Entre muchas más.
32 VÉLEZ, Fernando. Derecho Civil Colombiano. Tomo VIII. Número 178.
33 Citado en: DE CASSO Y ROMERO, Ignacio/CERVERA Y JIMENEZ ALFARO, Francisco. Ob. cit. Pág. 2583.
34 Ibídem.
35 Ver también: CSJ SC del 24 de oct. de 1975 (M.P. Humberto Murcia Ballén); 25 de abril de 2000 (M.P. José F. Ramírez).
36 Cfr. DE CASSO Y ROMERO, Ignacio/CERVERA Y JIMENEZ ALFARO, Francisco. Ob. cit. Pág. 3379.
37 Porque en el ámbito propio de las personas jurídicas o entes morales se habla también de “representación orgánica”. Sobre este tipo de representación, vide: HINESTROSA FORERO, Fernando. Ob. cit. Págs. 179 y ss.
38 Ver: MESSINEO, Francesco. Manuale di Diritto Civile e Commerciale. Vol. I. Ed. Giuffré. Milán. 1947. Págs. 309 y ss.; HINESTROSA FORERO, Fernando. La Representación. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008. Págs. 155 y ss.
39 Así: PUJOL, Pedro. Diccionario Tecnológico de Jurisprudencia, Economía y Legislación. Publicaciones Mundial. Barcelona. 1931. Pág. 405.
40 Cfr. DE CASSO Y ROMERO, Ignacio/CERVERA Y JIMENEZ ALFARO, Francisco. Ob. cit. Pág. 3381; STITCHKIN BRANOVER, David. El Mandato Civil. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1975. Págs. 38-39.
41 STITCHKIN BRANOVER, David. Ob. cit. Págs. 38-39.
42 CSJ SC del 6 de abril de 1959 (M.P. Hernando Morales Molina); en sentido análogo: 19 de sept. de 1958 (M.P. Alfredo Cock).
43 Et al: CSJ SC del 21 de marzo de 1938 (M.P. Arturo Tapias Pilonetta); 17 de marzo de 1945 (M.P. Hernán Salamanca); 18 de octubre de 1949 (M.P. Ricardo Hinestrosa Daza); 6 de julio de 1955 (M.P. Manuel Barrera Parra); 28 de julio de 1958 (M.P. Ignacio Escallón); y 19 de septiembre de 1958 (M.P. Alfredo Cock).
44 DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial IV. Las particulares relaciones obligatorias. Editorial Aranzadi S.A. 2010. Pág. 475.
45 CSJ SC del 30 de agosto de 2011 (M.P. William Namén Vargas). En sentido similar: CSJ SC del 16 de dic. 2014 (M.P. Jesús Vall de Rutén); CSJ SC del 10 de marzo de 1995 (M.P. Pedro Lafont Pianetta).
46 Así: CSJ SC del 30 de agosto de 2011 (M.P. William Namén Vargas); CSJ SC del 8 de oct. de 1997 (M.P. Pedro Lafont Pianetta).
47 Sobre los derechos a las garantías y a la protección judicial efectiva, pueden verse los arts. 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, firmada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobada en Colombia por la Ley 16 de 1972.
48 En la sentencia T-430 de 2017, la Corte Constitucional reiteró que “(…) ha reconocido la posibilidad de agenciar el derecho de postulación judicial. En efecto, un tercero podría otorgar poder a un abogado para que interponga la acción de tutela. Empero, en estos casos debe probarse la necesidad de acudir a la figura de la agencia oficiosa, es decir que debe acreditarse la imposibilidad que tiene el titular de un derecho de otorgar poder por sí mismo a un profesional del derecho. Esta hipótesis podría ocurrir, por ejemplo, en el caso de un incapaz absoluto (…)”.
50 Art. 14 del Decreto 2591 de 1991: “En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante.
No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado.
En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno”.
51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de julio de 2012, exp. 25000-23-26-000-1999-02010-01.