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STC14089-2021
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC14089-2021
Radicación nº 68001-22-13-000-2021-00521-01
(Aprobado en sesión de diecinueve de octubre de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Se dirime la impugnación del fallo de 28 de septiembre de 2021, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en la acción de tutela que Linda Karem Chía Machuca instauró frente a la Procuraduría General de la Nación, con vinculación de la Coordinadora del Grupo de la Seguridad y Salud en el Trabajo, el Coordinador Administrativo de Santander del mismo ente de control y la Entidad Promotora de Salud – Sanitas E.P.S.
ANTECEDENTES
1. La libelista solicitó que se ordene el ente disciplinario «i) [su] vinculación (…) sin solución de continuidad; ii) el pago total de [su] salario correspondiente al mes de agosto y las demás prestaciones sociales y económicas; iii) la afiliación inmediata a [su] EPS SANITAS para continuar con la correspondiente atención médica que requiere [por su] embarazo de alto riesgo obstétrico; iv) la aprobación de trabajo en casa (…) durante el periodo de gestación, teniendo en cuenta las observaciones y recomendaciones médicas (…)», además, pidió como medida cautelar la afiliación inmediata a la E.P.S. Sanitas que fue concedida (16 sep. 2021), misma que se materializó (anexo 11).
Después de una lectura del escrito tutelar, resulta viable compendiar los hechos así:
La promotora fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Sustanciadora, Código 4SU, Grado 11 de la División de Registro, Control y Correspondencia con Funciones en la Procuraduría 5 Judicial II para Apoyo a Víctimas de Bucaramanga, en el que se posesionó el 1° de noviembre de 2017, empleo de carrera que ocupa Luz Amanda Rodríguez Silva. El 5 de mayo de 2021 puso en conocimiento de su empleador su calidad de funcionaria gestante en provisionalidad, y como respuesta le comunicaron que se reportó el estado de embarazo a la Coordinadora del Grupo de Apoyo a la Gestión del Talento Humano, con copia al Grupo de Hojas de Vida y a la Secretaría General.
El 18 de agosto del año que avanza fue informada sobre la terminación de su vínculo laboral por el regreso de Luz Amanda Rodríguez Silva, además le adosaron la orden de examen de egreso y los formatos de entrega del cargo, ante lo cual elevó solicitud de reconsideración, porque informó oportunamente a su empleador su estado de gestación «a fin de ser tenida en cuenta para futuras decisiones administrativas», además, el 16 de agosto siguiente le fue desactivado el correo electrónico institucional por lo que la reitero, esta vez desde su correo personal (17 ag.).
El 23 de agosto siguiente la noticiaron de que fue nombrada en el cargo de Sustanciadora, Código 4SU, Grado 11 de la Procuraduría 23 Judicial II de Restitución de Tierras de Montería, con Funciones en la Procuraduría 5 Judicial II para Apoyo a Víctimas de Bucaramanga, acto administrativo que rigió a partir de la fecha de su comunicación, donde además, le adjuntaron los formatos de posesión, examen de ingreso y otros, ante esa situación solicitó aclaración al área encargada sobre los exámenes que debía practicarse [egreso y/o ingreso] y que se le fijara fecha para ello, por lo que le fue señalada la de egreso para el 24 de agosto en UNIMSALUD, pero como no se atendió lo anterior instó ante su empleador que ese mismo día se hiciera el examen de ingreso, lo que finalmente hizo.
El 25 de agosto siguiente recibió el pago de $1.642.202 por lo que pidió copia de la nómina de ese mes «con el fin de verificar a qué valor correspondía el dinero consignado y si se habían realizado los descuentos de libranza». El 26 de agosto atendieron su solicitud de reconsideración de la terminación del vínculo laboral, pero no hicieron ninguna salvedad sobre la «vinculación sin solución de continuidad», por lo que el 27 de agosto tomó posesión del nuevo cargo; no obstante, en la certificación laboral aparece como fecha de ingreso el 27 de agosto de 2021 y no el 2 de noviembre de 2017, lo que afecta su continuidad, por lo que nuevamente «solicitó reconsideración y vinculación sin solución de continuidad a la Secretaría General y la Oficina Jurídica de la PGN y al Secretario General de la PGN».
El 13 de septiembre acudió a la EPS Sanitas a realizar un trámite administrativo y allí le informaron que se encontraba desvinculada desde el 12 de septiembre, por lo que contaba con cobertura solo hasta el 12 de octubre de 2021 por lo que consideró que «la entidad no ha tenido la debida diligencia para volver a vincularla, omitiendo que su embarazo es de alto riesgo (…)».
2. La Procuraduría General de la Nación hizo un recuento detallado de las novedades administrativas que condujeron a la terminación del vínculo laboral en provisionalidad de Linda Karem Chía Machuca, situación que era conocida por ella. Enfatizó que por la condición de embarazo procedió a vincularla a otro cargo diferente al que tenía (23 ag. 2021), empleo en el que se posesionó el 27 de agosto siguiente.
Reseño que «al tratarse de una situación administrativa diferente, es imposible la solución de continuidad, como quiera que se trata de dos situaciones administrativas diferentes, el cargo que ostenta actualmente la accionante es diferente al anterior, además que se trata de una funcionaria en provisionalidad que tenía claro que su nombramiento dependía del encargo que a su vez desempañaba la persona en carrera». En lo atinente a la afiliación a la EPS Sanitas se realizó nuevamente y lo concerniente al derecho de petición para la autorización del trabajo en casa aún no se vencía el término, y en ese escenario resistió los anhelos.
3. El a quo constitucional concedió la protección del derecho a la licencia de maternidad de Linda Karem Chía Machuca y le ordeno a la accionada «(…) que en el término de 48 horas, contado a partir de la notificación que de es[a] providencia se le haga, proceda al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social [salud, pensiones y riesgos laborales] al cual se encontraba afiliada la señora LINDA KAREM CHÍA MACHUCA, por los días en los que fue retirada de la entidad, a fin de que la accionante reciba la remuneración completa de la licencia de maternidad», y negó las demás súplicas.
4. La providencia fue opugnada por la gestora e insistió en que «se ordene [a la accionada] la correspondiente vinculación a la Entidad sin solución de continuidad (…) [y] los pagos de nómina y la retroactividad de los mismos en el periodo de cesación».
CONSIDERACIONES
Desde el pórtico, debe precisarse que la Sala se circunscribirá a resolver los reparos esbozados en el escrito de impugnación en persistir en que debe disponerse su reintegro «sin solución de continuidad», así como el reconocimiento y pago del correspondiente retroactivo.
Aclarado lo anterior, se advierte la convalidación del proveído protestado por incumplir el presupuesto de subsidiariedad, según el cual, la acción de tutela únicamente es procedente cuando la persona que la invoca ha agotado previamente todos los mecanismos que el legislador ha puesto a su alcance, ante el juez natural correspondiente y previas las formas propias del juicio de que se trate.
En este orden de ideas, es evidente que los anhelos de la quejosa no son asuntos que deban resolverse en esta especial justicia , debido a que, como se indicó previamente, el sendero idóneo para discutir la legalidad de las actuaciones que merecen su reproche, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelanta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el cual puede allegar los medios probatorios que estime pertinentes, tendientes a demostrar, como lo manifiesta, que su desvinculación no debió producirse por el estado de gestación en que se halla, por lo que su reintegro debió producirse sin solución de continuidad y solicitar medidas cautelares como medio eficaz de protección.
Ante el contexto descrito, resulta claro que la salvaguarda pretendida no puede salir avante, debido a que el accionante no agotó con anterioridad a la interposición de esta herramienta, el dispositivo legal idóneo para controvertir las actuaciones que cuestiona y, en tal medida, no es el juez constitucional el competente para pretermitir los referidos instrumentos a través de esta vía, pues ello supondría una intervención injustificada en la órbita de competencia de otras autoridades, a todas luces incompatible con la Constitución y con la ley, que tampoco se justifica en el presente asunto, dado que como quedó dicho y probado, su seguridad social en salud está garantizada y además no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que exhibiera la procedencia del amparo como mecanismo transitorio.
En un asunto de similar linaje, dejó dicho la Corte que:
[e]n el escenario de la respectiva acción contencioso administrativa la actora puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponda (…) en el eventual decurso del proceso contencioso administrativo, el accionante puede requerir el decreto de las medidas cautelares que estime pertinentes a fin de conjurar un perjuicio irremediable, con sustento en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible”. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida”.“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos”. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (CSJ STC302-2017, STC8606-2018, STC4068-2019, memoradas en STC6835-2021).
Ahora bien, el reparo traído a colación en el escrito de impugnación, esto es, el pago del retroactivo, no puede ser objeto de análisis en esta sede, ya que, para el tiempo en que este ruego fue interpuesto, dicho planteamiento no fue ventilado y, por tanto, resulta elemental que no fue objeto de control constitucional. Así las cosas, dicha aspiración resulta novísima, lo que impide su análisis so pena de quebrantar el derecho de defensa que le asiste al organismo de control disciplinario acusado.
Frente al tópico esta Corporación ha sostenido que
[r]especto de las circunstancias que expuso la impugnante ante esta Corporación (…) no puede pronunciarse esta Colegiatura, pues se trata de hechos nuevos, no mencionados en el libelo constitucional, por lo que sobre tales aspectos el accionado no ha tenido oportunidad de contradicción. Por tanto, un estudio por la Corte implicaría la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa de la autoridad criticada. Sobre el particular la Sala ha indicado que: (…) es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…) También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa(CSJ 15 mar. 2011, exp. 00003-01, 20 sep. 2012, exp. 2012-00195-01, STC5618-2020, STC-572-2021, STC2544-2021, reiterada entre muchas en STC11801-2021).
En consecuencia, será confirmado el veredicto opugnado por ser palmario que la recurrente cuenta con otros mecanismos de defensa.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: CONFIRMAR la sentencia de naturaleza, procedencia y fecha conocidas.
Infórmese a las partes e intervinientes por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
(Ausencia Justificada)
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
(Comisión de Servicios)
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE