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STC156-2023
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el «ARTÍCULO PRIMERO» del Acuerdo No. 034 de esta Sala, expedido el pasado 16 de diciembre, atendiendo a que en esta providencia se resuelve una situación jurídica relacionada con una persona menor de edad, como medida de protección a su intimidad, se emiten dos versiones de esta sentencia, «con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y los datos e informaciones (familiares), que permitan conocer su identidad y ubicación, para efectos de publicación en los repositorios, medios de comunicaciones y motores de búsqueda virtuales, y otra con la información real y completa de las partes, que se utilizará únicamente para notificación a los sujetos procesales e intervinientes y que se mantendrá con reserva a terceros interesados».
NOTA. Este ejemplar de la decisión corresponde al que contiene los «nombres ficticios» de las partes.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada ponente
STC156-2023
Radicación N° 41001-22-14-000-2022-00276-01
(Aprobado en sesión del dieciocho de enero de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veintitrés (2023).
Decide la Corte la impugnación de la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 28 de noviembre de 2022, en la acción de tutela que María promovió contra el Juzgado Quinto de Familia de esa ciudad, trámite al que fueron vinculados José, el Centro Zonal Huila del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Defensora Quinta de Familia y la Procuraduría 19 Judicial II Familia Neiva y los demás intervinientes en del proceso de permiso de salida del país con radicado 2022-00184.
ANTECEDENTES
1. Actuando a través de apoderado judicial, la solicitante invocó la protección de los derechos fundamentales de sus hijos Juanito y Juanita, al debido proceso, a tener una familia y no ser separados de ella y «a la libre expresión de su opinión, a ser escuchados y sus opiniones tenidas en cuenta», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada en el asunto referido.
En síntesis, expuso que José, padre de los menores de edad, promovió ante el Juzgado Quinto de Familia de Neiva proceso de salida del país de manera permanente o indefinida de sus hijos, demanda que, admitida el 3 de junio de 2022, contestó proponiendo como excepción de mérito la de «INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES SOBRE EL INTERÉS LABORAL Y ECONÓMICO DEL ACCIONANTE». (Mayúscula fija en texto).
Explicó que luego de ordenadas y practicadas las pruebas solicitadas, el 1° de noviembre de 2022 el Juzgado de conocimiento profirió sentencia anticipada en la que declaró infundado el medio exceptivo propuesto y concedió el permiso de salida del país de sus hijos de manera permanente con destino a Estados Unidos, en compañía del padre.
Consideró que con la anterior determinación, el Juzgado accionado incurrió en vía de hecho por defectos fácticos y sustantivos, porque contrario a lo plasmado en la providencia censurada, los dictámenes o conceptos allegados evidenciaron la necesidad del no distanciamiento entre padres e hijos, además que revelaron el querer de los menores de edad, esto es, que la niña Juanita mostró rechazo frente a la salida del país dando a conocer su negativa de separarse de la madre y el menor Juanito manifestó su intención de querer hacerlo por un término definido de seis meses para experimentar y definir si quería quedarse o no, y, pese a lo anterior, la sentencia desatendió lo manifestado por sus hijos, quienes de manera clara expresaron no querer salir del país de manera definitiva.
Agregó que el defecto sustantivo tuvo lugar, porque en atención a lo establecido en el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en la decisión objeto de valoración constitucional se reconoció que los menores debían ser involucrados al proceso, escuchados y sus opiniones tenidas en cuenta, afirmación o presupuesto legal que fue «echado al traste» en la decisión adoptada por el Juzgado de conocimiento, toda vez que, «si bien es cierto los menores Juanito y Juanita, fueron escuchados por los profesionales en la materia, estos -menores y profesionales- fueron clarísimos al advertir una realidad totalmente contraria a lo que se resolvió en la sentencia; es decir, que si bien fueron escuchados, sus dichos, sus manifestaciones, sus clamores, sus peticiones, NO FUERON TENIDOS EN CUENTA. Nótese, como respecto de la entrevista realizada a la menor JUANITA manifestó un claro e indiscutible rechazo frente a la posibilidad de salida del país, negando igualmente cualquier posibilidad de ser separada de su progenitora. Nótese, como respecto de la entrevista realizada a el menor JUANITO, jamás manifestó su querer o intensión de salir del país de manera definitiva, y fue clarísimo al advertir todo lo contrario, esto es, el querer salir por el breve término de seis meses, para con ello tomar una decisión; dichos de los menores de los cuales en la sentencia en lo más mínimo importó, pues sin duda, no se atendieron y contravinieron» (Mayúscula y resaltado del texto original)
2. Con fundamento en lo narrado, solicitó dejar sin efectos la sentencia de 1º de noviembre de 2022 del Juzgado Quinto de Familia de Neiva y, en consecuencia, ordenar a la citada autoridad, que profiera una decisión que en derecho corresponda y debidamente motivada.
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1. El Juez Quinto de Familia de Neiva informó que, lo decidido en el proceso objeto de queja constitucional de manera alguna vulneró los derechos fundamentales alegados por la accionante toda vez que el trámite se desarrolló dentro del marco del ordenamiento jurídico diseñado para tal fin.
2. El apoderado judicial del vinculado José, solicitó negar la protección tras manifestar que el proceso se ciñó con rigor a la aplicación de la norma vigente, y la sentencia se fundamentó en los informes periciales y demás pruebas allegadas al proceso, como los fallos ejecutivos de alimentos, custodia y cuidado personal y violencia intrafamiliar, los que demostraron que el padre es garante de los derechos de sus hijos.
3. La Defensora de Familia del Centro Zonal la Gaitana, informó que, en cumplimiento de las funciones de atender las solicitudes y peticiones de las autoridades judiciales, rindió el informe solicitado por el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, así como la aclaración consecuente, tras realizar la entrevista semiestructurada a los menores de edad el 13 de junio de 2022.
4. El Procurador 19 Judicial II de Familia, coadyuvó las pretensiones de la demanda, al considerar que «al ordenar la salida del país de los niños, en forma indefinida, se entiende como una suspensión o privación de la patria potestad a la accionante, respectos a sus hijos menores de edad, sin haberse adelantado el respectivo proceso, con la demanda de suspensión o privación de la patria potestad, se está pretermitiendo o vulnerando el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, y de paso vulnerando el interés superior y los derechos fundamentales de sus dos hijos menores de edad»
Señaló que, la práctica judicial y la norma que regula esos trámites, no contempla la autorización judicial de salida del país, en forma «indefinida», salvo, el mutuo acuerdo entre los padres, pues generalmente, se otorga la autorización judicial es en forma temporal, esto es, por corto periodo de tiempo, como por ejemplo, paseos o visitas a otros países, especialmente en vacaciones escolares de los niños, niñas y adolescentes, o, para tratamientos médicos, encuentros deportivos o culturales, tal como lo señala el inciso primero, del artículo 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Superior de Neiva, negó el amparo al considerar que el juez accionado valoró de acuerdo con las reglas de la sana crítica los medios de prueba aportados al proceso y al realizar una apreciación en conjunto de tales elementos, a partir de allí concluyó que, en el caso concreto procedía conceder el permiso de salida del país, pero sujeto a la supervisión y monitoreo de las instituciones competentes para verificar la adaptación de los menores a su nuevo entorno y el contacto constante con la madre.
Afirmó que, en la sentencia rebatida, se «estructuró el análisis jurídico y probatorio dentro de los cinco criterios definidos por la jurisprudencia para que una decisión resulte compatible con la protección del interés superior de los niños y las niñas (Sentencia T-397 de 2004), lo que robustece el acoplamiento de lo resuelto con los mandatos constitucionales aplicables al caso concreto».
LA IMPUGNACIÓN
La interpuso la reclamante indicando que el juez accionado al proferir la sentencia se apartó «de las reglas de la sana lógica, de la ciencia y la experiencia, tras no solamente desatender sino contrariar el material probatorio en el que debió sustentar el fallo, tras así haberlo manifestado al momento de proponer a las partes la sentencia anticipada».
Refirió que contrario a la consideración del fallo de primer grado, del informe expedido por el ICBF no se evidencia que la salida del país sea la voluntad inequívoca de los menores, porque «Juanita muestra rechazo frente a esta situación manifestando su negativa en separarse de su figura materna»” y la aspiración de Juanito es poder experimentar por un término de 6 meses o un año y de esta manera definir si se queda de manera definitiva.
Agregó, que tales argumentos fueron respaldados por la intervención del Procurador 19 Judicial II de Familia, además del salvamento de voto realizado por uno de los magistrados que integra la Sala del Tribunal Superior de Neiva, quien se apartó de la decisión al considerar que el juzgado accionado incurrió en un defecto fáctico al dejar de practicar pruebas.
Insistió en la procedencia de la acción constitucional, ante la existencia de defectos de carácter fáctico y sustancial en la providencia censurada.
1. La jurisprudencia de esta Corporación de manera invariable ha señalado, por regla general, que esta acción no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable para atacar tales decisiones, cuando con ellas se produzca vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.
Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción.
2. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, corresponde establecer si el Juzgado Quinto de Familia de Neiva, vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante con la sentencia proferida el 1° de noviembre de 2022, en el proceso de permiso de salida del país n°2022-00184, o sí, por el contrario, tal actuación señala razonabilidad que impida la intervención del juez constitucional.
3. Revisados los argumentos de la queja constitucional y cotejados con la información que arrojan las piezas procesales allegadas a este trámite, se observa que la accionante alega que, en su sentir, la autoridad accionada al fallar el proceso de permiso de salida de país solicitado por el padre de sus hijos, incurrió en yerros de carácter sustantivo y fáctico que hacen procedente la acción de tutela, no obstante, se confirmará la sentencia impugnada en consideración a que tal decisión obedece a un criterio jurídicamente razonable y por tanto no configura defecto específico de procedibilidad con la fuerza suficiente para quebrantarla, sumado a que, lo pretendido es utilizar el amparo como instancia adicional.
Lo anterior, como quiera que, una vez analizada la actuación cuestionada se establece que para acceder al permiso de salida del país de los menores de edad de manera indefinida con destino a los Estados Unidos, en compañía de su padre, el Juzgado Quinto de Familia de Neiva tuvo en cuenta los medios de prueba incorporados al expediente, sopesándolos con observancia en la norma que rige la temática pertinente, en especial, el Código de la Infancia y la Adolescencia, así como los preceptos constitucionales sobre el «interés superior» de los niños.
Se advierte que la decisión, se soportó principalmente en las pruebas de carácter documental, tales como los dictámenes del equipo interdisciplinario del ICBF en consonancia con los conceptos de la trabajadora social del Juzgado, los que reflejaron que «los menores de edad, cuentan con un adecuado desarrollo físico, psicológico, intelectual y ético fomentado por su padre custodio y apoyado por la progenitora en los espacios que los niños comparten con ella; con lo que se evidencia que la garantía del desarrollo integral de los niños se encuentra satisfecho por ambos padres», además de señalar que «los progenitores son respetuosos y garantes de los derechos fundamentales de los niños, a quienes propician protección adecuada, de manera conjunta e individual».
Sin embargo, el funcionario de conocimiento resaltó la presencia de un conflicto de derechos fundamentales de los niños y su padre demandante, respecto de los menores, el de tener una familia y no ser separados de ella, consagrado en el artículo 44 de la carta magna, y el segundo, el derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia del padre demandante, quien ostenta la custodia de los menores y es «el principal proveedor económico del hogar», por lo que señaló,
«(…) Ahora bien, en cuanto al derecho al trabajo del que goza el señor José, se tiene que el mismo atraviesa una situación de indefensión frente a su derecho, pues dentro de la memoria procesal se encuentra acreditado que se trata de un ciudadano americano que cuenta con cedula de extranjería, cuyo desenvolvimiento laboral desde que reside en Colombia se ha desarrollado de manera remota en su país de origen, en donde ha contado con vínculos laborales que puede atender desde su lugar de residencia, es decir, sin que en Colombia haya realizado actividad económica-laboral alguna, de manera directa con empresa, institución, organización o independiente que le haya permitido adquirir experiencia e ingresos directos con el país en el cual vive actualmente.
Pese a lo anterior, se tiene que si bien es cierto se afirma que el señor José se encuentra desempleado desde el año 2019 sin lograr vincularse laboralmente en Colombia de manera directa o remota como lo venía haciendo con empresa en su país natal, también lo es que ha logrado mantener las mismas condiciones de vida a sus hijos, sin que la carga económica que asumía se haya desbalanceado hacia la progenitora de estos.
Quiere decir lo anterior, que la señora María aporta su cuota alimentaria a favor de sus hijos, pero la mayor carga económica de los gastos en los cuales se incurre para garantizar sus necesidades sigue estando en cabeza del padre demandante, pese a que, se repite, se encuentra en indefensión la garantía de su derecho laboral.
(…) Por otra parte, la indefensión laboral en la que se encuentra el padre que ostenta la custodia de los niños, puede generar a corto, medio o largo plazo, el desmejoramiento del estilo de vida al que están acostumbrados los menores de edad, el cual es garantizado en mayor medida por su padre».
Lo que le llevó a resolver de manera desfavorable la excepción planteada por la demandada aquí accionante.
Más adelante, el funcionario, explicó,
«(…) el deseo de los menores de edad involucrados en la Litis, es permanecer juntos, sin distanciarse de sus progenitores y conviviendo con su padre. Así las cosas, puede concluirse que atendiendo la garantía de la estabilidad económica, psicológica y emocional de los niños para continuar con su estilo de vida con el acompañamiento de su padre quien debe solventar sus gastos y los de sus hijos, se hace conveniente otorga el permiso de salida de país en compañía de su progenitor, pero la permanencia del mismo debe sujetarse a la supervención de las autoridades administrativas especializadas y homologas, quienes deberán atender la adaptación de los niños en el país natal de su padre y determinar la conveniencia de permanencia o por el contrario la restitución internacional de los mismos».
Lo anterior, tomando como base el concepto del equipo interinstitucional del ICBF en el que se adelantó la entrevista de los menores de edad y que consignó «Al indagarles a los niños frente a su deseo de residir en Estados Unidos se pudo apreciar por parte de Juanito su aspiración en poder experimentar por un término de 6 meses o un año y de esta manera definir si queda de manera definitiva. Por otro lado, Juanita muestra rechazo frente a esta situación manifestando su negativa en separase de su figura materna. Sin embargo, los hermanos agregan que ante cualquier situación desean permanecer juntos como hasta la fecha, decisión generada por el vínculo afectivo fuerte fraterno».
Señalado lo anterior, dispuso que el ICBF a través de la cancillería debía adelantar los trámites administrativos pertinentes con su homólogo en Estados Unidos, en aras de efectuar el seguimiento a que hubiere lugar, para establecer el proceso de adaptación de los niños en dicho país y su eventual deseo de retornar a este país o permanecer fuera de él, debiendo el padre de los niños «garantizar el contacto directo y permanente con la progenitora de los menores de edad, para lo cual deberá propiciar la comunicación constante vía telefónica, Skype o a través de cualquier medio digital idóneo como mínimo cuatro veces por semana, respetando los horarios curriculares, así como, a su cargo los encuentros materno-filiales en los periodos completos de recesos escolares ya sea en Colombia o en los Estados Unidos, sufragando el costo total de ida y regreso de los tiquetes de la madre cuando ella sea quien se desplace a dicho país, o de los niños cuando sean ellos quienes viajen a Colombia».
Y es que si bien, la recurrente fundamenta su disentimiento con la determinación del juzgador de otorgar el permiso de salida del país de manera indefinida, lo cierto es que, en la decisión condicionó tal situación al proceso de adaptación de los niños en dicho país, y, en caso contrario, se ordenaría su retorno a Colombia.
En igual sentido, estableció obligaciones a cargo del padre de los menores de edad, tales como propiciar la comunicación de estos con la madre, suministrar información al despacho sobre el domicilio y residencia de los niños, a fin de ponerla en conocimiento del ICBF para el seguimiento del proceso, actuaciones que, de no darse cumplimiento acarrearían a que el ICBF iniciara de manera inmediata la restitución internacional de los menores de edad.
[Derivado expediente digital. Archivo 14. Link Expediente Rad. 41001-31-10-005-2022-00184-00.pdf. 053.Sentencia permiso de salida del país.pdf]
[Derivado expediente digital. Archivo 14. Link Expediente Rad. 41001-31-10-005-2022-00184-00.pdf. 071. Apoderado informa incumplimiento de fallo]
De lo hasta aquí anotado, resulta evidente que contrario a lo manifestado por la recurrente, el juez de conocimiento valoró en debida forma las pruebas obrantes en el juicio, y escuchó las versiones de los menores de edad a través del grupo interdisciplinario, las que, cotejadas con las visitas sociales, le llevaron a proferir la decisión que consideró garantista de los derechos fundamentales de los niños, dando prevalencia al interés superior de los mismos, razón por la cual, resulta de vital importancia que el Juez accionado con el acompañamiento del Defensor de Familia adscrito a ese despacho, ponga en conocimiento de los niños involucrados la decisión proferida, a fin de explicarles los términos en que fue concedido el permiso de salida del país y hacerles saber que, la medida adoptada, será objeto de seguimiento por parte de las entidades involucradas a quienes pueden acudir en caso de requerir orientación en pro de su bienestar y pleno ejercicio de sus derechos.
4. Los anteriores planteamientos y disposiciones adoptadas por el accionado se muestran ajustados a la normativa sustancial y procedimental que rige la temática, habida cuenta las circunstancias especiales que se señalaron en precedencia, y son el resultado de un amplio debate para dirimir la controversia jurídica en el asunto bajo examen, por lo que las discrepancias nuevamente alegadas por la parte actora, demuestran su personal apreciación e interpretación frente al criterio del fallador de la causa, que de accederse convertiría la tutela en un recurso adicional que contraría el carácter residual y subsidiario.
Al respecto, esta Corporación ha dicho que no es viable invocar este instrumento como medio para realizar una reconsideración de instancia, porque ello daría lugar a que el juez constitucional se aleje de su rol y entre a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria, ya que,
«El Juez de tutela, a pretexto de examinar si existió vulneración de un determinado derecho fundamental, [no puede revisar] nuevamente la decisión de los jueces ordinarios que conocieron del trámite y los recursos, como si esta acción hubiere sido concedida como un medio de impugnación -paralelo- que se pueda adicionar a las actuaciones adelantadas, (…) por regla general no es posible auscultar, ora para restarles vigencia, ora para otorgárselas, dado que dicha labor le corresponde, per se, es al juez natural, es decir al juez del proceso. De allí que toda consideración en torno a esa tarea escapa al examen del Juez del amparo, quien en la esfera que ocupa la atención de la Sala, tiene una competencia limitada y también residual. Tanto, que en concepto configuración de una de las apellidadas vías de hecho, es de suyo restricto a la vez que excepcional, como reiteradamente lo ha puesto de presente la jurisprudencia patria» (CSJ. STC, 14 may. 2003, rad. 00113-01, citada en STC11444-2022, entre otras).
5. Las razones expuestas se estiman suficientes para confirmar el fallo objeto de impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocidas.
Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS