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STC6448-2023
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC6448-2023
Radicación n° 66001-22-13-000-2023-00196-01
(Aprobado en sesión del cinco de julio de dos mil veintitrés)
Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de “X” el 6 de junio de 2023, dentro de la acción de tutela promovida por “L” contra el Juzgado “00” de Familia de esa ciudad, la Policía Nacional de Infancia y Adolescencia, la Comisaría de Familia de Alcalá, la Defensoría de Familia del ICBF y la Fiscalía General de la Nación, trámite al cual fueron vinculados la Personería Municipal de (…), la Defensoría del Pueblo, así como las partes e intervinientes en el pleito n° “2021-00000”.
ANOTACIÓN PRELIMINAR
Como medida de protección a la intimidad de la menor involucrada en el asunto bajo estudio, esta Sala ha decidido, suprimir de la providencia, y de toda futura publicación de la misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e información que permita su identificación, en procura de lo cual se elaborará otro texto del presente fallo, de igual tenor, pero con tal supresión, que será el publicable para todos los efectos correspondientes1.
ANTECEDENTES
1. Actuando en su propio nombre y «en representación de mi hija menor “C”, de 6 años», la solicitante reclama la protección de los derechos fundamentales de la niñez, dignidad humana, debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el despacho accionado y demás vinculados a este trámite.
2. En síntesis, expuso que, con “J”, padre de la menor “C”, se han celebrado acuerdos sobre custodia, alimentos y visitas, tanto en la Comisaría de Familia de Alcalá como en la Defensoría de Familia del ICBF CZ “X”, pues han sido intermitentes los periodos de convivencia y estabilidad entre ellos como familia.
Que dentro del proceso judicial que impetró el señor “J”, el 19 de enero de 2022 el Juzgado “00” de Familia de “X” profirió fallo determinando que la custodia y cuidado personal de la niña la ejercería el progenitor, el cual dice haber acatado, pues «sin estar de acuerdo asumo la responsabilidad de generar el pago de la cuota [alimentaria] establecida por el juez (…), cumpliendo a cabalidad tanto emocional como económicamente ya que laboro en una institución privada», mientras «el señor “J” constantemente [está] poniendo obstáculos y excusas para el cumplimiento de las visitas [a la] menor [por parte de la] madre».
Que «para el 1 de octubre de 2022 me correspondía el fin de semana de lo acordado con la niña, [empero] el 30 de septiembre vía WhatsApp [el padre decidió] no permitir [tal visita]», pese a que ya había «organizado» el día para la «celebración de su cumpleaños número 6», y del mismo modo, «con el ánimo de indisponer[la] por medio de chat manifiesta que no volverá a dejar ver ni compartir momentos», señalando para ello motivos intrascendentes.
Que en razón a «estas dilaciones he acudido a diferentes entes del estado como Personería de (…), Fiscalía, Bienestar Familiar y Juzgado como también la Policía Nacional, buscando la materialización de los derechos con la niña porque siempre hay una manipulación del padre hacia las entidades y a la misma menor», sin obtener resultados positivos, pues tales autoridades han venido «dejando que el [padre de su hija] continúe con la negación del cumplimiento de la resolución impuesta por un juez de la República».
3. Pretende que, por esta senda jurídica, «se garantice a favor de la menor y el mío propio la custodia de mi hija “C” [y] se tutele]n] mis derechos como madre, mujer y ciudadana como lo establece la Constitución de 1991 (…)», así mismo, que «se conmine a la Policía Nacional de Infancia y Adolescencia que en lo sucesivo [brinde] acompañamiento [para hacer] efectivo el fallo del Juzgado “00” de Familia».
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1. El Juzgado “00” de Familia de “X”, indicó que «mediante sentencia del 19-enero-2022, se resolvió lo concerniente a la custodia, visitas y cuota alimentaria, providencia que está en firme y no fue objeto de reparos por las partes; [que] no ha vulnerado derecho fundamental alguno [y si] la accionante pretende modificar lo establecido en la sentencia antes indicada respecto de la custodia de la menor, debe acudir a las acciones judiciales establecidas para esos efectos, de allí que la tutela para esos fines resulte improcedente por existir otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos que invoca».
2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Dirección Regional (…), señaló que el asunto planteado «es bastante complejo en razón a las numerosas audiencias de conciliación, todas declaradas fallidas por falta de acuerdo», y que «la única oportunidad donde se tomaron medidas [fue] a través de la resolución No. 012 de 23/03/2021», donde se dejó la custodia de la menor en cabeza del padre, se regularon las visitas por parte de la madre y se tasó cuota alimentaria a cargo de esta.
Que, pese a la intervención del juez de familia, «el asunto no quedó resuelto de fondo [y] el señor “J” ha venido haciendo un ejercicio arbitrario de la patria potestad, al dar una interpretación acomodada a sus decisiones e intereses (…), impidiéndole a la niña el goce de su derecho a compartir con su progenitora». Pidió, «en beneficio del interés superior de la niña», se reconozcan los derechos fundamentales de la menor, ordenando «la práctica de valoraciones psicológicas y estudios sociofamiliares que permitan al juez tomar una decisión que ponga fin a las controversias permanentes entre las partes, en beneficio del interés superior de la niña».
3. “J”, padre de la menor, afirmó que «en ningún momento ha existido vulneración a los derechos de la [actora] y mucho menos los de nuestra hija»; que el 13 de marzo de 2023, la Defensora de Familia respondió «la solicitud presentada por [la señora “L”] de restablecimiento de derechos por incumplimiento de visitas, [concluyendo que la niña] no presenta vulneración en sus derechos en el medio familiar donde se desenvuelve». Y acotó que la acción incumple el requisito de subsidiariedad, pues la interesada «podría iniciar el proceso ejecutivo de obligación de hacer», pese a que «en ningún momento he impedido que [ella] comparta con su hija, por el contrario, ha sido la Defensora de Familia quien le ha recomendado iniciar el trámite de revisión de visitas, donde se retome de manera gradual, debido al tiempo en que se han distanciado».
4. El Procurador Judicial (…) de Familia de “X”, afirmó que la actora «no agotó los recursos que tenía a su alcance para lograr el cumplimiento del régimen de visitas», toda vez que, «competen al juez de familia en única instancia, la revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor o el comisario de familia, en cumplimiento de lo regulado en la Ley 1098 de 2016».
5. La Fiscal (…) Seccional de “X”, informó que en ese despacho «se adelanta el proceso [“2022-00000”], por la conducta punible de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad art. 230 Código Penal, en el que funge como denunciante “L” y como indiciado “J”», asunto que «se encuentra activo y en etapa de indagación, en desarrollo del programa metodológico por parte del ente investigador».
6. La Defensoría del Pueblo Regional (…), dijo que como la accionante «no ha puesto en conocimiento ante esta Regional su caso, directamente ni por intermedio de otra persona, ni ha solicitado acompañamiento o asesoría», procedía declarar a su favor «falta de legitimación en la causa por pasiva». En similar sentido se pronunció el Personero Municipal de (…).
SENTENCIA DE PRIMER GRADO
Declaró improcedente el auxilio al advertir que la actora «no le ha elevado al juzgado ninguna queja sobre el presunto incumplimiento al régimen de visitas [ni] le ha presentado ninguna petición para que se modifiquen las visitas o para que, ahora, se le otorgue la custodia de la menor, tal como lo pretende con esta demanda», y ante ello, «es imposible endilgarle una omisión al juez que conoce de esa causa, pues no se le ha dado la posibilidad de valorar los nuevos acontecimientos que, según se afirma en la demanda, están atentando contra el derecho de visitas que les asiste a la mamá y a la niña».
En cuanto a las demás autoridades, dijo que «tampoco hay como imputarles desidia (…), dado que no se demostró que se les hubiera presentado un requerimiento formal para que contribuyan en el cumplimiento de lo decidido en la sentencia proferida en el juicio de alimentos. Solo se sabe que ante la Fiscalía General de la Nación se instauró una denuncia por el delito ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad contra el señor “J”, a la cual se le está dando trámite, y en la actualidad el caso se encuentra en etapa de indagación».
Adicionalmente señaló «por la importancia que reviste el interés superior de la menor de edad, se oficiará al Juzgado [accionado] para que evalúe la posibilidad de iniciar un trámite incidental tendiente a verificar el cumplimiento al régimen de visitas establecido en la sentencia del 19 de enero de 2022 (…), y determinar si en la actualidad ese régimen sigue siendo adecuado [y] establecer si se ha ejercido algún tipo de violencia en contra de la mujer, aquí demandante, y si eventualmente se cumplen los criterios para resolver el asunto atendiendo a la perspectiva de género», y también dispuso oficiar al agente del Ministerio Público, «para que acompañe y asesore a la accionante en el eventual trámite incidental».
IMPUGNACIÓN
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
Corresponde a la Corte establecer si el Juzgado “00” de Familia de “X”, vulneró las prerrogativas fundamentales invocadas por la accionante, al no hacer cumplir la regulación de visitas que estableció al interior del pleito radicado bajo el n° “2021-00000”.
Lo anterior, porque si bien la acción también se dirige contra otras entidades del orden nacional y local, es la autoridad judicial la llamada a ejercer el control y ejecución de la sentencia judicial, adoptando las medidas que el ordenamiento legal tiene previsto para su cumplimiento.
2. Del presupuesto de la subsidiariedad.
Esta Corporación ha venido sosteniendo que, en principio, el amparo no procede contra las referidas actuaciones judiciales, porque en aras a mantener incólumes los principios que contemplan los artículos 228 y 230 de la Carta Política, al juez del excepcional no le es dable inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados, para variar las decisiones allí proferidas como tampoco para disponer que lo haga de cierta manera.
Por regla de excepción a lo expresado se tienen aquellos casos en donde el funcionario ha incurrido en un proceder arbitrario y claramente opuesto a la ley, o ante la ausencia de otro medio efectivo de protección, eventos que luego de un ponderado estudio tornarían imperiosa la concurrencia del juez extraordinario con el fin de restablecer el orden jurídico.
Para la viabilidad del ruego tuitivo respecto de providencias judiciales, deben haberse cumplido todas y cada una de las causales generales decantadas por la jurisprudencia, entre las cuales es esencial la subsidiariedad, esto es, que previo a la reclamación se agoten los mecanismos defensivos.
Esto, por cuanto el uso racional de la tutela, conforme a la naturaleza jurídica prevista en el canon 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, se reserva para los casos en que el ciudadano carece de otros instrumentos de protección de sus derechos, pues la acción no es sustitutiva, alternativa, paralela ni complementaria de las demás herramientas que consagra el ordenamiento jurídico.
3. Del caso concreto.
Cotejada la información que se desprende de las piezas procesales allegadas con los argumentos de la querella al tenor de la normativa y jurisprudencia aplicables, la Sala respaldará la sentencia impugnada mediante la cual se declaró improcedente la protección solicitada, comoquiera que no alcanza a superar el esencial requisito de la subsidiariedad, en la medida en que no se han agotado los medios judiciales de defensa al alcance de la demandante.
3.1. Esto, porque al pretenderse con el resguardo la efectividad del fallo proferido por el Juzgado “00” de Familia de “X” el 19 de enero de 2022, concretamente lo relacionado con la regulación de visitas a su menor hija, prontamente se advierte su inviabilidad, porque para tal propósito, la interesada no acreditó haber acudido previamente al juez cognoscente empleando el mecanismo jurídico idóneo, y en esas circunstancias, este instrumento excepcional no puede convertirse en un medio alternativo o adicional, ya que su finalidad no consiste en reemplazar los trámites ordinarios que estableció el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos.
Nótese que la determinación que en esta sede extraordinaria se cuestiona, no hace tránsito a cosa juzgada material sino únicamente formal, ello implica la posibilidad de alterar mediante un procedimiento breve y sumario que defina su pretensión (artículos 21 y 392-3 del Código General del Proceso), el cual se muestra con total aptitud y eficacia para salvaguardar los derechos invocados. Ante esa perspectiva jurídica, no puede obviarse el uso de la pertinente herramienta legal so pretexto de la incursión en defectos específicos de procedibilidad, cuyo estudio se condiciona a la superación de los esenciales presupuestos generales entre los cuales está el de la subsidiariedad.
Ahora, cuando se está ante una sentencia de reglamentación de visitas debidamente ejecutoriada, esta Corporación ha dicho y reiterado que la parte interesada en que la misma se materialice, puede recurrir a un trámite incidental donde, tras escuchar a las partes, previa ponderación de las pruebas que soporten sus dichos, el juez de la causa está llamado a adoptar las medidas que sean conducentes para su cumplimiento, o, en su defecto, establecer que no se produjo la desatención endilgada.
En efecto, en tratándose de la regulación de visitas, inicialmente se advierte que, en sede de tutela, esta Corporación avaló la orden impartida al juez de conocimiento, para que aplicara los «poderes correccionales» a la parte que obstaculizaba el ejercicio del derecho de visitas a su menor hija, señalando que:
«si bien penalmente existen una serie de sanciones, tal y como lo expuso el Juzgado aludido por el ejercicio arbitrario de la patria potestad, lo cierto es que estas penalidades se deben tener como un mecanismo alterno para hacer efectivos los derechos de los infantes, pues lo cierto que a más del mandato de citado en precedencia, la referida codificación estipula una corresponsabilidad de todas las autoridades en la garantía de las prorrogativas de los menores, de allí que era del caso tomar las medidas pertinentes con el acompañamiento de todas las entidades involucradas en la protección de aquéllos, para que de una manera integral se cumpla o se modifique el régimen de visitas establecido en pretérita oportunidad, siendo necesaria entonces, la apertura de un incidente con el fin de verificar esa puntual temática» (CSJ STC11867-2016, 25 ago., 00207-02). Se destaca.
«(…) indudablemente, aunque puedan coexistir otras acciones de índole sancionatorio2, que no en todos los casos llegan a coaccionar al padre o madre incumplido, si en cuenta se tiene que, por un lado, muchas veces las peculiaridades de la situación no se logran enmarcar en los presupuestos para su adelanto, impulso o tramitación3, y por otro, estas mismas circunstancias en algunas ocasiones pueden tornar inoperante la realización de las visitas4, lo cierto es que, para la Corte, acudir directamente al juez de familia que las reglamentó, resulta ser el mecanismo más efectivo para hacer respetar o cumplir el régimen impuesto, cuando, claro está, no se controvierte éste5, en la medida que, como se expuso, dicha autoridad tiene el deber constitucional y legal de proteger, antes que el derecho del progenitor a tener contacto con su hijo, la prerrogativa ius fundamental del menor a tener una familia y no ser separado de ella, en prevalencia de su interés superior, competencia que viene dada por la ley6, la cual debe ser interpretada a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia en la materia y los principios que la orientan.
(…) En este sentido, la Sala se aparta del raciocinio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-431 de 2016, donde de manera puntual dicha Corporación estableció que «el mecanismo idóneo para perseguir el cumplimiento del régimen de visitas (…) es el proceso ejecutivo, el cual puede adelantarse ante el mismo juez para ser tramitado dentro del mismo expediente del proceso verbal en los términos del artículo 306 del Código General del Proceso», en armonía «con los artículos 422, 426 y 433 del Código General del Proceso, que en su orden regulan el título ejecutivo, la ejecución por obligación de hacer y el procedimiento a seguir cuando la obligación a ejecutar es de hacer» (Subraya de la Sala), por cuanto que para esta Colegiatura tal mecanismo no tiene la idoneidad y la eficacia para lograr dicho cometido, pues, por un lado, si bien la institución de las visitas puede ser equiparada a una obligación de hacer, esta, por las vicisitudes que ya dijimos pueden presentarse, difícilmente podría el juez de familia forzar su cumplimiento, pues, hasta en la hipótesis más simple, cual es la del deudor que se niega a ello, no habría la más mínima posibilidad de dar aplicación a lo previsto en el numeral 3º del artículo 433 del citado Estatuto Procesal, alusiva a que “[c]uando no se cumpla la obligación de hacer en el término fijado en el mandamiento ejecutivo y no se hubiere pedido en subsidio el pago de perjuicios, el demandante podrá solicitar, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento de dicho término, que se autorice la ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor; así se ordenará siempre que la obligación sea susceptible de esa forma de ejecución. Con este fin el ejecutante celebrará contrato que someterá a la aprobación del juez”, en razón a que a más que al ejecutante no le interesa el pago de unos perjuicios sino tener contacto con su hijo, la sola idea de autorizar a un tercero resulta totalmente ilógica y descabellada, por lo perjudicial o inconveniente que puede resultar para el infante involucrado.
(…) Así las cosas, se reitera, el competente para hacer cumplir el régimen de visitas impuesto a través de decisión judicial, es el juez de familia que la profirió, quien previo trámite incidental donde escuchara a las partes y decretará las pruebas que estime necesarias, adoptará las medidas que sean conducentes para su cumplimiento, según su sensato juicio7, circunstancia que, como se dijo, torna improcedente el resguardo suplicado, ya que el tutelante no puede pretender a través de esta herramienta especialísima que se provea, así sea de manera transitoria, la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural, a través del mecanismo judicial, que se itera, aún no ha formulado, teniendo en cuenta que «la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, y en casos como el de ahora, únicamente es permitida la revisión del desarrollo procesal respecto de las garantías propias de cada juicio, y por casos excepcionales, pero en ningún momento el amparo se puede entender como un mecanismo instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver las controversias judiciales, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política» (mencionada últimamente en STC3057-2017 y STC4590-2017).
(…) No obstante lo relatado conviene recordar, dada la particular situación que se analiza, que la institución de las visitas tiene como objetivo primordial «el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo… requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con los padres… las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco deben desarrollarse de manera de lesionar la dignidad de quien las pide»8, por ello, entonces, «cada uno de los padres tiene derecho a mantener una relación estable y libre de condicionamientos frente a sus hijos; y tiene, además la facultad de desarrollar su relación afectiva como la considere pertinente, siempre y cuando no lesione los intereses prevalentes del menor»9; de ahí que, su función es buscar el desarrollo integral y armónico de los hijos y, por ende, para efectos de lo anterior, quien tenga la custodia o tenencia del menor, debe prestar más colaboración para que exista ese acercamiento entre el otro progenitor y el hijo, más no aprovecharse de su situación de privilegio, pues de lo contrario, estaría vulnerando el derecho fundamental de su descendiente a no ser apartado de quienes conforman su familia, lo cual podría traerle consecuencias adversas10» (CSJ STC17234-2017, 20 oct., rad. 00627-01, citada y reiterada en STC6990-2018, 30 may., rad. 00157-01; STC8212-2018, 27 jun., rad. 00219-01; STC11545-2019, 27 ago., rad. 00136-01; STC124-2020, 22 ene., rad. 2019-00088-02; STC10249-2021, 12 ago., rad. 00141; STC3512-2022, 23 mar., rad. 00089-01, y STC4473-2023, 11 may., rad. 00277-01).
3.2. En estas condiciones, la Sala observa que lo pretendido desborda la competencia del juez de tutela, por cuanto es el Juzgado de Familia la autoridad competente para remediar el conflicto familiar y buscar la solución más adecuada a la problemática que acá se presenta.
Lo anterior, contando con la intervención del Defensor de Familia del ICF, quien con apoyo en el equipo interdisciplinario y de acuerdo con las funciones que le otorga el artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia, está llamado a prestar su eficaz concurso para «adelantar de oficio las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos» de los niños y adolescentes, así como «adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños (…) Ejercer las funciones de policía señalados en este Código (…) promover la conciliación extrajudicial».
Ello, sin perjuicio de las facultades y competencias atribuidas a las Comisarías de Familia y la colaboración armoniosa de otras autoridades competentes como el agente del Ministerio Público, este último referido por el tribunal a-quo, a quien dirigió orden para que realice el acompañamiento que la actora pueda requerir en procura de la plena satisfacción de los derechos superiores acá invocados.
En virtud del impedimento genérico anunciado y verificado en las circunstancias descritas en precedencia, se hace necesario insistir en que el juez constitucional no puede arrogarse facultades que no le corresponden para decidir lo que le compete a otro funcionario, como reiteradamente lo ha señalado la Corte al precisar que:
«este medio de resguardo no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales. Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas» (CSJ STC, 28 oct. 2011, rad. 00312-01, citada entre otras en STC10249-2021, 12 ago., rad. 00141-01).
En apoyo a lo anterior, en lo atinente a conflictos sobre custodia y visitas, de vieja data la jurisprudencia constitucional ha dicho que, en razón de la autonomía de los jueces del proceso ordinario, el de tutela: «…no puede declarar la suspensión del régimen de visitas, ni el otorgamiento de la tenencia y cuidado de los hijos a cualquiera de los padres, pues es al juez de familia a quien compete decidir sobre el ejercicio de ese derecho. Además, estos funcionarios cuentan con un equipo interdisciplinario que les presta asesoría, grupo con que no cuenta el juez de tutela. Igualmente, existiendo un régimen de visitas establecido por las partes o por el juez, tal régimen no puede ser modificado por el juez de tutela, pues para ello se han establecido procedimientos igualmente rápidos y eficaces que hacen la acción improcedente» (CC T-500/93). Se subraya.
En cuanto al escenario adecuado para debatir asuntos propios del litigio ordinario, esta Sala ha sostenido que:
«en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus derechos fundamentales, si gozó y aún cuenta con la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa (…). Por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (…)» (CSJ STC, 22 feb. 2010, rad. 00312-01, citada en STC4025-2023, 27 abr., rad. 00121-01, entre otras).
3.3. Por último, tampoco es posible otorgar el auxilio como mecanismo transitorio en aras de evitar un daño irremediable, porque en casos como el que se analiza, la intervención de esta excepcional justicia procedería «cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es, cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niño» (CC T-914/07).
Igualmente, obsérvese que además de la ausencia de reparo sobre la idoneidad de los medios ordinarios de defensa que la accionante aún no ha utilizado, no probó la existencia de perjuicio irremediable, en particular, que el daño «revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» (CSJ STC, 1º sep. 2011, exp. 00194-01, citada en STC5185-2023, 31 may., rad. 00107-01, entre otras).
Acótese que, según la jurisprudencia constitucional, la concesión del amparo bajo dicha modalidad, «se encuentra subordinada al ejercicio de otro medio de defensa judicial ordinario», pues de lo contrario «no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección» (CC T-480/11), y como esas circunstancias y elementos determinantes no fueron demostrados en el caso sub júdice, no hay lugar a pronunciamiento adicional.
4. Conclusión.
Conforme al anterior entendimiento, al estar condicionada la intervención de esta particular justicia a la superación del requisito de la subsidiariedad, el cual no se satisface, se ratificará la declaración de improcedencia de la tutela, advirtiendo que tampoco se configuran las indispensables condiciones para otorgarla transitoriamente.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo objeto de impugnación, con las precisiones realizadas en esta instancia.
Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
(Ausencia Justificada)
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Acuerdo No. 034 de 16 de diciembre de 2020 – Sala de Casación Civil.
2 Demanda ejecutiva, denuncia penal (Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor – Fraude a resolución judicial) y querella administrativa (restablecimiento de derechos).
3 Por ejemplo, cuando la autoridad competente determina que la conducta denunciada no encuadra en el tipo penal que se imputa.
4 Piénsese en los casos donde se alegue como factores de desatención violencia intrafamiliar y abuso o actos sexuales abusivos frente a los menores por parte del progenitor (padre o madre) que tiene derecho a las visitas.
5 Ya que, en caso contrario, lo que procede es su modificación o la definición de uno nuevo a través de otro proceso.
6 Ya la Guardiana de la Carta Política se había referido al respecto, en los siguientes términos: “Aclarado que no se trata de cuestionar la medida judicial sino su ejecución, la Sala comprende que la cláusula general de competencia otorgada a las autoridades de familia para resolver los conflictos relacionados con el ejercicio de los derechos derivados de la patria potestad, puede cobijar aquellos que involucren la ejecución del régimen de visitas, permitiendo que los interesados acudan a solicitar el cumplimiento del mismo a través de requerimientos u otras medidas de protección” (CC T-115/14).
7 Esta postura además garantiza que no se judicialice aún más el enfrentamiento o disputa que pueda existir entre los padres, sino que aboga por que se dé una solución a la problemática que se presente, a través del funcionario que en pretérita oportunidad con su decisión garantizó las garantías superiores que le asisten al menor objeto de las visitas.
8 CSJ SC, 25 Oct. 1984, GJ CLXXVI.
9 CC T-500/93. Ver en el mismo sentido, T-012/12.
10 Hasta la pérdida de la patria potestad.