Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
SC-136-2005 [7901]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil cinco (2005)
Ref. Expediente No. 7901
Decídese el recurso de casación interpuesto por la señora GLORIA MARIA CARMONA HERNANDEZ, en nombre y representación de su hijo ALEJANDRO CARMONA HERNÁNDEZ, respecto de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, dentro del proceso ordinario de investigación de paternidad promovido por la recurrente contra el señor GABRIEL RESTREPO SANTAMARIA.
ANTECEDENTES
1. Ante el Juzgado Tercero de Familia de Medellín, solicitó la parte demandante que se declarara que el menor Alejandro Carmona Hernandez, nacido el 29 de junio de 1994 en esa ciudad, era hijo extramatrimonial del demandado; que se corrigiera, por ende, el correspondiente registro civil de nacimiento de aquel; que se fijara la suma correspondiente a los alimentos definitivos a cargo del señor Restrepo Santamaría, en la cuantía de ley, y que se condenara en costas a la parte demandada.
2. Como supuestos fácticos, se afirmaron los siguientes:
2.1. A mediados del mes de octubre –no se mencionó el año- la señora Gloria María Carmona conoció al señor Gabriel Restrepo Santamaría en el restaurante “La Creperie”, por intermedio de la administradora de tal establecimiento.
2.2. La señora Carmona y el señor Restrepo se convirtieron en amigos, pero debido al poco tiempo que el demandado tenía como Gerente Comercial de Enka, se veían esporádicamente en el café “Allegro”, ubicado en el sector de Laureles.
2.3. El día 20 de noviembre de 1992, fecha de cumpleaños de la demandante, el señor Restrepo la llamó en varias ocasiones y, en horas de la noche, acudió a su casa, para de allí salir con destino a la de Adriana Freydell y Mauricio Vélez Upegui, en donde celebraron juntos.
2.4. En 1993 se incrementaron los viajes del demandado al exterior, lo que no fue obstáculo para que aquel la siguiera llamando telefónicamente.
2.5. El 1° de octubre de 1993, el señor Restrepo invitó a salir a la demandante, a quien recogió a las 9:30 de la noche, para dirigirse a la Discoteca del Hotel Intercontinental “El Portal” y luego al Motel “La Suite” del municipio de La Estrella, en donde sostuvieron relaciones sexuales.
2.6. Como la señora Carmona quedó embarazada, le comunicó tal circunstancia al demandado el 28 de octubre de 1993, en su oficina en Enka S.A., ante lo cual él respondió “que no estaba preparado para ser papá, que no tenían una relación estable” y que si ella tomaba la decisión de no tenerlo, él la apoyaba; que si no era así, no contara con él (fl. 7, cdno. 1).
2.7. El 29 de junio de 1994 nació el menor Alejandro Carmona Hernandez, hecho del que se enteró el demandado gracias a una llamada de una amiga de la madre, de nombre Margarita Rosa Arrendondo, sin aceptar la paternidad o colaborar económicamente; por el contrario, expresó que solo ayudaría si era obligado por un juez.
3. El demandado contestó la demanda con oposición a las súplicas en ella formuladas y negó la mayoría de los hechos.
4. La sentencia de primera instancia, estimatoria de las pretensiones, fue revocada por el Tribunal Superior de Medellín mediante la suya de fecha 14 de septiembre de 1999, que no accedió a declarar la filiación impetrada.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Señaló el juzgador de segundo grado que la pretensión de filiación requiere para su prosperidad la prueba del nacimiento del demandante, la fecha en que ello ocurrió, la maternidad y la ocurrencia de relaciones sexuales en la fecha en que se presume la concepción del menor.
Expresó a continuación que la causal de paternidad invocada por el peticionario, era la prevista en el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, tras lo cual precisó que estaba demostrado el hecho del nacimiento del menor y que su madre era la señora Carmona; y después de aludir a los testimonios de Adriana Gabriela Freydell Chica, Mauricio Vélez Upegui, Sandra Patricia e Ivonne Jaramillo Cardona y Margarita Rosa Arredondo Martínez, manifestó que no revelaban “un trato íntimo, continuo, preferente, personal y social” entre el demandado y la madre del menor, del cual “se pueda inferir la existencia de relaciones sexuales, y menos aún, que tales hechos hubiesen sucedido por la época que comprende la de la concepción del menor” (fl. 33, cdno. 5).
Se refirió luego a la conducta observada por el demandado para la realización del examen previsto en el art. 7º de la ley 75 de 1968, que denominó “extrema contumacia”, para destacar que se fijaron seis fechas diversas sin que el señor Restrepo hubiere concurrido a ellas, comportamiento procesal que, no obstante, no podía servir como prueba de la paternidad, sino de mero indicio, que consideró insuficiente, en todo caso, para condenar al demandado, en vista de la vaguedad de la prueba testimonial.
LA DEMANDA DE CASACION
Dos cargos se formularon en contra de la sentencia del Tribunal, el primero con fundamento en la causal quinta de casación y el segundo con apoyo en la primera, aunque sólo fue admitida aquella censura.
CARGO PRIMERO
Según el censor, se violó el artículo 228 de la Carta Política de 1991, porque el Magistrado ponente, “a pesar de haber DECRETADO la práctica de la prueba genética en dos oportunidades”, no la practicó, dejando de lado lo prescrito en esa norma con relación a que “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”, amén de que era deber del ad quem efectuar todo lo necesario para la práctica de ese examen.
Con este mismo argumento, afirmó que el Tribunal desconoció el artículo 29 del ordenamiento constitucional, pues debió no solo practicar la prueba, sino, además, sancionar al demandado. Así lo entendieron –afirmó- los demás miembros de la Sala que conocieron en segunda instancia el proceso, al aclarar su voto.
Respecto del artículo 44 de la Carta Política, indicó que se privó al menor del derecho a la filiación y a un nombre cierto, como atributo de la personalidad, en tanto se le reconoció al demandado con base en el artículo 19 de la Carta Magna, la libertad de conciencia para no practicarse la prueba genética en el proceso, en contra de los derechos del menor.
Finalmente, en cuanto a la violación del artículo 140 –numeral sexto- del Código de Procedimiento Civil, el recurrente manifestó que ella se presentó por haberse omitido de manera injustificada la práctica de la prueba de ADN, muy a pesar de haber sido decretada, lo cual comportó al desconocimiento de lo establecido en el artículo 7º de la Ley 75 de 1968.
CONSIDERACIONES
1. En orden a resolver la censura formulada contra la sentencia del Tribunal, es indispensable que la Corte acometa el análisis de varios aspectos constitucionales y legales vinculados a la práctica de la prueba genética en procesos de filiación, en cuanto son necesarios para establecer si el hecho de haberse omitido su ordenación y recaudo, configura un vicio de nulidad procesal, como en efecto así lo entiende la Sala, motivo por el cual casará el referido fallo.
1.1. El derecho a probar en los procesos de impugnación e investigación de la paternidad o maternidad.
1.1.1. Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como un contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantías una disputa privada de las partes, en el que, por tanto, la decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades de los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios “como los de la cooperación procesal, la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurídica objetiva y el ejercicio responsable de la jurisdicción” (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos engastados en una Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el conocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, pero no como un mero enunciado retórico o desprovisto de contenido real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los derechos, cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepción social del Estado de Derecho.
Es por ello por lo que el Código de Procedimiento Civil vernáculo, ex proffeso, estructuró la fase instructiva del juicio con un marcado componente inquisitivo, que no sólo autoriza –y en determinados casos obliga- al juez a decretar pruebas de oficio (arts. 37, num. 4º, 179 y 180), sino que también repudia las actitudes de las partes que dificulten, entorpezcan, obstruyan o impidan la práctica de las pruebas, particularmente de aquellas que el propio legislador, ab initio, ha ordenado decretar y recaudar en determinado tipo de pleitos, justamente por su idoneidad intrínseca para revelar o descubrir los hechos que permitirán definir la suerte de una pretensión.
Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garantía constitucional al debido proceso (art. 29 C.Pol.), rectamente entendido, pues si toda decisión judicial debe estar respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendería si se permitiera que la práctica de las mismas dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta, monopolizaría el recaudo del medio probatorio y, en buena medida, determinaría la suerte de la pretensión o de la excepción, toda vez que, en tal caso, la sentencia no consultaría las pruebas en que debiera estar soportada, con grave quebranto de la supraindicada garantía fundamental, como se acotó.
Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos que directa o indirectamente entraben la recolección de tales pruebas, las estratagemas o expedientes empleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente –cabalmente entendido- y, en general, las conductas asumidas con el propósito de truncar la pesquisa jurídico judicial, constituyen posturas que la Constitución y la ley, por potísimas y granadas razones, no toleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garantías ya señalados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de algún modo pasiva del juzgador, acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal, susceptible de provocar, se anticipa, la invalidación del proceso.
Sobre este último aspecto, la Sala ha recordado que, “tratándose de un compromiso con el hallazgo de la verdad, puesto que el proceso judicial no se justifica sino en tanto sea un instrumento para su verificación, porque ésta en sí constituye un argumento de justicia, los argumentos de desidia de las partes no pueden dar al traste con lo que en definitiva es un poder-deber del juez, quien, como bien se sabe, dejó de ser un espectador del proceso para convertirse en su gran director, y a su vez, promotor de decisiones justas” (Sent. de 7 de marzo de 1997. Cfme: cas. civ. de 25 de febrero de 2002; exp.: 6623). Al fin y al cabo, con sólida razón, “la justicia no puede volverle la espalda al establecimiento de la verdad material enfrente de los intereses en pugna, asumiendo una posición eminentemente pasiva” (G.J. t. CXCII, pág. 233. Cfme: cas. civ. de 24 de noviembre de 1999 ; exp. : 5339), más propia de una proceder desidioso, muy otro del que debe observar todo servidor público, incluido el administrador de justicia, claro está, quien tiene un elevado compromiso con la colectividad toda.
Es el caso de los exámenes médicos destinados a establecer las características genéticas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, los cuales –es la regla- deben ser ordenados por el juez en aquellos procesos en los que se discuta la filiación paterna o materna, según lo establecía el artículo 7º de la Ley 75 de 1968, hoy modificado por el artículo 1º de la Ley 721 de 2001, eventos en los cuales el decreto y la práctica de dicha prueba, no fueron abandonados a los intereses que pudiera tener alguna de las partes, y ni siquiera al mero arbitrio judicial, de suerte que los jueces pudieran disponer de ella según su leal saber y entender, sino que una y otra –ordenamiento y realización- obedecen a un imperativo legal que, por ende, determina el comportamiento probatorio de los distintos sujetos que intervienen en el respectivo proceso de filiación.
En suma, la Constitución y la ley conciben un proceso judicial que hunde sus raíces en los principios de colaboración de las partes y dirección –material y gerencial- por el juez, por manera que tratándose de asuntos en que el legislador ha previsto la necesidad de practicar, con carácter obligatorio, un determinado medio de prueba, como es el caso de los exámenes genéticos para establecer la verdadera filiación de una persona, el recaudo de esa probanza no puede abandonarse a la voluntad caprichosa y antojadiza de uno de los litigantes, o al mayor o menor grado de cooperación que quiera prestar con esa finalidad, pues si se permitiera que la recolección de dicho medio probatorio dependiera de él, se impediría el cabal ejercicio del derecho a probar de su contraria y quedaría librada la suerte del pleito al manejo que dicho litigante quiera darle a la prueba. Por eso, entonces, no pueden los jueces tolerar tan grave comportamiento, frente al cual se impone el cumplimiento activo de los deberes que la ley establece y el ejercicio dinámico de los poderes que ella misma les reconoce para hacer efectiva la garantía constitucional al debido proceso, con el fin de impedir que, a partir de aquella conducta impeditiva de la parte, se materialice una irregularidad procesal que vicie la actuación.
1.1.2. Ahora bien, dentro del plexo de derechos fundamentales que, vinculados al debido proceso, reconoce la Constitución Política, se encuentra el de “presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra” (inc. 4º, artículo 29), derecho que no se puede escrutar desde una perspectiva meramente formal o nominal, sino que debe ser analizado en consonancia con los fines del proceso mismo, en cuanto escenario propicio para la solución de un conflicto y la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial (arts. 228 C.Pol. y 4 C.P.C.).
El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, en un derecho a la prueba, mejor aún, en un derecho a probar los hechos que determinan la consecuencia jurídica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada una de las partes. Se trata de una aquilatada garantía de acceso real y efectivo a los diferentes medios probatorios, que le permita a las partes acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juez en torno a la pretensión o a la excepción. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe que el juez debe sentenciar conforme a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet), razón por la cual, quienes concurren a su estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de hecho del derecho que reclaman, la que debe materializarse en términos reales y no simplemente formales, lo cual implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas las oportunidades para pedir y aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y solicitados, en cuanto resulten pertinentes y útiles para la definición del litigio; en tercer lugar, brindar un escenario y un plazo adecuados para su práctica; en cuarto lugar, promover el recaudo de la prueba, pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordenamiento, sino que impone un compromiso del Juez y de las partes con su efectiva obtención; y en quinto lugar, disponer y practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales existe controversia.
Desde esta lozana y trascendente perspectiva, la prueba, en la actualidad, no puede ser considerada únicamente como una carga (onus probandi), sino también, según el caso, como un prototípico y autonómico derecho (derecho a probar), por lo demás fundamental, susceptible de acerada tutela y cabal respeto, so pena de que se adopten los correctivos que, in casu, resulten pertinentes, siempre con el propósito de no permitir impunemente que el precitado derecho sea eclipsado y, de paso, lo sean también otros derechos esenciales, de suyo fundantes, como el de acceder a la administración de justicia y a un debido proceso. Por eso afirma con acierto el profesor Fábrega, en su Teoría General de la Prueba, que “El derecho a la acción o a la contradicción, sin derecho a aportar pruebas, carece de sentido y efectividad” (pág. 43), todo lo cual está en estricta consonancia con esta novísima concepción, ampliamente respaldada por decantada y moderna doctrina (Vid: Michele Taruffo. En Diritto alla prova nel processo civile. En Riv. Dir. Proc. I/1984; Joan Picó I Junoy. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. Ed. Bosch), así como por la jurisprudencia internacional (Tribunal Constitucional de España. Sent. de 17 de enero/94).
Bajo este entendimiento, es diáfano que tanto el litigante – demandado, como el Juez, se apartan naturalmente de los mandatos constitucionales y legales que hacen efectivo el derecho a probar, de acentuada valía como se acotó, concretamente cuando el primero adopta comportamientos dirigidos a impedir la práctica de la prueba, que el segundo en cierto modo auspicia o consiente al no asumir, a plenitud, el compromiso de velar por el efectivo recaudo de la misma, para lo cual, incluso, fue dotado de poderes que debe emplear de forma razonable, con el fin de “prevenir, remediar y sancionar… los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso” (nums. 3 y 4, art. 37 C.P.C.).
1.1.3. Para el caso particular de los juicios relativos a la filiación, ha precisado la Corte que “cuando el artículo 7º de la Ley 75 de 1968 dispone que en los procesos de investigación de paternidad o maternidad ‘el juez a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará’ los exámenes y remisión de los resultados de la llamada prueba antropoheredo-biológica, no sólo se establece para el Juez el deber de decretarla, aún de oficio, por el interés público que representa la necesidad de establecer y garantizar el derecho de toda persona a saber quien es su padre o madre, sino que también se le otorga la atribución de que su decisión se cumpla con la mayor celeridad en pro de la verificación de ‘los hechos alegados por las partes’, pero eso sí evitando las ‘nulidades’ (art. 37, nums 1 y 4 C.P.C.). Luego, el hecho de que esta prueba sea decretada de oficio, como todas aquellas que tienen este carácter, no le otorga atribución alguna al Juez para obrar con discrecionalidad en su práctica, es decir, hacerla o no, sino que, por el contrario, habiendo sido estimada como necesaria, le incumbe un mayor deber en su ejecución, tanto más cuanto ello contribuye a la satisfacción del interés sustancial que encierra la pretensión de investigación de paternidad. De allí que corresponda al Juez que decreta esta prueba, y con mayor razón a quien por encontrarla necesaria la dispone de oficio, adoptar las medidas procesales que estime indispensables, para que, de un lado, todos los intervinientes puedan conocer de su existencia y tener la oportunidad para su práctica, y, para que, del otro, exista oportunidad y modo de cumplimiento acelerado de ella”. Y más adelante la misma Corporación agregó: “de allí que, si aún con las previsiones mencionadas, se omite el periodo necesario para la práctica de esa prueba decretada de oficio, como acontece en aquel evento en que no puede cumplirse su realización, porque nunca se fijó fecha, hora, lugar y demás circunstancias para su práctica, o porque, habiéndolo hecho el juez o el encargado de practicarla, tampoco se la dio a conocer a las partes e intervinientes en ella, se incurre entonces en el vicio de nulidad del proceso contemplado en el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que puede alegarse inmediatamente después de ocurrida en la actuación siguiente (art. 143, inc. 5º C.P.C.); pero en el evento en que tampoco haya existido esta oportunidad, por haberse proferido ya sentencia de segunda instancia, dicha irregularidad puede alegarse en casación” (cas. civ. de 22 de mayo de 1998; exp. 5053).
Esta doctrina, que la Sala reitera y enfatiza ex novo, debe complementarse para aquellos eventos en los que una de las partes hace gala de mecanismos que instrumenta para frustrar toda posibilidad de obtención del medio probatorio, a los que se aúna, como complemento, una actividad pasiva del Juez que, de cara a ese comportamiento, se limita a insistir o requerir la práctica de la prueba, pero sin adoptar, correlativamente, las medidas necesarias con el fin de lograr su recaudo efectivo, como corresponde.
Es el caso, por vía de ejemplo, de la hipótesis en que el presunto padre se niega a concurrir al laboratorio respectivo, para prestar su colaboración en la práctica del examen médico pertinente. Desde luego que siendo necesaria su intervención, principalmente en las pruebas que requieren el análisis del ADN, su simple negativa, por reiterada que ella sea, lo mismo que sus evasivas y, en general, los comportamientos que develen la intención de impedir que se recaude la prueba, no pueden traducirse en que el Juez deba –sin más- clausurar la oportunidad para practicar esa probanza, pues aunque es indiscutible que tan reprochable comportamiento constituye un indicio que no es de poca relevancia –como suele verse en múltiples providencias judiciales-, también lo es que para salvaguardar el referido derecho a probar, esto es, para no mancillarlo, en estrictez, debe el Juez adoptar las medidas racionales que considere necesarias para remediar y sancionar un acto que, como el señalado, es abiertamente contrario a la Constitución, en cuanto que toda persona tiene el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (num. 7º, inc. 3, art. 95 C.Pol.), “máxime cuando de su concurso depende en buena medida el esclarecimiento de los hechos materia del debate y los caros intereses que están comprometidos en los procesos de filiación” (cas. civ. de 30 de noviembre de 2004; exp.: 0087-01).
Más aún, esa renuencia atenta contra la lealtad, corrección, probidad y, en fin, la buena fe que las partes inexorablemente deben observar en el proceso, a riesgo de conculcar su prístina teleología, con mayor razón en este tipo de procesos en los que suelen estar inmersos los derechos de los menores y, en general, nada menos que el estado civil de las personas, como se anticipó, lo que justifica que se abra paso la sanción procesal de la nulidad, sobre todo a partir de la consideración del evidente ánimo obstructivo en cabeza del litigante o, en su defecto, de su actitud simplemente renuente, detonante del supraindicado vicio, ratio dominante de la nueva doctrina jurisprudencial que en este fallo adopta la Corte.
Al amparo de esta tesis, la nulidad a que se refiere el numeral 6º del artículo 140 del C.P.C., no sólo comprende los casos de cercenamiento de los términos y oportunidades para pedir o practicar pruebas, propiamente dichos, lo mismo que los eventos en que el Juez, pese a decretar una prueba oficiosa o una dispuesta por la misma ley, omite fijar la fecha necesaria para su realización, o se abstiene de comunicarla en debida forma a las partes –como otrora lo estimara esta Sala-, sino también aquellos otros casos en que, frente a un medio probatorio que el legislador ordena practicar, una de las partes obstruye, impide, dificulta, retarda o entorpece su recaudo, sin que el juzgador, frente a esa irregularidad, correlativamente adopte las medidas necesarias en orden a remover los respectivos obstáculos. No en vano, se itera, el ordenamiento jurídico desestimula, ora directa o indirectamente, que la declaratoria de paternidad o maternidad, según las circunstancias, dependa privativamente de la colaboración efectiva del pretenso padre o madre, quienes jamás pueden considerarse el amo o dominus de la prueba, menos en los tiempos que corren, signados por un mayor respeto a los cardinales derechos relacionados con los menores de edad y, en general, con el estado civil de las personas. Muy por el contrario, en el marco del respeto al precitado derecho a probar, debe entronizar mecanismos que permitan superar esa resistencia, por supuesto, se resalta de antemano, que con absoluto respeto a la dignidad humana y a los derechos fundamentales de las partes involucradas, los que merecen acatamiento.
Concluir de modo contrario, sería anteponer los intereses individuales del padre o madre renuentes, al interés publico y soberano que existe en torno a la práctica de la prueba genética en los juicios de filiación, vale decir, propiciar un culto exacerbado a un individualismo mal entendido, radicado en cabeza del litigante renuente, máxime si se tienen en cuenta los derechos de abolengo constitucional que se encuentran comprometidos, tales como el reconocimiento de la personalidad jurídica, y con él, el de conocer la filiación (art. 14 C. Pol.), lo mismo que, en el caso de los niños, los derechos al nombre y a tener una familia, de suyo prevalentes sobre los derechos de los demás (art. 44 ib.), como tangencialmente se esbozó, todo lo cual justifica, desde esta nueva y renovada óptica, que se fulmine el proceso con la nulidad, en el entendido que el iudex, así sea indirectamente, coadyuve al resultado en comentario. Por ello es por lo que en tales circunstancias tan singulares, aceptar que los jueces adopten una actitud pasiva, a la vez que algo fría o distante y también formal, cuando una de las partes se niega y empecina a cumplir un mandato legal y judicial, como es el decreto oficioso del referido medio probatorio, sería permitir, mutatis mutandis, una burla a la Constitución, a la ley y a los fines adamantinos de la administración de justicia, en cuyas actuaciones debe prevalecer el derecho sustancial (art. 228, ib.), el que de otro modo se vería socavado, en contravía del deber ser jurídico.
1.1.4. Esta nueva lectura de la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140 del C. de P.C. –que complementa la doctrina prohijada por la Sala en la sentencia de 29 de marzo de 2002, relativa exclusivamente al decreto de la prueba-, también encuentra respaldo en una interpretación gramatical y omnicomprensiva de la norma, pues “los términos u oportunidades para… practicar pruebas” no pueden ser concebidos de manera simplemente formal o retórica, sino, por el contrario, desde una concepción real y material, esto es, como escenarios que, en la práctica, sean propicios para que las partes, efectivamente, puedan probar los hechos en que fincan sus pretensiones. Al fin y al cabo, de nada vale que se otorgue un plazo para acreditar el derecho, si, al propio tiempo, no se brindan las herramientas necesarias para que ello pueda tener lugar. Por tanto, si el proceso es una institución viviente –y no pétrea-, su fase probatoria debe ser entendida como una realidad dinámica que está llamada a ser garantizada, so pena de incurrirse, in radice, en el referido vicio de nulidad.
Por eso, entonces, sin perder naturalmente de vista el principio de la especificidad que informa el tema de las nulidades procesales, no pueden los jueces marginar, ad libitum, la comprensión de las causales respectivas del elevado propósito tuitivo que las informa, pues con ellas, en últimas, se persigue evitar el desbordamiento de la actividad del Estado en el ejercicio de la función de administrar justicia, en orden a vivificar en ese medular laborío, la garantía constitucional a un debido proceso, entendido –rectamente- como un derecho humano, esto es, como atributo de todo hombre y mujer por el sólo hecho de serlo, así reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 10), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (art. 8), los cuales, como es bien sabido, integran el llamado ‘bloque de constitucionalidad’, útil al propósito de interpretar el alcance del derecho en cuestión (arts. 93 y 94 C.Pol.), a manera de fiable brújula.
A modo de síntesis, cumple entonces reiterar que tratándose de procesos de investigación o de impugnación de la paternidad o maternidad, en que los jueces tienen el deber legal de decretar –aún de oficio- los exámenes genéticos necesarios para establecer la verdadera filiación de la persona comprometida con la pretensión, según lo establece la Ley 721 de 2001, constituye nulidad procesal, en los términos del numeral 6º del artículo 140 del C. de P.C., el comportamiento obstructivo de una de las partes o, en general, su renuencia a colaborar en la práctica de dicha prueba, en tanto esa conducta se acompañe de una actitud pasiva del juzgador que, tolerante ante el cercenamiento de la oportunidad para practicar pruebas, se abstenga de adoptar medidas idóneas para remover –aún con determinaciones de tipo coactivo, pero legales-, los obstáculos puestos por el litigante reacio, de suyo percutores del vicio en comento, que puede ser alegado por la parte afectada, incluso a través del recurso de casación, si no se hubiere saneado (num. 5º, art. 368 ib.).
1.2. Exámenes genéticos y objeción de conciencia.
Como la parte demandada en este proceso, pretendió justificar su rebeldía en razones de conciencia –específicamente adujo que “sería contra mi conciencia realizarme este examen frente a una situación que no admito” (fls. 55, cdno. 1 y 22, cdno. 5), la Corte aborda de manera breve esta problemática, no sin resaltar, de antemano, que la incuestionable carencia de fundamentos en la propuesta de objeción que hizo, impide que la Sala, in extenso, pueda profundizar en la materia.
1.2.1. Con esta precisión, destácase que la objeción de conciencia es aquel acto individual y motivado de una persona, en virtud del cual rehusa plegar su conducta a una regla prescrita en un mandato legal imperativo, bajo el argumento de que éste contraría sus convicciones más íntimas, en los órdenes religioso, político e ideológico. Y para que tenga reconocimiento, debe ser auténtica y motivada, además de referirse a una disposición que, de manera objetiva, no cumpla con el propósito de asegurar el bien común y generar armonía social. Lo primero, porque debe responder a un credo propio del objetante y no obedecer a razones accidentales o de simple conveniencia; lo segundo, puesto que el objetor tiene el deber de justificar de forma razonada y razonable su renuencia a someterse al mandato legal, de modo que, en el caso particular, pueda ella ser apreciada por el funcionario encargado de aplicar la ley resistida; lo tercero, porque la objeción de conciencia no es útil para rehusar la observancia de los deberes y cargas que, en beneficio de la comunidad toda, le imponga la ley a un grupo de personas que se ubique dentro de ciertos supuestos previstos en ella.
Desde esta perspectiva, no es posible admitir la renuencia de un presunto padre o madre a practicarse la prueba genética, so pretexto de una pretendida objeción de conciencia, pues aunque es cierto que “nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias, ni compelido a revelarlas, ni obligado a actuar contra su conciencia” (art. 18 C.Pol.), como perentoriamente lo manda la Carta Política patria, es incontestable que esa garantía, cual sucede con todo derecho y libertad, encuentra su frontera en el respeto debido a los derechos ajenos y en el interés general, sin que, en adición, pueda servir de rodela para excusar el cumplimiento de otros deberes constitucionales, como el de colaborar con la administración de justicia (art. 95, nums. 1º y 7º).
Concluir de modo contrario, amén de estimular actitudes individualistas, en contravía de acciones solidaristas y de clara lealtad y cooperación con la administración de justicia, sería abandonar la determinación del origen genético de una persona a la buena voluntad de quien ha sido señalado como progenitor, como si la paternidad o maternidad fueran concesiones gratuitas, y no un asunto de interés común que involucra caros derechos y garantías fundamentales ajenos, entre ellos el de conocer la verdadera filiación y el derecho a probar –todos de especial primacía cuando se trata de menores (art. 44 C. Pol.), e instituciones de orden público (res publica), como el estado civil. Bien reza la máxima: “debes usar de tu derecho, de modo que no perjudiques el ajeno” (sic utere iure tuo, ut alienum non laedas).
A ese respecto, ha señalado la Corte Constitucional que “si bien una persona no puede ser obligada a actuar contra su conciencia, en garantía de la libertad correspondiente, ésta no es absoluta y, por el contrario, tiene claros limites relacionados con el interés general, lo cual significa que las propias convicciones no pueden invocarse como excusas para el cumplimiento de deberes que el Estado impone a todos por igual y que objetivamente considerados no implican prácticas o actuaciones susceptibles de ser enfrentadas a la conciencia individual” (Se subraya; sent. T-363/95).
Por consiguiente, como el objetor de conciencia, frente a la práctica de la prueba relativa al ADN, no hizo en el presente asunto cosa distinta que anteponer su interés particular sobre el interés general; su conveniencia personal, a los intereses del menor que investiga su filiación, amén de que, por ese específico camino, se ubicó al margen de los dictados de la ley y del deber constitucional de colaboración, con el pretexto de salvaguardar un credo que, a la postre, luce más a una negativa con tinte algo individualista a colaborar, de manera amplia y solidaria, con la administración de justicia, probablemente para resguardarse de una decisión que, in eventum, le puede ser desfavorable, fuerza colegir que dicho argumento no puede ser aceptado para excusar la renuencia a concurrir al laboratorio respectivo, con el fin de recaudar el material biológico que servirá a los peritos para elaborar su concepto, precisamente por las razones ya esgrimidas.
1.3. La prueba genética frente a la Ley 721 de 2001 y el Código de Procedimiento Civil.
1.3.1. La doctrina que expone la Corte en este fallo, cobra particular importancia en la hora actual, cuando ha sido promulgada la Ley 721 de 2001, en la que se dispuso que en todos los procesos adelantados para establecer la paternidad o maternidad, es obligatorio practicar “los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%” (art. 1), lo que pone de presente, en palabras de la Corte Constitucional, con motivo del examen de constitucionalidad de la referida ley, “que el esquema probatorio de éste proceso es diverso ya que no se trata de un prueba de oficio dejada a la voluntad del Juez, sino que el propio legislador se la impone al Juez y con mayor razón a las partes” (Sent. C-807/02).
De igual modo, el carácter nuclear que tiene –y ha tenido- la prueba aludida en los procesos adelantados para determinar la filiación de una persona –como de antaño lo ha sostenido esta Corporación-, impone concluir que la actitud renuente del presunto padre o madre para la práctica de los exámenes, aunada a la incuria del juzgador en hacer “uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se le debe realizar la prueba” (par. 1º , art. 8, Ley 721/01, que modificó el art. 14 de la Ley 75/68), tienen la virtualidad de viciar de nulidad la actuación judicial, pues, en últimas, se está cercenando la oportunidad para practicar un medio probatorio cuyo recaudo ha dispuesto el legislador, que no el Juez, y que, por tanto, no puede quedar al arbitrio de éste o de las partes.
Obsérvese que según el parágrafo mencionado de la Ley 721 de 2001, en la lectura que se debe hacer luego de proferida la sentencia de constitucionalidad condicionada que profirió la Corte Constitucional (C-808/02), el indicio que el Juez puede deducir contra el demandado en caso de renuencia, presupone que haya agotado –en lo posible- todos los mecanismos previstos en la ley para obtener el recaudo de la prueba, lo que pone de presente que el juzgador, frente a la oposición del demandado a colaborar en la práctica de ella, no puede conformarse con acudir de inmediato al indicio, por importante que sea, pues de hacerlo quebrantaría el derecho que la parte demandante tiene a que se realicen dichos exámenes, los cuales, se insiste, son definitivos para la determinación de la paternidad o maternidad.
1.3.2. Sobre este último aspecto, cumple advertir que decretada una prueba pericial sobre el ADN en esta clase de pleitos y enfrentado el Juez a la conducta renuente u obstruccionista del presunto padre o madre a practicarse el examen correspondiente, es imperativo para aquel adoptar las medidas legítimas de corrección que estime pertinentes, en pos de obtener el material biológico necesario para que el laboratorio correspondiente pueda adelantar la prueba. Al fin y al cabo, el iudex no puede convertirse en un mero espectador que, indolente, presencie cómo el demandado se “apropia” de la práctica de la prueba y menoscaba los derechos de los menores, con el pretexto –en este caso en particular- de una inaceptable objeción de conciencia, lo cual no se remedia, lisa y llanamente, profiriendo como un autómata el mismo decreto de prueba, o efectuando, una y otra vez, requerimientos ayunos de efectividad, pues una actitud pasiva, a la postre, no hace más que avalar, en la práctica, una conducta que el derecho no tutela.
En ese sentido, podrá el Juez, preservando siempre la garantía constitucional a un debido proceso, el derecho de defensa y el respeto a la dignidad humana, sancionar sucesivamente con multa y, en su caso, arrestar a la persona renuente, en los términos y condiciones previstos en el numeral 1º del artículo 39 del C.P.C., hasta que se avenga a colaborar en la práctica de la prueba. Podrá, así mismo, adelantar una inspección judicial sobre la persona del demandado, como expresamente lo autoriza el artículo 244 del C.P.C., con el fin de practicar los exámenes respectivos (num. 5º, art. 246, ib.), esto último, desde luego, con pleno respeto a la dignidad del individuo, como se acotó, sin coerción, violencia, fuerza o constreñimiento ilegal de ningún tipo, procurando, en todo caso, persuadir a la persona para obtener su asentimiento.
De igual manera, puede ordenar una inspección al lugar de habitación o de trabajo de la persona, en orden a obtener objetos –o material humano- en los que pueda estar presente una huella biológica de la misma (cabellos, saliva, etc.), todo ello –conforme a las circunstancias- con el auxilio de los organismos del Estado especializados en ese laborío, para que, establecida claramente la pertenencia al sujeto requerido (autenticidad, en sentido lato), puedan ellos servir de soporte para verificar el examen pertinente. Más aún, con el fin de materializar el deber que tiene toda persona –incluidos los terceros- de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (num. 7, art. 95 C. Pol.), el Juez puede disponer que la prueba en cuestión se practique con los consanguíneos del presunto padre, de modo que, a partir de la determinación del perfil genético de éste, se posibilite la realización de aquella, siendo claro que la renuencia de los parientes también da lugar a la adopción de medidas similares a las ya reseñadas. En fin, puede el Juez ordenar cualquier medida lícita –se reitera-, que en el marco del Estado Social de Derecho colombiano, le permita recaudar la prueba decretada, más allá de la negativa o de la renuencia del demandado –o de sus parientes- a practicarla, la que debe ser conjurada, en los términos ya expuestos, so pena de incurrir en una nulidad, como ya se advirtió.
1.3.3. Ahora bien, que el juez deba agotar los mecanismos legítimos que sean necesarios para recaudar la prueba pericial con referencia al ADN, no significa, con todo, que puedan diferir –indefinidamente- el fallo de los procesos de filiación hasta tanto se practique la prueba, pues semejante postura provocaría iguales o similares injusticias que aquellas que provoca la omisión de practicar las pruebas genéticas necesarias, o la falta de adopción de las medidas pertinentes para asegurar la concurrencia de las personas involucradas en la realización de las mismas.
Lo que dispone la ley es que el Juez decrete la prueba con el lleno de las formalidades que en ella se establecen; que entere a las partes de la fecha, hora y lugar a donde deben concurrir para su práctica, y que, si fuere el caso, haga uso de todos los mecanismos contemplados en la legislación patria para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les deba realizar la prueba. Pero si tales pasos han sido recta y oportunamente atendidos, no puede el Juez aplazar la definición del proceso, en la que deberá otorgarle el valor de un indicio a la conducta renuente del presunto padre o madre, desde luego que no de uno cualquiera, sino el que corresponde a aquel que se deriva de la reprochable conducta del demandado a colaborar en la práctica de una prueba de suyo apropiada para descubrir la realidad biológica, según lo tienen establecido la ley y la jurisprudencia, indicio que deberá ser apreciado –y justamente aquilatado- en conjunto con otros indicios que emerjan del comportamiento asumido por la parte respectiva, para enfrentar las medidas adoptadas por el juez para el buen suceso de la prueba y, desde luego, con otras probanzas que obren en el expediente (arts. 249 y 250 C.P.C.).
Sobre este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que no puede existir duda sobre la fuerza probatoria del indicio que se deduce “cuando la conducta procesal de la parte se despliega en orden a impedir la práctica de una prueba esencial al objeto del debate; y aun cuando ese hecho conocido —obstaculizar la práctica de esa prueba– no conduzca rectamente a tener por cierto el hecho perjudicial al renuente que la prueba perseguía acreditar, sí permite válidamente afirmar que ese ‘instinto de conservación’ (como gráficamente lo califica Muñoz Sabaté) que afloró con la conducta renuente, es no solo configurativo de una manifiesta falta de lealtad y colaboración, sino indicativo de un temor a que la verdad sea revelada, indicio que en unión de otras probanzas que lo aquilaten impondría una decisión desfavorable a la parte renuente”, en cuanto “la elusión, la evasiva con falsas justificaciones como por ejemplo calificar de ilícita la prueba, no conduce sino a aquilatar las relaciones sexuales del demandado con la madre de la menor por la época de la concepción…” (Sentencia de 12 de diciembre de 2002, exp. 6188).
Y es que no se puede perder de vista que el indicio que el Juez puede deducir en caso de persistir la renuencia del demandado (art. 249 C.P.C.), debe ser calificado teniendo en cuenta, de una parte, la infracción al deber constitucional de colaborar o cooperar con la administración de justicia, así como al mandato legal que impone la practica obligatoria de la prueba pericial sobre el ADN y, de la otra, las características de la prueba propiamente dicha, habida cuenta que, por medio de ella, se puede conocer, en grado cercano a la certeza, si el demandado puede ser el padre o madre biológico del demandante, pues tal probanza descubre las características genéticas de un individuo, las que necesariamente provienen de quienes participaron en el acto de la procreación (cfme: cas. civ. de 10 de marzo de 2000), todo ello sin perder de vista que el propio legislador presumió la mala fe y la temeridad de la parte que “obstruya la práctica de pruebas” (num. 4, art. 74 C.P.C.), conducta procesal que, además, habilita la imposición de las sanciones establecidas en los artículos 72 y 73 del Código de Procedimiento Civil.
Luego la renuencia del demandado no es a la práctica de cualquier prueba, sino de una con aptitud intrínseca para desnudar por sí sola la señalada realidad. La oposición de aquel es, entonces, no sólo un acto irrazonable que se estima carente de buena fe, sino también, de alguna manera, un reconocimiento tácito de que algo podría ser revelado si la prueba se practicara. Por eso, entonces, no cabe duda que el indicio en comentario, aunado a otras pruebas idóneas y suficientes –incluida la indiciaria o la declaración de la madre, cabalmente escrutada- que permitieran, en conjunto, acreditar alguna de las causales previstas en el artículo 6º de la Ley 75 de 1968, es bastante dentro de ese contexto, para abrirle paso a la pretensión que busca definir la paternidad o maternidad del demandante.
2. En el caso que ocupa la atención de la Sala, es incontestable que el proceso se encuentra incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140 de C.P.C., por las siguientes razones, en un todo de acuerdo con las pautas precedentemente fijadas:
2.1. Obsérvese que el juzgador de primera instancia, en siete oportunidades, decretó el examen de genética a que se refería el artículo 7º de la Ley 75 de 1968, hoy reformado por la Ley 721 de 2001 (autos de 26 de noviembre de 1997, 20 de enero, 6 de febrero, 26 de marzo, 8 de mayo, 1 de junio de 1998; fls. 20, 29, 33, 37, 43 y 49, cdno.1), habiendo hecho lo propio el Tribunal en la segunda instancia, Corporación que insistió una vez más en dicha prueba, según auto de 19 de julio de 1999 (fl. 13, cdno.5).
2.2. También es cierto que la prueba no se pudo recaudar por causa imputable al señor Gabriel Restrepo Santamaría, quien no sólo dejó de asistir a los laboratorios de genética designados para la práctica de aquella, sino que manifestó en dos oportunidades, que por razones de conciencia rehusaba someterse a los exámenes respectivos (comunicaciones de 24 de junio de 1998 y 17 de agosto de 1999; fls. 55, cdno. 1 y 22, cdno. 5).
Destácase que en sus escritos, el demandado se limitó a señalar, en forma repetida, que “no deseo practicarme el examen de H.L.A.”, dado que “sería contra mi conciencia realizarme este examen frente a una situación que no admito”, lo que devela ausencia de motivos serios, razonables y suficientemente soportados, que justifiquen la pretendida objeción, la cual, por el contrario, tiene como respaldo la voluntad del objetante, quien se amparó en su “conciencia” para soslayar el cumplimiento de un deber constitucional y legal, comportamiento éste que, como se acotó, vulnera de manera frontal el debido proceso y el derecho a la prueba de la parte demandante.
2.3. Es igualmente irrefutable que el Tribunal, en el caso concreto, ante la renuencia injustificada del demandado a colaborar en la práctica de la prueba aludida, se abstuvo de instrumentar los mecanismos necesarios para obtener la comparecencia del señor Restrepo al laboratorio encargado de realizar los exámenes, al punto que ni siquiera hizo uso de los poderes disciplinarios que le reconoce el Código de Procedimiento Civil para los casos en que un particular desatiende una orden judicial. Menos aún dispuso la práctica de otras pruebas que, como la inspección judicial en la persona del demandado –instrumentada en los términos señalados con anterioridad-, le habrían permitido asegurar que la prueba genética se efectuara, como en derecho corresponde.
Con clara limitación de los deberes que le impone la ley procesal, específicamente los artículos 1º a 4º del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, lo mismo que en la aplicación de los artículos 72 y 73 de la misma codificación, el Tribunal circunscribió su actuación frente al examen pericial del ADN, al mero decreto de la misma, prima facie suficiente, aun cuando en rigor exigua; pero no hizo nada para recaudarla, ratio real de las probanzas en un Estado Social de Derecho. Incluso, enterado de la renuencia del demandado a colaborar en la práctica de la prueba, se abstuvo de adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva su decisión y obtener, por todos los medios posibles, el recaudo de aquella.
Por consiguiente, como el demandado, de un lado, asumió una conducta injustificada que impidió la práctica de la prueba genética, y el Tribunal, del otro, no adelantó gestión alguna para superar el obstáculo puesto por aquel, sino que, por el contrario, procedió a proferir sentencia de segunda instancia, tales comportamientos condujeron a que se le cercenara al demandante la oportunidad para practicar el medio probatorio aludido –mejor aún, el acerado derecho a probar-, el cual, se insiste, debe realizarse en la hora actual, no como prueba que el Juez pueda disponer de oficio a su arbitrio, sino como probanza que el legislador, ministerio legis, ha impuesto en forma obligatoria en todo proceso en que se discuta la paternidad o la maternidad.
3. Puestas de este modo las cosas, fuerza colegir que se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140 del C.P.C., por omisión de la oportunidad para practicar la prueba pericial sobre el ADN, razón por la cual, el cargo propuesto está llamado a prosperar, circunstancia que impone casar la sentencia acusada, en orden a invalidar la actuación adelantada a partir de la fecha en que ella se profirió.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 14 de septiembre de 1999, pronunciada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la señora Gloria María Carmona Hernández, en representación de su hijo menor Alejandro Carmona Hernández, contra el señor Gabriel Restrepo Santamaría y, en sede de instancia,
RESUELVE:
1. Declarar la nulidad de la actuación que adelantó el Tribunal Superior, a partir de la fecha en que se profirió el referido fallo, inclusive.
2. En consecuencia, se ordena renovar la actuación anulada, para lo cual el Tribunal deberá adoptar todas las decisiones probatorias, de impulsión y, si fuere el caso, disciplinarias, con el fin de asegurar la comparecencia del señor Gabriel Restrepo Santamaría a la práctica de los exámenes necesarios para la realización de la prueba pericial sobre el ADN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.
3. Sin costas en el recurso de casación, por haber prosperado el cargo.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese.
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE