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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC2363-2015
Radicación N° 11001-22-10-000-2014-00381-02
(Aprobado en sesión de cuatro de marzo de dos mil quince)
Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015).-
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 1º de octubre de 2014, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por A. M. B. R., en representación de su hija menor de edad XXX, contra el Juzgado Octavo de Familia de esta ciudad, A. M. O. D., la Secretaría de Bienestar Social y la Comisaría Primera de Familia, ambas de Bogotá, a cuyo trámite fueron vinculados el Defensor de Familia y el Agente del Ministerio Público adscritos al despacho judicial acusado y la Defensora de Familia del Centro Zonal Usaquén.
1. El accionante reclama para su menor hija la protección constitucional de los derechos fundamentales a «tener una familia, un desarrollo integral de la personalidad, a un ambiente sano», y a «los consagrados en el artículo 44 de la Constitución Nacional», que aduce conculcados por las autoridades accionadas.
En consecuencia, solicita que se ordene a las autoridades acusadas, «dar cumplimiento a la sentencia de custodia compartida proferida por el Juzgado Octavo de Familia de Bogotá en el radicado No. 2009-788» (fl. 57, cdno. 1).
2. Como fundamento de su pretensión adujo, en síntesis, que en el proceso de custodia y cuidado personal que promovió en representación de su hija XXX en contra de A. M. O. D., el Juzgado Octavo de Familia de Bogotá mediante proveído del 16 de febrero de 2010, aprobó el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes, disponiendo, entre otros, dejar la custodia de la menor en cabeza de ambos progenitores.
Sostiene que en virtud de lo anterior, se resolvió que la niña permanecería un mes con él y otro con la madre, y que él continuaría con la custodia de ésta «todo el mes de febrero de este año, por consiguiente el primero de marzo la entregará a la madre y así sucesivamente. Con la salvedad que el mes de diciembre será compartido, la primera quincena con el padre y la segunda con la madre para el presente año. Para el venidero la primera mitad del referido mes lo pasará la niña con la madre y la segunda con el padre y así sucesivamente en forma alternada. En las festividades de navidad y año nuevo si la menor se encuentra en esta ciudad podrá ser visitada en el día por el otro padre».
Refiere que lo acordado no se ha cumplido por la madre de la menor, pues desde el 17 de mayo de 2013 fecha en que él le hizo entrega de la niña a aquélla, no se le ha permitido tener ningún contacto físico ni telefónico con ella.
Expone que el día 23 de ese mismo mes y año, A. M. O. D. presentó querella de medida de protección en su contra y a favor de la menor ante la Comisaría Primera de Familia de Usaquén II de Bogotá, donde el 17 de junio siguiente se accedió a lo pretendido, conminándolo a «cesar de inmediato y sin ninguna condición todo acto de provocación, agresión, intimidación, amenaza, agravio [o cualquier] otro acto que cause daño tanto físico como emocional a la niña (…), en lugar de vivienda o habitación o en cualquier lugar donde ella se encuentre», decisión que fue confirmada por el Juzgado Dieciséis de Familia de la misma ciudad en providencia de 20 de agosto de 2013, al desatar la apelación interpuesta.
Afirma que en el mes de noviembre de la misma data, la progenitora, en nombre de su hija, promovió proceso de privación de la patria potestad en su contra, el que correspondió conocer al Juzgado Veintiuno de Familia de esta ciudad, quien el 19 de junio de 2014 profirió fallo mediante el cual negó las pretensiones, decisión que fue apelada por la actora.
Señala que la madre de la menor viene saturando a los operadores judiciales y administrativos denunciando hechos irreales y falsos con el único propósito de suplantar la figura del padre por la del padrastro, arrebatarle a su hija y establecerla en otro país lejos de su alcance.
Asevera que la madre le ha «deformado» la personalidad y el desarrollo a la menor pues le ha inculcado que el padre es un maltratador, de tal suerte que los comportamientos y actitudes negativas de la niña hacía él son inducidos o manipulaciones de la progenitora, tal y como lo advirtió el juez del conocimiento del último litigio referido.
Finalmente aseveró, que desde la fecha en que la señora O. D. comenzó a incumplir la sentencia de custodia compartida, acudió al juzgado como a la comisaría de familia con el fin de que se le protegieran sus derechos y los de su hija, para lo cual radicó sendas peticiones en ese sentido sin que a la fecha haya sido posible obtener una respuesta afirmativa (fls. 50 a 58, cdno. 1).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
La Comisaria de Familia acusada expresó, que en el fallo de medida de protección no se limitaron los derechos que el progenitor tiene sobre su hija menor de edad, pues tuvo como finalidad evitar la repetición de conductas violentas del padre hacía la menor; que los memoriales presentados por el actor han sido resueltos oportunamente, al punto que se convocó a los padres para que resolvieran pacíficamente los conflictos y llegaran a acuerdos conciliatorios, sensibilizándolos sobre la necesidad de que el grupo familiar asistiera a proceso terapéutico con apoyo del equipo interdisciplinario de esa Comisaría. Informó que el 13 de noviembre de 2013 en audiencia de conflicto en la que participaron los padres de la menor, se les instó a cumplir con la medida de protección y a solucionar sus diferencias ante los jueces de familia como última opción (fls. 93 a 96, cdno. 1).
La Subdirectora para la Familia de la Secretaría Distrital de Integración Social pidió su desvinculación del presente trámite por ser la dependencia coordinadora de los aspectos administrativos y operativos de las Comisarías de Familia, y no tener injerencia en las decisiones que sean tomadas por estas últimas (fls. 101 a 103, cdno. 1).
La Comisaria Primera de Familia Usaquén Uno solicitó declarar la improcedencia de la acción, tras considerar que ni a ese Despacho ni a la Secretaría de Bienestar Social de Bogotá, les es dado pronunciarse respecto del fallo ejecutoriado proferido por el Juzgado Octavo de Familia de la misma ciudad dentro del proceso con radicado No. 2009-00788, por medio del cual se dejó la custodia de la menor en cabeza de ambos progenitores (fls. 288 a 290, Cit.).
El Defensor de Familia adscrito al Juzgado acusado afirmó, que en la tutela no se menciona a ese Despacho como presunto infractor de los derechos fundamentales invocados, y, que por iniciativa propia citó a los padres a audiencia para asesorarlos y orientarlos respecto de la reclamación planteada por el accionante, a la asistió únicamente éste, por lo que se le indicó que podía iniciar contra la madre denuncia por fraude a resolución judicial, ejercicio arbitrario de la custodia y solicitar incluso la privación de la patria potestad, entre otras (fls. 339 y 340, cdno.1).
A. M. O. D., en la calidad atrás citada informó, que como el actor hace 16 meses no cumple con la obligación alimentaria, le formuló demanda ejecutiva que conoce el Juzgado Octavo de Familia, así como denuncia por violencia intrafamiliar por haber reincidido en sus conductas agresivas (fls. 343 y 344, ídem.)
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 31 de julio de 2014 amparó los derechos fundamentales del accionante frente al Defensor de Familia adscrito al Juzgado Octavo de Familia de Bogotá; sin embargo, esta decisión fue anulada por esta Corporación en providencia de 8 de septiembre de 2014.
Renovada la actuación, la Sala de Decisión citada en sentencia de 1° de octubre de 2014 negó las súplicas de la tutela, tras advertir que las autoridades acusadas han adoptado las decisiones que corresponden frente a la problemática objeto de censura, y en particular sobre el cumplimiento del fallo dictado en el proceso de custodia y cuidado personal promovido por A. M. B. R. en beneficio de su hija menor de edad y en contra de A. M. O. D., pues el juzgado como los funcionarios administrativos que han intervenido en el caso han realizado seguimiento a la menor como a los padres de pretendiendo comprobar las reclamaciones que cada uno de los progenitores plantea respecto del otro.
Sostuvo que actualmente en la Defensoría de Familia Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Usaquén se encuentra en curso actuación administrativa promovida a petición del Defensor de Familia adscrito al Juzgado Octavo de Familia de Bogotá, en procura del restablecimiento de los derechos de la menor, juicio en el cual deberán adoptarse las determinaciones pertinentes en el ámbito de la competencia de ese funcionario frente al cual no puede haber intromisión por parte del juez constitucional (fls. 348 a 360, cdno. 1).
El accionante impugnó el fallo del juez constitucional de instancia, sin exponer los motivos de su inconformidad (fl. 372, ídem).
CONSIDERACIONES
1. Como es sabido, la acción de tutela es un instrumento procesal de trámite preferente y sumario, establecido por la Carta Política de 1991 con el objeto de que cada persona por sí misma o a través de apoderado o agente oficioso, pueda reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados de violación por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos taxativamente señalados por el legislador, según la facultad otorgada para ese fin por el artículo 86 de la Constitución Política Colombiana.
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y, por supuesto se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. En el caso sometido a estudio estima la Sala, que lo pretendido a través del presente mecanismo es que se ordene al Juzgado Octavo de Familia de Bogotá como a las demás autoridades acusadas, hacer cumplir el fallo de 16 de febrero de 2014 proferido por ese Despacho judicial en el proceso de custodia y cuidado personal promovido por A. M. B. R. en representación de su hija menor de edad, contra A. M. O. D., donde se aprobó el acuerdo conciliatorio al cual llegaron las partes, consistente en:
«[P]rimero. Dejar la custodia compartida de la menor XXX en cabeza de ambos progenitores, por lo tanto la misma será compartida; la niña permanecerá con su progenitora un mes y con el padre otro mes, desde el primero hasta el treinta o treinta y uno, (…). El padre continuará con la custodia de la menor todo el mes de febrero de este año, por consiguiente el primero de marzo la entregará a la madre y así sucesivamente. Con la salvedad que el mes de diciembre será compartido, la primera quincena con el padre y la segunda con la madre para el presente año. Para el venidero la primera mitad del referido mes lo pasará la niña con la madre y la segunda con el padre y así sucesivamente en forma alternada. En las festividades de navidad y año nuevo si la menor se encuentra en esta ciudad podrá ser visitada en el día por el otro padre».
«[S]egundo: Durante el tiempo que la menor permanezca con la madre podrá ser visitada y tener comunicación con el padre, lo mismo que cuando la niña se encuentre con el padre la progenitora también tendrá este derecho. Por lo tanto, el progenitor que no tenga la custodia podrá visitarla un día a la semana, recogerá a la niña en el colegio y la regresará al lugar donde viva la menor con el padre que tenga la custodia y cada quince días, estas visitas se desarrollaran desde el viernes hasta el domingo a las seis de la tarde o lunes si este último fuere festivo, las visitas para la progenitora comenzarán el 19 de los corrientes, teniendo en cuenta que el padre cuidará a su hija durante todo el mes de febrero» (fls. 2 y 3, cdno. 1).
3. Resulta indudable que la anterior determinación viene siendo incumplida por A. M. O. D., progenitora de la menor de edad, y que la Comisaría Primera de Familia Usaquén I y el Defensor de Familia adscrito al Juzgado acusado, han adelantado los trámites administrativos pertinentes para lograr que la demandada acate el acuerdo conciliatorio a que llegó con el accionante A. M. B. R. pero todo ello ha sido en vano, porque ella se ha negado a hacer entrega de la niña para que éste comparta el mes que le corresponde.
Prueba de ello son las varias visitas de seguimiento a la niña como a los padres que realizó la Trabajadora Social de la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Usaquén para verificar «el cumplimiento de la conciliación respecto de la custodia y visitas de la menor», habiendo concluido que «no se esta[ba] dando cumplimiento a lo ordenado en el acta de conciliación referente a custodia y visitas», informe que se dejó a disposición del Defensor de Familia adscrito al despacho, quien programó cita de seguimiento para el 13 de febrero de 2014 a la que no asistió la progenitora.
Por otra parte, como la Psicóloga de Seguimiento de la Secretaría de Integración Social de esta ciudad, efectuó visitas a los establecimientos educativos donde la niña cursó estudios, se logró establecer lo siguiente:
«(…) teniendo en cuenta las tres visitas realizadas donde se ha podido establecer que la señora A. O. no permite un contacto de la niña con el padre, donde toma decisiones sin consultarle a éste sobre la niña, donde hay denuncias en contra de la señora y donde ha sido requerida por la Defensora de Familia, el caso se podrá en conocimiento de la Comisaría de Familia de Usaquén 2 para tomar decisiones sobre el presente caso».
También está demostrado que el accionante puso en conocimiento del Juzgado querellado la problemática suscitada por la demandada y le solicitó hacer cumplir la decisión en comento, para lo cual dispuso correr traslado de la petición al Defensor de Familia adscrito a ese Despacho a fin de que adoptara las medidas pertinentes, cuando era su deber resolverlo directamente porque se trataba de un tema íntimamente ligado con la providencia que definió el conflicto de intereses, esto es, el incumplimiento del fallo por uno de los sujetos procesales.
4. Sin embargo, el amparo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto en esta instancia tuvo operatividad el fenómeno de la carencia de objeto por hecho superado, el cual se encuentra regulado en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, al señalar que «[S]i, estando en curso la tutela, se dictare resolución administrativa o judicial que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes», y tiene lugar cuando la presunta conducta violatoria de la garantía reclamada ha cesado o también cuando ha sido corregida o enmendada.
En efecto, de la revisión a que se sometió el proceso debatido de custodia y cuidado personal con radicado 2009-788, al que se le acumuló la demanda ejecutiva de alimentos (radicación 2014-620) que inició la progenitora de la niña, se observa que los sujetos procesales llegaron a un acuerdo conciliatorio respecto del juicio ejecutivo de alimentos y los trámites que se adelantan en la Comisaría de Familia y ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y aun cuando no se menciona de manera expresa el asunto de custodia no cabe duda que lo acordado también lo incluye, porque con ese arreglo las partes en conflicto zanjaron de momento sus diferencias en relación con la custodia y cuidado personal de la menor -situación que dio origen a la presente acción de tutela-, la cuota alimentaria en relación con la vivienda, el vestuario, la salud y la educación de ésta, así como también la reglamentación de visitas respecto de la hija en común, para al final convenir la terminación de «todos los procesos» que uno y otro promovieron.
Ciertamente, en dicho pacto que se plasmó en documento privado que rubricaron ambos padres el 13 de enero de 2015 con autenticación de sus firmas el mismo día, se manifestó que «el presente convenio entre la señora A. M. O. D. y el señor A. M. B. R. (…), actuando en calidad de padres de la menor XXX, la cual cuenta actualmente con 09 años, con el propósito de finalizar los conflictos presentados y de dar por terminado el proceso que se lleva a cabo en el Juzgado 08 de Familia de Bogotá bajo el radicado Nº 11001-311-0008-2014-0062-00 procesos que se adelantan en la Comisaría de Familia y ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para una mejor solución los padres acuerdan lo siguiente:
«1.CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. La custodia y el cuidado personal de la menor (…) será ejercida por la madre A. M. O. D., quien se compromete a proporcionarle el debido cuidado y su formación integral, en lo relacionado con educación, buenos hábitos morales, salud, cuidado de ropas, normas de convivencia, a tener toda la comunicación con su padre cuando la menor lo requiera o el padre lo requiera y en general a brindarle todas las atenciones necesarias para su desarrollo integral.
«(…) RESPETO Y COMUNICACIÓN: Los padres de la menor es decir la señora A. M. O. D. y el señor A. M. B. R., se comprometen a respetarse uno al otro, a inculcar el respeto hacia el otro y su familia y proporcionarle todo para su formación a su menor hija ya sea en: lo familiar, económico, social y demás que se requiera en el caso del padre, se mantendrá la comunicación constante sin restricción alguna, teniendo en cuenta la diferencia en el horario, que se permita las visitas al lugar de residencia de la menor sin restricciones ni impedimentos ya sea en España, Colombia y otro lugar y a garantizar una comunicación entre padre e hija por otros medios como por vía telefónica, o chat y otro medio electrónico cuando estos no estén juntos.
«REGLAMENTACIÓN DE VISITAS: Acuerdan los padres de la menor (…), el padre puede visitar a la menor en cualquier momento a la menor en España. En igual sentido han acordado los padres de la menor, que la menor conviva o reciba visita de su padre durante sus períodos vacacionales, ya sea en España o Colombia. Las fechas especiales de la época decembrina serán disfrutadas con la menor por cada uno de sus padres de manera alterna, es decir, un año con la madre y el año siguiente con el padre por ejemplo, pero lo anterior, no modifica el derecho del padre a compartir con la menor de manera directa y personal todos los años. Para efectos de lo anterior, han acordado que la época decembrina 2015, la menor comparta con su madre A. M. O. Igualmente la madre podrá viajar dentro y fuera de España el cual el padre se compromete a los permisos necesarios si fueren requeridos.
«TERMINACIÓN DE LOS PROCESOS JUDICIALES. Una vez suscrito el presente documento, la madre de la menor se compromete dentro de los dos siguientes a la fecha de la firma del presente, a dar por terminado todos los procesos judiciales o trámites administrativos que se hayan iniciado en contra del padre de la menor. Así mismo, esta obligación recae sobre el padre» (fls. 135 a 138, cdno. original proceso).
5. Así las cosas, no cabe duda que se configuró la figura procesal de la carencia de objeto, sobre la cual la Sala de vieja data ha indicado, que la tutela pierde su eficacia o razón de ser,
«bien porque cesó la conducta violatoria, dejó de tener vigencia o aplicación el acto que vulneró el derecho, o se realizó la actividad cuya omisión constituía desconocimiento del mismo, se pierde el motivo del amparo, de ahí que no tendría objeto impartir alguna orden, porque aquella caería en el vacío. Ante este panorama, el juzgador no puede más que declarar la carencia de objeto de la actuación constitucional» (CSJ STC, 21 jun. 2012, rad. 2012-00121-01, reiterada en CSJ STC, 3 dic. 2013, rad. 2013-00300-01).
Asimismo, se ha precisado que «emerge una carencia actual de objeto del auxilio, en la medida en que existe plena certeza de que el fin último perseguido con éste fue cumplido, no siendo dable impartir una orden en la forma solicitada, cuando la irregularidad referida es a la fecha inexistente» (CSJ STC, 23 ene. 2012, Rad. 01602-01, reiterada en STC, 3 dic. 2013, Rad. 00300-01).
Es más, del contenido del pacto extrajudicial infiere la Corte que el señor A. M. B. R. autorizó a su hija menor de edad para que saliera del país en compañía de su progenitora A. M. O. D..
6. Estas breves consideraciones bastan para determinar que se impone confirmar el fallo impugnado, pero por los argumentos dados en esta instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Por secretaría devuélvase al juzgado de origen el expediente remitido en calidad de préstamo.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ