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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC8130-2015
Radicación n°. 15001-22-13-001-2015-00213-01
(Aprobado en sesión de diecisiete de junio de dos mil quince)
Bogotá D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 12 de mayo de 2015, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja concedió la acción de tutela promovida por Ángel Augusto Díaz Ospina en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-
ANTECEDENTES
1. El gestor demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas, dentro del concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la Carrera Administrativa del INPEC.
2. Señaló, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Fue «admitido con el número 4005 – pin 1376682084 en la convocatoria No. 132 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil para el empleo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario «INPEC»» y, cumplió «con todos los requisitos de valoración de antecedentes, aptitudes, personalidad y aprobé todos los exámenes médicos y de seguridad que se requerían para iniciar los cursos de formación y complementación», por lo que «mediante Resolución No 72 de 24 de Enero de 2013 fu[e] incluido dentro del listado de aspirantes admitido para realizar el curso de formación con el cupo 252» y, se presentó en las instalaciones de la escuela de formación ubicada en la ciudad de Funza – Cundinamarca el 6 de Febrero de 2013 (fls. 1 y 2 cdno. 1).
2.2. Mediante Resolución No. 0451 del día 22 de ese mismo mes y año, fue «excluido de la convocatoria», junto con otras 33 personas, con fundamento en el marco normativo «que establecía requisito de edad para el ingreso al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, menor de 25 años al momento del nombramiento» la cual impugnó siendo resuelto el «recurso de Apelación mediante Resolución de fecha 02 de Diciembre de 2014, cuyo fundamento reside en el contenido del artículo 119, numeral 2 del Decreto 407 de 1994 y específicamente en el numeral 2° del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil» (fl. 2 ibídem).
2.3. La Corte Constitucional «en trámite de revisión de los fallos emitidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga – Sala Cuarta de Decisión Laboral y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia profirió la sentencia No T-722 del 16 de Septiembre de 2014, dentro de la acción de tutela instaurada por DARIO FERNANDO CABEZAS MENESES resolviendo revocar la decisión que negó las pretensiones del actor y en su lugar conceder la protección de los derechos fundamentales al trabajo y al acceso y ejercicio de cargos públicos del señor CABEZAS MENESES y a su vez dejar sin efectos el numeral 2 del artículo 20 del acuerdo 168 de 2012 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y en su lugar se deberá entender que la edad límite de veinticinco años hace referencia al ingreso en calidad de alumno a la Escuela Penitenciaria Nacional» (fl. 2 cdno . 1).
2.4. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Penal, mediante sentencia proferida dentro de la acción de tutela No. 76111-22-04-003-2015-00113-00 de 9 de marzo de 2015, «protegió los derechos fundamentales a la IGUALDAD, TRABAJO Y ACCESO A CARGOS PUBLICOS de 61 personas que se encuentran en mi misma situación de hecho. Fallo que tuvo como argumento que al encontrarse los 61 accionantes en idéntica situación de hecho, frente al caso del ciudadano CABEZAS MENESES, el amparo constitucional que reclaman se torna procedente, puesto que aquellos acreditaron al momento de ser inscritos en la convocatoria 132 de 2012, tener 23 y 24 años de edad, estar en la fase dos del concurso y haber culminado las prácticas en los diferentes establecimientos carcelarios, por lo tanto debe implicárseles al igual que su referido compañero, el numeral 2 del artículo 119 del decreto 407 de 1994, haciéndose igualmente extensivo lo ordenado por la corte constitucional en la pluricitada sentencia de revisión en su numeral 2 del artículo 20 del acuerdo 168 de 2012 dictado por la CNSC» (fls. 2 y 3 ibídem).
2.5. El 15 de marzo de 2015, solicitó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga «SE EXTENDIERA EL EFECTO DE LA SENTENCIA proferida dentro de la acción de tutela No. 76111-22-04-003-2015-00113-00 el día nueve (09) de Marzo de 2015», por encontrarse en «la misma situación fáctica al haber sido excluido del proceso de selección en la convocatoria No 132 de 2012 INPEC, por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No 451 de 22 de Febrero de 2013 por los motivos que la misma contiene» (fl. 3 cdno. 1)
2.6. El 17 de marzo siguiente, dicha Corporación le negó esa solicitud por cuanto «el cuaderno original se remitió mediante oficio T-2316 de la fecha a la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, para que se surta la impugnación instaurada por el doctor VICTOR HUGO GALLEGO CRUZ, Asesor jurídico y en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con relación al fallo aludido. Por consiguiente y como quiera que dicho fallo tiene efecto inter partes, de considerar que se me están vulnerando mis derechos DEBO INSTAURAR LA RESPECTIVA TUTELA y malinterpreta mi petición en el sentido de tener en cuenta solamente la extensión de los fallos de tutela dictados en trámite de revisión», la cual ingresó el 27 de marzo del año en curso para resolver el recurso (fls. 4 y 5 ibídem).
2.7. El 17 de Febrero de 2015 la Coordinadora del Grupo Prospectiva del talento Humano del INPEC le respondió frente a su solicitud de «dejar sin efectos los actos administrativos de desvinculación que carecen de carácter jurídico normativo y en consecuencia proceder a adoptar la decisión que me permita concluir el proceso de selección y posterior nombramiento y posesión en el cargo de dragoneante del INPEC» que «quien adelanto (sic) el proceso de selección fue la CNSC y ellos como entidad participante no tienen injerencia en el mismo» (fl. 5 cdno. 1).
2.8. El 06 de Marzo de 2015, la CNSC le contestó que no accede a reintegrarlo a la convocatoria No 132 de 2012, comoquiera que «1. Los efectos de la sentencia C- 811 de 2014 son únicamente hacia el futuro y no se pueden aplicar a situaciones anteriores o consolidadas 2. Los efectos de la sentencia T -722 de 2014 son únicamente inter partes y el máximo órgano de lo constitucional no extendió el impacto de dicho proveído a otros aspirantes de la convocatoria y 3. No es competencia de la CNSC modular las providencias expedidas por los órganos judiciales, ni generar unos efectos contrarios a los definidos por la misma Corte Constitucional» (fl. 5 ibídem).
2.9. En cumplimiento a fallo de tutela, proferido por la Corte Constitucional, la CNSC mediante Resolución No 411 de 02 de marzo de la misma anualidad 2015, «resolvió conformar y adoptar la lista de elegibles con el pin No 1374176867 correspondiente a DARIO FERNANDO CABEZAS MENESES» y, con el auto 0196 del día 17 del mismo mes y año, acatando el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Buga – Sala Penal, dentro de la acción instaurada por el señor Francisco Javier Narváez Lucero y otros, «readmite a los prenombrados a la convocatoria 132 de 2013. INPEC dragoneantes, adoptando las medidas necesarias para que se incorporen a la Escuela Penitenciaria Nacional en calidad de alumno (sic) y continúen con las demás etapas de la convocatoria 132 de 2012 que no pudieron desarrollar para el momento de su exclusión» (fls. 5 y 6 ib.).
2.10. Presentó acción de tutela ante la Corte Suprema de Justicia, 2015 – 00674, «solicitando la extensión del fallo de tutela dictada por el Tribunal Superior de Buga, toda vez que se tratan de los mismos hechos y pretensiones», la que fue negada argumentando que «para reclamar la protección de las garantías constitucionales que estimo lesionadas por la actuación de aquéllas autoridades, debo incoar una acción de tutela de forma independiente» por lo que, «surge un nuevo hecho que es la orden de iniciar una acción de tutela ante el juez competente, por esa razón elevo la presente acción en busca de la protección de mis derechos fundamentales» (fl. 7 cdno. 1).
2.11. El 22 de Abril de 2015 el Tribunal Superior de Buga, profirió fallo «dentro de la acción de tutela 2015 – 00202, interpuesta por VICTOR ALFONSO PULIDO JIMENEZ contra la CNSC y el INPEC, resolvió tutelar los derechos fundamentales del actor y ordenó la inclusión de otras siete personas en idéntica situación que la mía» (fl. 7 cdno. 1).
3. Pidió, en consecuencia, se tutelen sus derechos fundamentales por encontrarse «en la misma situación fáctica de los accionantes de los fallos de tutela proferidos por el Tribunal Superior de Buga – Sala Penal, dentro de la acción instaurada por el señor FRANCISCO JAVIER NARVAEZ LUCERO Y OTROS, y la acción de tutela 2015 – 00202, interpuesta por VICTOR ALFONSO PULIDO JIMENEZ en el marco de la convocatoria 132 de 2012 – INPEC Dragoneantes» y se module su decisión en el mismo sentido de los fallos relacionados anteriormente»; se ordene a la CNSC «inaplique para mi caso el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, y ordene la readmisión a la convocatoria 132 de 2013 – adoptando las medidas necesarias para que se reincorporen a la Escuela Penitenciaria Nacional de alumnos y pueda continuar con las demás etapas de la convocatoria que no pude desarrollar al momento de mi exclusión» y, se conmine al INPEC para que «le comunique fecha y hora de carácter inmediato y urgente para presentarme en sus instalaciones y poder continuar la primera fase del curso de formación 128 de la Convocatoria 132 de 2012». (fls. 7 y 8 cdno. 1).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
1. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del amparo señalando que existe temeridad por cuanto «[m]ediante tutela de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA PENAL, bajo radicado 2015-00674, el accionante alega hechos y pretensiones que pretenden resolver lo mismo que hoy expone como objeto de la presente acción de tutela, lo que de suyo hace improcedente la actual petición de amparo, puesto que no es razonable y menos aceptable, poner a consideración nuevamente ante un despacho judicial la misma situación de salvaguarda de intereses constitucionales, como quiera que, de aceptarse la tesis contraria sería tanto como atentar contra la seguridad jurídica e ir en contravía del propósito de la acción de tutela» y por cuanto, resulta improcedente dado que, este mecanismo «no se constituye como la acción judicial procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como son el Decreto 407 de 1994 que para el momento de los hechos gozaba de plena validez, el Acuerdo 168 de fecha 21 de febrero de 2012, por el cual se reguló la Convocatoria No. 132 de 2012, la Resolución No 1879 del 21 de agosto, y la Resolución No. 2045 del 16 de septiembre de 2013».
Afirmó que, además, el actor «contó con otros mecanismos destinados a controvertir dichas determinaciones, como son la nulidad y la nulidad y restablecimiento del Derecho, consideraciones con fundamento en las cuales puede establecerse que, con la presente acción de tutela se desconoce la naturaleza subsidiaria y residual que le es propia», pero que, no solamente existe un trámite preferencial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que la oportunidad para controvertirlo a través de él se encuentra vencida, dado que la Resolución 451 de 22 de febrero de 2013 que lo excluyó del concurso le fue notificada el 22 de febrero de 2013 por lo que «se intenta revivir un proceso que finalizó y quedó en firme al haber caducado las acciones pertinentes, mediante la interposición de una acción de tutela. Esto no solo es improcedente sino que atenta contra el principio de seguridad jurídica», resaltando además que «la acción tutela de la referencia carece del requisito de procedibilidad de la inmediatez» por cuanto refiere a actuaciones administrativas adelantadas hace más de dos años.
Agregó que frente a los efectos de la sentencia C-811 de 2014 que declaró «INEXEQUIBLE la expresión “al momento del nombramiento”, contenida en el numeral 2 del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994», como regla general «las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional generan efectos ex nunc (a menos que dicho tribunal module los efectos de manera expresa), es decir, sólo se producen las consecuencias jurídicas del fallo una vez notificado el mismo. En este sentido, si bien la proposición jurídica es expulsada del ordenamiento, no se modifican las situaciones jurídicas consolidadas ni los derechos adquiridos de los particulares», pero que dicho fallo «no evidenció modulación alguna de dicha providencia diferente de la regla general, esto es, que los efectos de la decisión allí contenida se producen desde el 05 de noviembre de 2014, fecha de comunicación del aviso, razón por la cual todas aquellas situaciones jurídicas consolidadas hasta el 04 de noviembre de 2014, son inmodificables», por lo que no se puede aplicar en el presente caso, «so pena de incurrir la CNSC en una vía de hecho al omitir las reglas de aplicación de los efectos de las decisiones de constitucionalidad del ordenamiento jurídico».
Señaló que la «finalización de un concurso de méritos se predica cuando una vez superadas las etapas del mismo, la Comisión Nacional del Servicio Civil profiere las listas de elegibles, volviendo la obligación de realizar los nombramientos a la entidad nominadora, en este caso el INPEC» y que para el caso «la CNSC profirió un total de dos listas de elegibles que por decisiones judiciales fueron recompuestas» pero que finalmente, «todas las listas de elegibles fueron agotadas. Ejemplo de ello es que se profiere por la Comisión Nacional del Servido Civil la Resolución No. 1801 de 2 de septiembre de 2014 por la cual se establece el pago por uso de listas de elegibles de la Lista conformada mediante Resolución 1495 de 23 de julio de 2014, con lo que se agotaba al último elegible pendiente en orden de elegibilidad. En conclusión, las listas de elegibles de la Convocatoria 132 de 2012 fueron ejecutadas en su totalidad y agotadas por el nombramiento de todos quienes integraron las antes citadas listas».
Adujo que, en consecuencia, para la fecha de exclusión del accionante «no se había proferido la Sentencia C-811 de 2014 que aduce que para el momento de su promulgación y publicación se encontraba con plena validez la totalidad del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994».
De otra parte aseveró que los concursos de mérito «son una actividad reglada, por tanto al iniciar el proceso de selección la Comisión Nacional del Servicio Civil dio a conocer a los aspirantes las normas que regularon el desarrollo del mismo, para el caso concreto de la Convocatoria 132 de 2012 INPEC, esta se encontraba reglada por el Acuerdo 168 de 2012, acto administrativo que se constituye como la norma del concurso, conforme lo previsto en el numeral primero del artículo 31 de la ley 909 de 2004, obligando tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes».
Manifestó que dicho acto administrativo en su artículo 20 literal a, dispuso como requisitos para ser admitido al proceso «…Edad. Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles. Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la Convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: La fase de Concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será exclusivo de la Convocatoria, por no cumplir el requisitos (sic) de edad máxima para el hipotético nombramiento…»» (resaltado y subrayado del texto original).
Resaltó que se observa que «las normas encargadas de regular el proceso de selección, establecieron de manera clara y precisa las calidades y condiciones que en cada una de las etapas debían ser acreditadas por los aspirantes, condiciones que debe resaltarse son de obligatorio e íntegro cumplimiento, ya que es precisamente en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que la CNSC sin discriminación aplicó en igualdad de condiciones las normas del proceso a todos y cada uno de los aspirantes inscritos. Esta norma tuvo como fundamento el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994 que para el momento del concurso contaba con plena validez» y que, lo que el tutelante pretende a través de la acción constitucional es «desconocer las calidades y alcances establecidos desde el principio en el proceso de selección, con el fin de que se le permita hacer parte de una lista de elegibles, pese a no haber culminado el proceso de selección, conforme lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004»
Para finalizar recalcó que «la decisión de excluir al accionante del proceso de selección por haber superado el límite de edad, no constituyó una vulneración a sus derechos fundamentales, toda vez que, dicha determinación se adoptó de la exclusiva aplicación de las normas del concurso vigentes para su época, normas que cabe recordar eran plenamente conocidas por el tutelante, evidenciándose que la causal de exclusión fue objetiva, motivo por el cual el presente trámite constitucional resulta, además, improcedente», siendo que el derecho fundamental al debido proceso, sólo se vulneraría en el evento en que una vez inscrito el actor, se hubiesen modificado las reglas de juego que fueron previamente establecidas, hecho que en el caso particular no acaeció (fls. 421 a 435 cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Concedió el amparo, tras advertir que de las pruebas allegadas al expediente de tutela «se evidencia que el accionante se presentó a la Convocatoria No. 132 de 2012, siendo admitido» y que «mediante resolución No. 451 de febrero 22 de 2013, la Comisión Nacional de Servicio Civil resolvió «excluir al accionante de la convocatoria antes referida por haber cumplido 25 años de edad, encontrándose en el proceso, sin culminar las fases del mismo, condición personalísima, que hace imposible el nombramiento y posesión en el empleo de dragoneante del INPEC», acto administrativo en el que la entidad manifiesta que «el INPEC mediante oficio No. 0241 del 11 de febrero de 2013, le comunicó que 34 aspirantes (entre ellos el hoy accionante) incorporados a los cursos de complementación o formación, ya poseen 25 años cumplidos de edad, y de acuerdo al numeral 2 del artículo 199, del Decreto 407 de 1994, fijó como ingreso al servicio de custodia y vigilancia del INPEC tener más de 18 años y menos de 25 de edad, al momento de su nombramiento. Decisión confirmada por parte de la accionada -CNSC-».
Resalta que «[l[lama la atención que se haya excluido al accionante de la convocatoria estando en firme la lista de admitidos, sin verificar el cumplimiento de los requisitos antes de la publicación y sin establecer parámetros de certeza en que se llevarían a cabo cada una de las fases del concurso».
Continúa el análisis haciendo referencia a que «se tiene probado que la CNSC excluyó al señor Ángel Augusto Díaz Ospina del proceso de selección dando aplicación al numeral 2° del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 de la CNSC. Pues en la citada norma se estableció que uno de los requisitos para ser admitido en el proceso consistía en: “Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles. Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: la fase del concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será excluido de la convocatoria, por no cumplir el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento. Se entiende para efectos de este proceso, que la edad del aspirante se tiene en cuenta a partir del día de la inscripción en el proceso de selección»».
Seguidamente señaló que «aunque el criterio sea un principio objetivo, toda vez que establece un límite claro en materia de edad, y de igual forma se encuentra en la reglamentación del concurso, se entiende que este es de carácter general, es decir, que se encuentra al alcance de todas aquellas personas que en su momento se inscribieron para participar en la convocatoria No. 132 de 1012, por lo tanto previo a la inscripción los aspirantes tuvieron conocimiento de la reglamentación por la cual se regía dicha convocatoria, esto con el fin de verificar que se reunieran todos los requisitos requeridos para participar en la misma».
Advirtió que, analizado el caso, el mismo «se torna irracional como lo dijo la H. Corte Constitucional en sentencia T-722 de 2014, dado que «no existe certeza sobre el tiempo que pueda tardar la realización de cada una de las etapas del concurso, lo que implica que su cumplimiento no depende de la diligencia del aspirante, sino también de la eficiencia de la CSNC al momento de adelantar el concurso, asunto que escapa al control de los aspirantes; y, (ii) constituye una aplicación de los artículos 119, 121 y 122 del Decreto 407 de 1994 que escapa al margen de la administración pública, por la ausencia de certeza sobre la duración del concurso»», por lo que «se torna irracional que el aspirante en este caso el accionante debía de tener menos de 25 años de edad antes del nombramiento en el cargo de dragoneante, cuando no se tiene certeza de cuánto tiempo se va a demorar en llevarse a cabo cada una de las fases de la convocatoria».
Adujo que el actor «se presentó a la convocatoria No. 132 de 2012 cuando tenía veinticuatro (24) años de edad, fecha en que cumplía plenamente el requisito de la edad consagrado en el numeral 2° del artículo 20 del Acuerdo 168 de dos mil doce (2012). Sin embargo, el procesó duró aproximadamente diecinueve (19) meses, comenzó el veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012) y culminó el veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) cuando se profirió la resolución No. 2091 de 2013 «por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles, para proveer doscientas dieciocho (218) de vacantes veintiocho vacantes. Curso de formación, para el empleo de Dragoneante, código 4114 grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- ofertado de la convocatoria No. 132 de 2012″, y el accionante fue excluido del concurso el 22 de febrero de 2013, por haber cumplido veinticinco (25) años de edad antes de la culminación de la fase del concurso, y antes de estar en firme la lista de elegibles».
Para finalizar resalta que «cuando el accionante se inscribió para hacer parte dentro de la convocatoria No. 132 de 2012, tenía la edad exigida por la Comisión Nacional de Servicio Civil, por lo tanto cumplía con el requisito de edad exigido, no obstante lo que se evidencia es que no existe certeza del tiempo en que se iba a demorar en evacuarse cada una de las fases de la convocatoria, pues al no existir fecha exacta entre una y otra fase del concurso al accionante no se le puede exigir tener 25 años de edad al momento del nombramiento, toda vez que se le transgreden los derechos fundamentales al accionante al exigir unos parámetros a los aspirantes sin que la convocatoria tenga fechas exactas de cuánto tiempo se va a demorar entre cada fase del concurso»
Conforme a lo expuesto y a la sentencia T-722-2014, procedió a garantizar los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al ejercicio de cargos públicos al accionante, por lo cual inaplicó «el numeral 2° del artículo 119 del Decreto 407 de 1999 y como consecuencia de ello se ordenará a las entidades accionadas que se llame al peticionario a curso, en calidad de alumno, dentro del proceso de selección de dragoneantes iniciado por la convocatoria 132 de dos mil doce (2012). En caso de superar el curso de formación, deberá ser nombrado en período de prueba por un año, tal como lo ordena el artículo 122 del Decreto 407 de 1999» (fls. 510 a 525 cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló la Comisión Nacional de Servicio Civil con fundamento en similares argumentos a los expuestos en la contestación del libelo y señalando que el 28 de abril de 2015 esta Corporación, al examinar un tema de igual jaez, con Radicado No. 5292-2015, dentro de la acción de tutela promovida por el apoderado judicial de FRANCISCO JAVIER NARVÁEZ LUCERO y otros en contra suya y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, consideró que «debía revocar el fallo de primera instancia y en su lugar negar por improcedente el amparo constitucional invocado por los accionantes, ante la carencia actual de objeto», dada «la prohibición de dar efectos retroactivos a una sentencia de constitucionalidad por parte del Juez de Tutela, lo que quiere significar que no es posible aplicar al presente caso la decisión contenida en la Sentencia C-811/14»; que por tanto, «no podía el Tribunal Superior de Buga, aplicar la decisión CC C-811/14 mediante la cual el Alto Tribunal excluyó del ordenamiento jurídico la frase «al momento de su nombramiento», contenida en el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1194, pues la Corte Constitucional nada dijo frente a que el decisum de tal sentencia tuviera efectos retroactivos. Por lo tanto, antes de la fecha en que fue proferida esa determinación en sede de constitucionalidad, el citado artículo del Decreto Ley en comento se encontraba ajustado a la Constitución y fue debidamente aplicado a los accionante en cada caso concreto.»»
Señaló que, asimismo dicha Colegiatura consideró que «la orden de vincular a los aspirantes excluidos de la Convocatoria No. 132 de 2012 resultaría inane» dado que «en la actualidad, las 718 vacantes disponibles para el concurso de méritos regulado bajo la convocatoria 132 de 2012, fueron ocupadas en su totalidad», por tanto, de «ordenarse en reingreso de los actores al concurso, ellos implicaría transgredir los derechos adquiridos al debido proceso y al trabajo de quienes ya superaron la fase del curso y el período de prueba siendo designados como dragoneantes, personas que, al igual que los libelistas, se sometieron a las reglas fijadas en la Convocatoria 132 de 2012 y las superaron a cabalidad» y que, «[c]omo se dijo anteriormente, el contrato suscrito para la realización de la convocatoria 132 de 2012 ya fue liquidado y el presupuesto para ella agotado en su totalidad».
Que por tanto, «[a]cceder al amparo invocado, podría implicar que la orden constitucional impartida devenga inane, pues la falta de presupuesto para vincular a los aspirantes excluidos de tal convocatoria, cuestión sustentada por la CNSC en la alzada, llevaría necesariamente al juez de tutela ordenar al Ejecutivo la adición de las partidas presupuéstales correspondientes para cumplir la orden y revivir un contrato que ya culminó. El tal proceder, suplantaría el Poder Judicial al Ejecutivo como ordenador y administrador del gasto público, desconociendo con ello el principio de separación de poderes constitucionalmente consagrado» y que, así, «[c]olige la Sala entonces que en el caso se presenta el fenómeno definido por la jurisprudencia constitucional como la «carencia actual de objeto», que tiene como característica esencial que ¡a orden del juez de tutela «no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío»» .
Con fundamento en lo anterior insiste en que «para el sub examine, no existe derecho alguno que amparar, toda vez que los fallos que los accionantes pretenden, les sean aplicados al caso concreto, fueron proferidos con posterioridad a la ocurrencia del hecho que originó la presente acción, situación que permite prever que no resulta procedente acceder a dicha petición, en la medida en que las sentencias de constitucional no gozan de efectos retroactivos, enfatizando adicionalmente que de proferir una orden en el sentido de incluir a los actores a la Convocatoria No. 132 de 2012, la misma resultaría inane, dado que ese proceso de selección se encuentra finalizado, el contrato suscrito ya fue liquidado y el presupuesto para ella agotado en su totalidad» (fls. 752 a 767 cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. Lo primero que advierte la Sala es que la interposición del presente mecanismo de resguardo no comporta visos de temeridad que deban ser reprochados de cara al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 por cuanto si bien, en pretérita oportunidad el querellante formuló otra acción constitucional de la misma naturaleza por los mismos hechos, ante la Sala Penal de esta Corporación, lo cierto es que no se estudió de fondo, por haberse apreciado que «para reclamar la protección de las garantías constitucionales que estima lesionadas por la actuación de aquellas autoridades, debe incoar una acción de tutela de forma independiente» (Providencia de 23 de abril de 2015 Radicado 79196) .
2. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que la acción de tutela fue instituida como una herramienta extraordinaria para el resguardo inmediato de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en aquellos eventos previstos en la ley; del mismo modo, ha definido que «si bien la misma tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia» (CSJ STC 9 Dic. 2011, rad. N°. 02372-01).
3. Observada la inconformidad planteada, es evidente que el reclamante, procura por esta vía constitucional se inaplique para su caso el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, por encontrarse en la misma situación de los accionantes de los fallos de tutela proferidos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, instauradas por Francisco Javier Narváez Lucero y otros y, por Víctor Alfonso Pulido Jiménez, con radicados 2015-00113 y 2015-00202, y, en consecuencia, se ordene su readmisión a la convocatoria No132 de 2013 (sic) – INPEC Dragoneantes.
4. Analizado lo anteriormente reseñado, advierte la Corte que el amparo resulta improcedente, habida consideración que en el presente caso se presenta el fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado, pues existe en el asunto una situación particular definitiva y consolidada, dado que «las listas de elegibles de la Convocatoria 132 de 2012 fueron ejecutadas en su totalidad y agotadas por el nombramiento de todos quienes integraron las antes citadas listas».
En este sentido ha dicho esta Colegiatura que:
«…como quiera que ya se conformó el registro de elegibles, cualquier orden que el juez de Juez de Tutela impartiera a ese respecto carecería de objeto actual, lo que constituye un hecho consumado que a voces del numeral 4° del Artículo 6° del decreto 2591 de 1991 también hace improcedente la presente acción (CSJ STC 10 Sep. 2012, Rad. 2012-00235-01).
5. Ahora bien, frente al tópico relativo a dar igual tratamiento de los accionantes de los fallos de tutela proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga instauradas por Francisco Javier Narváez Lucero y otros, y por Víctor Alfonso Pulido Jiménez, con radicados 2015-00113 y 2015-00202, se observa que la situación jurídica que allí se había creado desapareció por cuanto la Sala Penal de la Corte con sentencia de 28 de abril de 2015 revocó «el fallo proferido el 9 de marzo de 2015 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, mediante el cual concedió el amparo constitucional invocado por el apoderado judicial de FRANCISCO JAVIER NARVÁEZ LUCERO y 60 personas más, en la demanda de tutela formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO» y negó «por improcedente, el amparo constitucional invocado por los accionantes, ante la carencia actual de objeto». Así mismo, con decisión de 4 de junio de 2015, radicado No. 79854 infirmó el «fallo proferido el 22 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga» y, en su lugar resolvió, «NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela que mediante apoderado promovieron los ciudadanos VÍCTOR ALFONSO PULIDO JIMÉNEZ, EWIN DEIVIS LA ROTTA LARGO, ORBEY GUTIERREZ TOVAR, ÁLVARO CASTRO QUINAYAS, YORMAN ENRIQUE ASENCIO RODRÍGUEZ y LUIS HUMBERTO RIVERA VARGAS» (resaltado del texto).
6. Por lo demás, en cuanto a la invocación de que se tenga en cuenta lo dispuesto en la Sentencia T-722 de 16 de septiembre de 2014, baste advertir que los fallos de tutela producen efectos inter partes, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional al señalar que “la tutela es un mecanismo que se activa exclusivamente a título individual y la decisión que se adopta tiene efectos entre las partes que concurrieron al proceso y no generales, esto es, en relación con otras personas que eventualmente puedan encontrarse en la misma situación” (Sentencia de 6 de noviembre de 1998, Exp. T. N°. 173563); amén que cuando se promovió aquella petición de amparo aún se encontraba en proceso el concurso correspondiente a la Convocatoria No. 132 de 2012, lo que no sucede en este caso, pues «se profirieron listas de elegibles hasta el 29 de julio de 2014» y, se autorizó «el último uso a través de la Resolución No. 1811 de 2 de septiembre de 2014» (fl. 426 cdno.1).
7. De conformidad con lo discurrido, se revocará el fallo proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del distrito Judicial de Tunja y, en su lugar, se negará por improcedente el amparo constitucional invocado por Ángel Augusto Díaz Ospina.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas y, en su lugar, NIEGA, por improcedente, el amparo constitucional invocado por Ángel Augusto Díaz Ospina, ante la carencia actual de objeto.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
(Con impedimento)