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Radicación n.° 08001-22-13-000-2015-00321-01
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC12411-2015
Radicación n.° 08001-22-13-000-2015-00321-01
(Aprobado en sesión de nueve de septiembre de dos mil quince)
Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 21 de julio de 2015, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla negó la acción de tutela promovida por Jorge Arturo Rivera Tejada en calidad de agente oficioso de la menor ZZ1, en contra del Ministerio de Defensa, Tesorería o Pagaduría de las Fuerzas Armadas, Dirección de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Armadas, Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía -CAPROVIMPO, vinculándose a Olga Rivera Tejada, Vairoshama Olmos Ortegón, Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sabanalarga, Procurador 5 Judicial II de Familia y Defensor de Familia.
ANTECEDENTES
1. El gestor demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y móvil, educación, dignidad humana y confianza legítima, presuntamente vulnerados por las entidades acusadas.
2. Señaló, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1.- La señora Olga Rivera Tejada presentó demanda de alimentos contra Vairoshama Olmos Ortegón para que se tase la cuota de alimentos a favor de la niña [ZZ], que fue admitida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Sabanalarga el 4 de diciembre de 2012 (fl. 1 cdno. 1).
2.2.- Mediante oficio N.° 0712 de 27 de junio de 2013, radicado el 11 de julio siguiente, dicho estrado judicial le solicitó «al Tesorero Y/O Pagador De La Escuela De Infantería Cantón Norte De Las Fuerzas Militares De Colombia que certifique si el señor contra VAIROSHAMA OLMOS ORTEGÓN se encuentra vinculado a las fuerzas militares, a cuánto asciende su salario y demás prestaciones legales y extralegales en caso afirmativo se ordena fijar como alimentos provisionales el 20%, del salario, demás prestaciones legales y extralegales, como también al 100% del subsidio familiar que recibe el señor OLMOS ORTEG[Ó]N, los cuales deberán ser descontados por el tesorero y/o pagador, de dicha entidad y consignados a las órdenes de este juzgado» (fl. 1 ibíd.).
2.3.- El primer título que recibe la demandante «tiene fecha 13 de noviembre del 2013, es decir la entidad omitió hacer los descuentos en los meses de JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE Y OCTUBRE DEL 2013» lo cual «fue una omisión grave en perjuicio de los derechos de un menor de edad, por dicha razón el ejército nacional está obligado a responder por su error» (fl. 1 cdno. 1).
2.4.- En sentencia de 29 de noviembre de 2013 juzgado resuelve fijar «como cuota alimentaria a cargo del señor VAIROSHAMMA OLMOS ORTEGON y a favor su hija la niña [ZZ] la suma equivalente al 25% del salario, primas de junio y diciembre y demás prestaciones sociales devengadas por [é]l […], como miembro activo de las Fuerzas Militares de Colombia, así mismo el 100% del Subsidio Familiar que le corresponda a la niña alimentaria. Dichas sumas deberán ser descontadas directamente por el cajero y/o pagador de la referida entidad y consignada[s] el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA […] a órdenes de este juzgado» (fls 1 y 2 ibíd.).
2.5.- El 13 de noviembre del 2013 el Jefe de Procesamiento Nomina Ejército Nacional manifestó que «dio estricto cumplimiento a la medida decretada por su despacho a partir de la nómina de septiembre del 2013» y, el segundo depósito que recibe «mi hermana OLGA RIVERA TEJADA tiene fecha de diciembre 10 del 2013» y el tercero de «16 de enero de 2013 [sic]» (fl. 2 ib.).
2.6.- Con memorial radicado el 15 de enero de 2014 se le da a conocer al juez que el alimentante «pidió la baja en el ejército, se le solicita al despacho que impida la salida del país del demandado, sin embargo el despacho mediante providencia de fecha 27 de enero del 2014 no accede a restringir[la]» (fl. 2 ib.).
2.7.- El 23 de enero de 2014 el Jefe de Procesamiento Nómina Ejército Nacional solicitó al juzgado le informe si la orden de embargo se encuentra vigente y si cobija las prestaciones sociales y en qué porcentaje, «con el fin de dar trámite al proceso administrativo de liquidación de Cesantías Definitivas por retiro de la institución» y, el despacho con auto de 20 de febrero siguiente dispuso hacerle saber que «la orden de embargo se encuentra vigente en cuantía del 25%, del salario, primas de junio y diciembre y demás prestaciones sociales devengadas por el señor VAIROSHAMMA OLMOS ORTEGON así mismo el 100% del subsidio Familiar que le corresponda a la niña alimentaria, razón por la cual sin mayores dilaciones debe proceder de manera inmediata a su aplicación so pena de ser sancionado conforme del Art. 39 del C.P.C. y del 130 del C.I.A.» (fl. 2 cdno. 1).
2.8.- A solicitud de parte el funcionario judicial emite las providencias de 15 de mayo y 4 de junio de esa anualidad requiriendo «al Subdirector y Ordenador del Gasto DIPSO del EJERCITO NACIONAL, a fin de que informe donde fueron consignados los dineros por concepto de cuota alimentaria a favor de la menor […] que corresponden al descuento aplicado sobre las cesantías y demás conceptos que comprendan la liquidación definitiva a que tuvo derecho el señor en ocasión de su desvinculación de dicha institución» y, hace extensiva la medida de embargo a CAPROVIMPO (fl. 3 ib.).
2.9.- El 17 de junio posterior dicha caja informó al estrado judicial que «procede a bloquear de manera preventiva el saldo por concepto de Cesantías, en esperas de que se le indique como proceder», por lo cual, en proveído de 26 de enero del 2015 el operador de justicia dispone comunicar a la mencionada entidad que «si el saldo en mención corresponde al embargo de alimentos decretado por este despacho en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013 […], suma esta que deberá ser consignada a órdenes de este juzgado y a nombre de la madre y representante legal de la niña» (fls. 3 y 4 cdno. 1).
2.10.- El 12 de febrero de 2015 la líder encargada de Grupo de Administración de Cuentas Individuales informó que «con el propósito de evitar retenciones excesivas, se ofició a prestaciones sociales mediante GADCI-201500004572 solicitando copia del antecedente prestacional para verificar los pagos realizados por ellos, una vez tengamos dicha información se procederá de conformidad y se le informará al despacho» y, el 25 de marzo siguiente señaló que «de acuerdo al antecedente prestacional remitido por el Ejército Nacional el 17 de marzo de 2015, sé que fue directamente la fuerza quien realizó el descuento del 25% de las prestaciones a favor de la demandante» y que «procede a desbloquear la cuenta individual quedando los dineros a disposición del mismo quien podrá hacer uso de ellos cuando él lo requiera, previo cumplimiento de los requisitos de ley que lo autorizan para tal fin» (fl. 4 ibíd.).
2.11.- En comunicación de 17 de junio de 2014 CAPROVIMCO indicó que la suma retenida correspondiente al 25% es de $l’503.410,03 y, al comunicarse en repetidas ocasiones la señora Olga Rivera Tejada a las líneas de atención de la caja, le indican que «allá existe un saldo pero que no entendieron del todo la orden impartida por el juzgado por lo cual le sacaron el 25% al 25% de lo descontado»; por tal equivocación «tiene retenidos unos dineros de manera irregular afectando de esa forma el sustento de la menor de 6 años» (fl. 5 ib.).
3. Pidió, conforme a lo relatado, ordenar a las Fuerzas Militares de Colombia que por medio de la Dirección de Prestaciones Sociales de esa entidad «proceda de manera inmediata a cancelar la retención de las cuotas alimentarias que omitió hacer a favor de la menor [ZZ] en los meses julio, agosto, septiembre y octubre del 2013»; a CAPROVIMCO «que de manera inmediata sin más dilaciones ni solicitud de explicaciones improcedentes, proceda a consignar a favor de la señora OLGA RIVERA TEJADA la totalidad de los dineros que le corresponden a la niña [ZZ]»; y, al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sabanalarga que «ejecute las sanciones y medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de sus disposiciones y la no vulneración de los derechos fundamentales de la menor accionante» (fl. 6 cdno. 1).
4. Mediante proveído de 7 de julio de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla admitió la solicitud de protección y, el día 21 del mismo mes y año negó el amparo rogado, el que fue impugnado por la actora.
RESPUESTA DE ACCIONADOS Y VINCULADOS
1.- El funcionario de circuito señaló, en síntesis, que «el Despacho ha procedido de acuerdo a lo[s] lineamientos legales, dando cumplimiento al pago de la cuota alimentaria fijada mediante sentencia de fecha 23 de noviembre de 2013, además ha realizado los requerimientos necesarios a las Fuerzas Militares para que los dineros potr [sic] conceptos de cesantías retenidos al señor Vairoshama Olmos Ortegón sean entregados a la niña [ZZ], a través de su señora madre, por encontrarse vigente la cuota alimentaria fijada a favor de la menor dentro del proceso de alimentos de menores radicado bajo el No. 00423-2012, medidas adoptadas para proteger los derechos fundamentales de la niña, tales como los alimentos, vida digna y demás derechos conexos que se encuentran en cabeza de la niña [ZZ]» por lo cual solicitó se le desvincule de la acción de tutela (fls. 42 y 43 cdno 1).
2.- El Jefe de la oficina Asesora Jurídica de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía adujo que esa caja no ha incurrido en ninguna vulneración de los derechos fundamentales que aduce el actor en su escrito tutelar. Para el efecto señaló que el 12 de diciembre de 2013 canceló según «[f]ormulario único de Pago No. 78742 de 28 de junio de 2013 el saldo de su cuenta individual de ahorro por valor de 6.494.816,81, al señor VAIROSHAMMA OLMOS FIGEROA documento que fue radicado con No. 20130155657 de 3 de febrero de 2014» y, con «[f]ormulario único de Pago No. 113579 de 28 de junio de 2013 y Comprobante de Pago No. 10784 y Autorización No. 10394 de 28 de febrero de 2014, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía canceló a favor del señor VAIROSHAMMA OLMOS ORTEGÓN la suma de 9.519.847,64, documento radicado con No. 20140021730, anexando la Resolución No. 170281 de 18 de febrero 2014 que ordenó pagar a cargo del presupuesto del Ejército Nacional la suma de 8.788.687 más 1.985.839 por concepto de causaciones de prestaciones sociales».
Manifestó que el juzgado «ordenó el 4 de junio de 2014 hacer extensiva la medida de embargo en providencia de 29 de noviembre de 2013, y en consecuencia decretó el embargo y retención del 25 % del salario, primas de junio y diciembre, y demás prestaciones legales y extralegales a que tenga derecho el demandado, sumas que deberán ser descontadas directamente por el pagador y consignadas en el Banco Agrario de Colombia», por lo cual, el 17 de junio de 2014, le «indicó el bloqueo realizado al saldo de la cuenta del señor VAIROSHAMMA OLMOS ORTEGÓN, por concepto de cesantías, por valor de 1.503.410,03 a la espera de que el despacho señale cómo proceder» y el 5 de febrero de 2015 el despacho le comunicó a CajaHonor que «si el saldo bloqueado corresponde al 25 % de las prestaciones devengadas del señor VAIROSHAMMA OLMOS ORTEGÓN decretada el 29 de febrero de 2013, suma que deberá ser consignada a orden del despacho judicial en el Banco Agrario de Colombia a favor de la señora OLGA RIVERA TEJADA».
Aludió que el 17 de marzo del año en curso el Ejército Nacional «envío a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía el expediente del señor VAIROSHAMMA OLMOS ORTEGÓN»; entonces, el día 25 del mismo mes y año «envío al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sabanalarga Oficio No. GADCI-201500009048, informando que de acuerdo al antecedente prestacional remitido por el Ejército Nacional el 17 de marzo de 2015, se evidencia que fue directamente la Fuerza quien realizó el descuento del 25 % de las prestaciones a favor de la demandante. Por lo anterior, se desbloqueó la cuenta individual quedando los dineros a disposición del afiliado, quien podrá disponer de ellos cuando a bien tenga, previo cumplimiento de los requisitos de ley para tal fin».
Sostuvo que el 23 de abril de 2015 el estrado judicial le comunicó a la caja el fallo del proceso ordinario de alimentos que ordenó: «Oficiar a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía – Grupo Administración de Cuentas Individuales del Ministerio de Defensa, a fin de que proceda a consignar los dineros mencionados en el Oficio No. GADCI-201500009048 de 25 de marzo de 2015, en el Banco Agrario de Colombia, casilla 1, a órdenes de este juzgado y a nombre de la madre y representante legal de la niña [ZZ], señora OLGA STELLA RIVERA TEJADA identificada con CC 1042.421.961, de conformidad con lo ordenado en sentencia de 29 de noviembre de 2013», frente a lo cual, le informó al operador de justicia que «mediante el Oficio 688 de 17 de abril de 2015, procedió a efectuar un pago a órdenes del Juzgado y a favor de la señora Olga Rivera Tejada, por la suma de 654.855,13, y el resto del dinero se encuentra en la cuenta individual del señor, y es dinero del cual puede hacer uso cuando a bien tenga, previo el cumplimiento de los requisitos legales».
Reiteró así que «en atención a que el Ejército Nacional realizó el descuento correspondiente del 25 %, según consta en la Certificación de Antecedentes Prestaciones del señor VAIROSHAMMA OLMOS ORTEGÓN, y el embargo de 498.459 de las cesantías; CajaHonor realizó el descuento de 25 % sobre las cesantías, debido a que se actualizó la medida de embargo sobre las cesantías por medio del fallo del proceso de alimentos proferido por el Juzgado Promiscuo de Sabanalarga y notificado el 23 de abril del año en curso; tal como consta en el Oficio No. 20150018695 de 5 de febrero de 2015, por medio del cual el Juzgado Promiscuo de Familia de Sabanalarga comunica a CajaHonor el fallo proferido dentro del proceso de alimentos […]; razón por la cual es falsa la afirmación de la tutelante de que CajaHonor sacó el 25 % del 25 % de las cesantías liquidadas por la Unidad Ejecutora».
Conforme a lo anterior, concluyó que no vulneró derecho fundamental alguno, haciendo énfasis en que la orden impartida por el juzgado de manera inmediata, «incluso con anterioridad al pronunciamiento del despacho, la Entidad envió solicitud al Jefe de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante Oficio No. GADCI-20150004572 el 12 de febrero del año en curso, con el fin de conocer de primera mano el expediente prestacional del señor VAIROSHAMMA OLMOS ORTEGÓN y poder realizar el bloqueo y posterior pago a favor del Juzgado Promiscuo de Familia de Sabanalarga, tal como lo realizó el 8 de mayo de 2015, respecto al 25 % de las cesantías del señor Olmos Ortegón»
De otro lado expresó que la actora «cuenta con otros mecanismos procesales para elevar la petición contenida en el escrito tutelar como lo es el incidente de solidaridad» y que no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable, por lo cual solicita se le desvincule de la presente acción de tutela (fl. 51 a 60 cdno. 1).
3.- El Director de Prestaciones Sociales del Ejército señaló que el retiro del señor Olmos Ortegón Vairoshamma se produjo el 3 de diciembre de 2013 y que en el tiempo que estuvo activo se realizó «la deducción de embargo, por lo establecido en la hoja de servicios» y, para su retiro «realizó lo de su función, liquidando Prestaciones Sociales por medio de resolución No 170281 del 18 de febrero de 2014, con fundamento en el expediente No 207958 de 2013 y se puede evidenciar el descuento que se produjo por despachos judiciales; JUZGADO PROMISCUO DE SABANALARGA» y, atendiendo la competencia de la Caja de Vivienda Militar y de Policía establecida en la Ley 973 de 2005 «se giró a la mencionada caja» (fl. 61 a 65 ibíd.).
4.- El procurador 5 Judicial II de Familia de Barranquilla solicitó, en síntesis, que «conforme con el artículo 44 de la Constitución Política de 1991, los principios orientadores de la Ley 1098 de 2006, entre otras disposiciones que garantizan el derecho fundamental de alimentos, permita agilizar la entrega de los dineros que se encuentren a favor de [ZZ] en el evento que se pruebe que estos han sido retenidos sin razón alguna» (fls. 66 a 68 ib.).
5.- Intempestivamente, el Jefe de Nóminas del Ejército adujo que esa sección «es la dependencia competente de dar estricto cumplimiento a las medidas judiciales de embargos decretadas en contra del salario del Personal de la Institución, por los Jueces de la República en el ejercicio de la Administración de Justicia» y que «auditado el proceso de embargos se detectó que esta dependencia, a partir de la nómina del mes de OCTUBRE del año 2013, dio estricto cumplimiento a la providencia judicial No. 712 decretada por el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA 1 DE SABANALARGA (ATLANTICO), por medio de la cual se ordena la retención del 25% del salario y primas devengadas pro el señor VAIROSHAMMA OLMOS ORTEGÓN», debido a que «una vez verificado el sistema de documentación ORFEO la providencia judicial No. 712 fue recibida el día 4 de Septiembre de 2013, momento en el cual la nómina de mencionado mes ya se encontraba cerrada para el registro de la novedad de embargo» y que «se retuvo hasta el mes de NOVIEMBRE de 2013, por cuanto el demandado fue retirado de la Institución a través de la Resolución No. 2885 del 03 de Diciembre del año 2013 por la causal de SOLICITUD PROPIA» [subrayado del texto original] (fls. 157 y 158 cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó el amparo, por considerar que «el señor Jorge Arturo Rivera Tejada […] alega que actúa como Agente Oficioso de su menor sobrina [ZZ], debido a que su hermana la señora Olga Rivera Tejada ha tenido una situación muy fuerte a nivel económico en estos momentos con el dolor del alma le ha tocado apartarse de la niña a fin de poder trabajar en proyecto en el Municipio de Carurú Vaupés y que a consecuencia de lo anterior la […] madre de la menor [ZZ], se encuentra imposibilitada para instaurar la presente acción de tutela, toda vez que no se encuentra en la ciudad» y anexa «copia del Tiquete de la Empresa SATENA de la señora Olga Rivera Tejada» y, «del poder otorgado por la señora Olga Rivera Tejada al [sic] él para que la represente en el proceso Ejecutivo de Alimento»; empero, «la alegada imposibilidad frente a la señora Olga Rivera Tejada, alegada por el accionante, no encuentra respaldo toda vez que no se tiene la certeza de cuando fij[ó] su residencia fuera de la ciudad (la reserva tiene fecha del 20 de junio de 2015 – solo 10 días antes de la formulación de la presente acción), ni si no está en condiciones de regresar a la misma; adicionalmente se advierte que ha dado poder a dos abogados para que actúen en el proceso de alimentos, donde el último es el mismo señor Jorge Arturo Rivera Tejada, para el cobro de los respectivos Títulos, siendo esta actuación del 12 de mayo de 2015» por lo que afirma que «siendo la acción de tutela una actuación informal, bastaba que enviara el memorial por correo, o que diera un poder especial al señor Jorge Rivera Tejada, en su calidad de abogado dado que esas actuaciones no requerían de la diligencia de autenticación ante ningún funcionario, no indicándose ni acreditándose que no pudiera realizarse una gestión de esa naturaleza».
Concluyó entonces, «que el señor Jorge Arturo Rivera Tejada no está legitimado para promover la presente acción en calidad de Agente Oficioso de su menor sobrina, toda vez, al no evidenciarse la imposibilidad de su madre señora Olga Rivera Tejada para ejercer, por sí misma o por conducto de apoderado judicial, la defensa de los derechos de la menor». (fls. 73 a 81 cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló la «madre» y «representante legal de la menor [ZZ]» aduciendo que autorizó válidamente a su hermano «para actuar en calidad de AGENTE OFICIOSO de mi hija de 6 años de edad la niña [ZZ] lo cual fue desconocido», pese a que previamente a la admisión le solicitaron aclarar por qué «actúa en calidad de agente oficioso» y el accionante entregó un informe detallado en tal sentido y, la tutela es admitida, pero, en la sentencia declaran la improcedencia por falta de legitimación en la causa; actuación incoherente porque «si los argumentos de la agencia oficiosa del señor JORGE RIVERA no les parecían simplemente se debía inadmitir la acción de tutela, sin embargo inicialmente admiten para luego salir con una sentencia absurda desconociendo incluso el poder que obra en el expediente y la autorización enviada al tribunal el día 14 de julio por correo electrónico por parte de la madre de la menor» (fls. 160 a 166 cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1.- Delanteramente debe advertirse que, contrario a lo decidido por el Tribunal a quo, el memorialista se encuentra legitimado en la causa para agenciar a la niña [ZZ], a pesar de no haber acompañado poder especial otorgado por sus padres o representantes.
Lo anterior por cuanto el inciso 2º del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 permite «agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa», en armonía con el inciso 2º del artículo 44 de la Constitución Política que prevé «[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento […]».
En relación con el tema la Corte ha dicho que
(…) la jurisprudencia constitucional a partir del artículo 44 superior, ha indicado que estos son [los menores] en general sujetos de especial protección por parte del Estado y de la sociedad, “[p]or ello, exigirle a quien agencia a menores las motivaciones que le impiden al niño promover su propia defensa, estaría en contra de los postulados de orden constitucional, y generaría primacía del derecho formal sobre el derecho sustancial. En tal sentido, esta Corporación sostiene que tratándose de derechos de los niños, es posible que un tercero actúe en su nombre con el objeto de salvaguardar sus intereses fundamentales (sentencia T- 625 de 2008, citada por esta Sala en STC 28 may. 2013, rad. 01068-00 y 18 sep. 2014 rad. 2014-00125-01).
2.- La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que el mecanismo de la tutela fue instituida como una herramienta extraordinaria para el resguardo inmediato de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en aquellos eventos previstos en la ley; de igual modo, ha definido que «si bien la misma tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia» (CSJ STC 9 Dic. 2011, rad. N°. 02372-01).
3.- El promotor del amparo solicita que se ordene a las Fuerzas Militares de Colombia que por medio de la Dirección de Prestaciones Sociales de esa entidad «proceda de manera inmediata a cancelar la retención de las cuotas alimentarias que omitió hacer a favor de la menor [ZZ] en los meses julio, agosto, septiembre y octubre del 2013»; a CAPROVIMCO «que de manera inmediata sin más dilaciones ni solicitud de explicaciones improcedentes, proceda a consignar a favor de la señora OLGA RIVERA TEJADA la totalidad de los dineros que le corresponden a la niña [ZZ]»; y, al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sabanalarga que «ejecute las sanciones y medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de sus disposiciones y la no vulneración de los derechos fundamentales de la menor accionante».
4. Analizado lo anteriormente reseñado, advierte la Sala que la protección invocada no puede encontrar resguardo en esta excepcional vía, toda vez que se desconoce el principio de subsidiariedad exigido para la prosperidad del amparo impetrado, teniendo en cuenta que el ordenamiento legal consagra medios concretos de resguardo que le permiten al actor propender por la protección de los derechos de su agenciada que ahora estima vulnerados.
En efecto, la inconformidad dispuesta en la tutela, frente a la Dirección de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares de Colombia y CAPROVIMCO, se dirige a que no han dado cumplimiento a la orden de retención del salario y demás prestaciones legales y extralegales y el subsidio familiar que recibe el señor Vairoshama Olmos Ortegón, emitida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sabanalarga dentro del proceso de fijación de cuota alimentaria en favor de la menor [ZZ].
Ante tal reclamación, el legislador ha dispuesto otros mecanismos a favor del promotor del amparo, en presencia de los cuales la acción se torna improcedente, porque si éste considera que las entidades convocadas no han dispuesto lo necesario en atención a la orden impartida, puede solicitar al fallador que la haga cumplir, adelantando el incidente previsto en el artículo 130 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
El precepto invocado establece «[c]uando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. El incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o al pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo proceso, en contra de aquél o de este se extenderá la orden de pago» [subraya la Corte].
Luego, no es dable pretender el reemplazo de los instrumentos legales mediante esta excepcional vía, porque el juez de tutela no puede actuar como si fuera el competente, según aquí se persigue, amén que el quejoso tampoco ha acudido ante la autoridad judicial censurada para solicitarle la protección a sus garantías con fundamento en las razones de hecho alegadas, tendiente a lograr las resultas que aquí persigue.
Al efecto, reiterativa ha sido la Corte al señalar que:
Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas (CSJ STC, 10 Feb. 2012, rad. 2011-00174-01).
Así mismo, la Corporación en asuntos similares ha dispuesto que:
(…) Y es que de la acción de tutela no puede hacerse uso para soslayar o sustituir los procedimientos ordinarios que deben adelantarse ante los funcionarios competentes; además, la Sala retomando apartes de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional, aceptó que: “La acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; b) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales. Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin (CSJ STC 15 Dic. 2011, Rad. 2011-01889-01, reiterada, entre otros, CSJ STC 27 Sep. 2013, rad. 2013-01609-01 y STC 16 Jul. 2014 Rad. 01150-01).
5. Adicionalmente, cabe señalar que el peticionario no demostró circunstancias que evidencien un daño tal que amerite la inaplazable intervención del juez constitucional, pues lo cierto es que no se allegó elemento de juicio alguno para demostrarlo, sin que sea suficiente para ello la mera manifestación de su existencia, por lo que la custodia no es procedente, ni siquiera como mecanismo transitorio.
Sobre el tema, la Sala ha enfatizado que,
(…) no se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional (CSJ STC 11 may. 2010, Rad. 00249-01 reiterada en STC 14 Ago. 2014, Rad. 01223-01).
6.- Los anteriores argumentos se estiman suficientes para concluir que la reclamación no tiene vocación de prosperidad, imponiéndose la ratificación del fallo impugnado, por las razones expuestas.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7º de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre de los menores.
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