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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC11314-2015
Radicación n.° 73001-22-13-000-2015-00284-01
(Aprobado en sesión de veintiséis de agosto de dos mil quince)
Bogotá D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 8 de julio de 2015, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó la acción de tutela instaurada por el señor Nelson Mauricio González Martínez, en representación de su hijo XX1, en contra del Juzgado Quinto de Familia de esa ciudad, trámite al que se vinculó a todos los intervinientes dentro del proceso de divorcio N° 2015-00043-00 que cursa en ese estrado y al Primero de la misma especialidad y urbe.
ANTECEDENTES
1. El promotor del amparo, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales de su descendiente a «una protección integral física, salud, ante todo abandono, violencia física o moral, desarrollo armónico e integral», aparentemente vulnerados por la autoridad encartada.
2. Sostuvo como apoyo de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que Yasmin Samudio López, en su condición de madre del menor XX, inició en su contra ante el Juzgado Primero de Familia proceso de «custodia y cuidado personal» solicitándola de tipo definitivo.
2.2. Que tras inspeccionar la Psicóloga-Asistente Social su casa, donde reside el infante, sugirió en su informe del 6 de mayo de 2015 que «el menor debe continuar al lado de su progenitor en aras de no perturbar su desarrollo psico-emocional pues consideró evidente afectación emocional que lo victimiza y genera inestabilidad» por parte de su mamá.
2.3. Que por auto de 3 de junio de 2015 el referido estrado negó la petición de otorgar la custodia provisional elevada por la demandante.
2.4. Que a su vez, ante el Juzgado Quinto de Familia querellado, la progenitora inició proceso de Divorcio del Matrimonio Civil y en la audiencia celebrada el 18 de junio de 2015, estando en la etapa de pruebas, obrando como tal el reporte de visita aludido, dispuso la custodia del niño a favor de la madre sin tener en cuenta las conclusiones del mismo ni «mediar ningún grado de consulta ni análisis del material probatorio allegado al proceso, ignorando y omitiendo un antecedente negativo de custodia a favor de la madre y progenitora por parte del Juzgado Primero de Familia de Ibagué».
2.6. Que «no siendo esto suficiente, se tuvo que consultar de urgencia al Instituto Tolimense de Salud Mental Clínica Los Remansos el 30 de diciembre de 2014 porque el menor, quien vivía con su progenitora, con tan solo 5 años, manifestaba querer morirse, amenazó con tirarse del balcón de la casa y refirió querer irse del hogar»; desde entonces el menor pasó al cuidado del padre.
2.7. Que el 11 de febrero de 2015, en entrevista recibida en el referido centro sanitario expuso «“mi mamá me pega mucho, no la quiero”, indicó “tristeza” al estar con ella, de igual forma expresó el no querer verla, se solicita dibujo de la familia y solo hace la figura del padre, evita hablar de la madre. Paciente de 5 años a la valoración se encuentra alerta, tolera la sesión, tranquilo. Establece contacto visual, aspecto triste cuando se abordan circunstancias con la madre, su diálogo es coherente, expone rechazo hacia su progenitora».
2.8. Que «[e]l 27 de enero de 2015, el progenitor instaura denuncia por violencia intrafamiliar en contra de la progenitora por agresión verbal, psicológica, quien efectúa amenazas de maltrato, violencia, ofensas, agresiones y persecuciones en contra del menor».
2.9. Que «[l]a comisaria de familia de Ibagué, y previo las constantes denuncias dio inicio a una investigación por motivo de maltrato al menor XX por parte de la progenitora SANDRA YASMIN SAMUDIO LÓPEZ, una vez practicadas las diligencias de fecha 29-01-15, 12-02-15, 17-02-15, 05-03-15 se concluye: se recomienda otorgar custodia provisional al padre del niño, establecer visitas para la madre con el fin de fortalecer la relación entre madre e hijo teniendo como garante la abuela materna».
3. Conforme a lo anterior, pide anular la orden de custodia provisional emitida por la autoridad acusada y se restablezca el derecho del niño a conservar aquel cuidado en cabeza del padre (fls. 1-47 Cdno. 1).
LAS RESPUESTAS DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS
El Juez Quinto manifestó que «[l]a acción de tutela presentada por NELSON MAURICIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ a través de apoderado judicial, ataca una decisión judicial de carácter provisional tomada por [él] (…) dentro del proceso de DIVORCIO CONTENCIOSO DE MATRIMONIO CIVIL que se tramita por el proceso verbal de mayor y de menor cuantía, la decisión de medida cautelar sobre un menor de edad que se produjo dentro de la correspondiente audiencia integral de conciliación, fijación de hechos y de pretensiones, con la advertencia de que la medida cautelar fue recurrida mediante recurso de reposición por los apoderados de las partes, y que fueron resueltas en la misma audiencia pero no fueron objeto del recurso de apelación por lo que la decisión quedó en firme» (negrilla propia del texto).
Además, que «“[d]urante el trámite del juicio de divorcio contencioso que se tramita a través verbal de mayor y de menor cuantía (doble instancia) adelantado a través de apoderado judicial por SANDRA YASMIN SAMUDIO LÓPEZ contra NELSON MAURICIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, este no presentó demanda de reconvención, establecida la relación jurídico procesal, se surtió la audiencia integral propios de ese tipo de proceso (Código de Procedimiento Civil), fracasada la conciliación, se fijaron hechos y pretensiones, decretaron pruebas y debido a lo avanzado de la hora, el Juzgado a instancia de parte decretó medidas cautelares sobre el menor hijo de la ex pareja mencionada y comoquiera no hubo acuerdo en ningún de los aspectos relacionados con el menor (Custodia, Reglamentación de Visitas y Alimentos) el Juzgado señaló alimentos provisionales para el menor y su cónyuge a cargo del padre y cónyuge quien quedó con la custodia provisional del niño XX, se reglamentaron visitas provisionales al padre, el auto fue recurrido en reposición únicamente y no utilizaron el recurso de apelación, por lo que al resolver el Juzgado la decisión provisional esta quedó en firme».
De otra parte, que «la medida ordenada por el señor Magistrado Ponente de Tribunal en la acción de tutela sobre las medidas provisionales ordenadas por este Juzgado invaden la esfera de la autonomía e independencia de esta Jurisdicción de Familia, pues el asunto de divorcio de matrimonio civil apenas está en trámite y además la acción de tutela no debe ser el mecanismo para suplir las falencias de las partes al no haber hecho uso de otros mecanismos judiciales como el recurso de apelación, mucho menos producidas durante la audiencia propia de los proceso verbales de doble instancia y además notificadas en estrados», (negrilla y subrayado propios del texto) (fls. 59-62 ib.).
La Jueza convocada sostuvo que «en [ese] despacho judicial, está radicado el proceso de CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL, siendo demandante la señora SANDRA YASMIN SAMUDIO LÓPEZ y demandado el señor NELSON MAURICIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, bajo el N° 73001-31-10001-2015-00043-00, que fuera admitido mediante proveído de fecha cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015), se ordenó realizar el trámite para el proceso verbal sumario, el emplazamiento del señor NELSON MAURICIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, en razón a que en el cuerpo de la demanda se hizo la manifestación que se desconocía el paradero del demandado y del niño XX y la notificación al Defensor de Familia en interés superior del niño».
Prosiguió con el recuento de la actuación y culminó precisando que «[e]l apoderado de la parte demandante atacó por error grave el informe rendido por la psicóloga adscrita a este Despacho Judicial (…), y recurrió en reposición el auto 3 de junio de 2015 que negó la custodia en cabeza de su representada (…). En cumplimiento de lo normado en el Artículo 108 del C.P.C. se corrió traslado tanto de la objeción como del recurso, dejándose constancia a folio 100 de su vencimiento sin manifestación alguna. Pendiente de ingresar al Despacho» (fls. 64-65 ídem).
Que si solicitó la custodia provisional del niño fue porque se le ocultó y no se le permitió hablar con él telefónicamente ni visitarlo, además previamente el 27 de enero de 2015 había tenido que denunciar al padre ante la Fiscalía General de la Nación y la Comisaría Cuarta de Familia por esos hechos y violencia intrafamiliar quien a su vez hizo lo propio por el mismo delito y maltrato infantil, presentando constancias que no se ajustan a la realidad y deponentes sobre los que se ejercerán acciones penales por falso testimonio.
Respecto al informe de la psicóloga o trabajadora social al que alude su ex pareja fue debidamente objetado por error grave e interpuso recurso de reposición por lo que la negación de la guarda anhelada no está en firme.
Que la pretensión anulatoria del tutelante no es viable porque en el juicio de divorcio se ha respetado el debido proceso, la demanda no fue atacada con ninguna de las causales de nulidad y la decisión de que el menor quedara en su custodia no fue apelada (fls. 66-113 ejusdem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Negó la tutela por cuanto «en el caso de autos el accionante formuló recurso de reposición contra la decisión emitida dentro del proceso de divorcio que acusa estar viciada de vía de hecho, y que en la misma audiencia le fue denegado, tomando en consideración los fundamentos distintivos del referido presupuesto de la subsidiariedad, ha de advertirse que el sub lite, lo resuelto en el proceso de custodia y cuidado personal en auto del 3 de junio de 2015, de dejarla de forma provisional en cabeza del padre, no quedó debidamente ejecutoriado al rebatirse la visita psicosocial que fundamentó esta providencia, así como también, interponerse contra la misma recurso de reposición, medios de impugnación que aún no han sido resueltos, y que hasta tanto no sean abordados por el juez natural, imposibilita que el juez de tutela pueda intervenir en ello otorgándole efectos que aún no se encuentran plenamente concretados. Luego lo que allí decidió no podía todavía ser objeto de referencia dentro de las motivaciones aducidas en el proceso de divorcio instruido por el Juzgado Quinto de Familia de Ibagué, y en tal virtud, no pude pretenderse que incida una decisión que aún no ha cobrado firmeza».
Asimismo, que «aunado a lo anterior, y teniendo en cuenta que precisamente la visita psicosocial que conceptuó que la custodia debía quedar en manera provisional en cabeza del padre, está siendo cuestionada, esta Sala no tiene los suficientes elementos de juicio para establecer que, en efecto, los derechos del menor XX puede verse altamente vulnerados al otorgar de forma provisional la custodia y cuidado del menor a la señora Sandra Yasmin Samudio López, lo que impide que en sede constitucional pueda emitirse alguna orden al respeto, más aún, cuando contra dicha medida, puede solicitarse su levantamiento, cuando las circunstancias que ameriten su modificación sean expuestas ante su conocedor» (fls. 114-121 ídem).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló el actor aduciendo que «en el escrito de tutela está suficientemente documentado el maltrato físico y sicológico a que ha sido sometido [su] menor hijo por parte de la madre, lo que en sana lógica lo afecta, por lo que el correctivo legal no puede ser otro que el otorgamiento de la custodia a [él]».
De igual manera, que «[e]n el caso presente debe prevalecer la protección de los derechos del [infante] superando formalismos procedimentales teniendo en cuenta la excepcional circunstancia de que es una personita que se encuentra en situación de desigualdad y que su normal situación depende de la protección del padre que realmente se preocupe por su bienestar».
Afirma que «[e]l tópico de si se presentaron y sustentaron recursos es de la responsabilidad del abogado que [lo] representó, lo que reclam[a] es una protección con relación a una decisión que considero ilegal, contraria a la prueba obrante y que deriva en la vulneración de los derechos de un [niño] que por su condición goza de protección especial».
Concluye que «en el presente caso si se causa daño irreparable al menor otorgándole la custodia a la madre, se encuentra documentado e ilustrado en la actuación que lo maltrata y esta situación ha afectado al menor gravemente al extremo de que presenta ideas suicidas y lo ha intentado en más de una ocasión, por lo que además de proteger su salud mental se debe garantizar su vida» (fls. 126-127 ib.).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es el mecanismo idóneo para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure “vía de hecho”», y en el entendido que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).
El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la disposición contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que providencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admiten por excepción la posibilidad de proteger esa trasgresión constitucional siempre y cuando se cumplan los siguientes supuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2. Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590/2005, iterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012).
2. El promotor de la salvaguardia pretende que se deje sin efectos la orden de custodia decretada por la autoridad demandada por incurrir en defecto fáctico al desconocer los medios de convicción obrantes en el plenario.
3. Del examen de las pruebas y, en lo concerniente con la queja, se desprende que:
3.1. En auto de 4 de febrero de 2015 el Juzgado convocado admitió el libelo de custodia y cuidado personal instaurado por Sandra Yasmin Samudio López, en su condición de progenitora de XX en contra de Nelson Mauricio González Martínez (fl. 12 Cdno. 2).
3.2. A través de resolución adiada 29 de julio del mismo año se aceptó la solicitud de desistimiento de la demanda de «custodia y cuidado personal» anotada (fls. 26-27 ibídem).
3.3. Por providencia de 17 de marzo de 2015 el Juez Quinto de Familia avocó conocimiento de la petición de divorcio de matrimonio civil incoada por Sandra Yasmin Samudio López frente a Nelson Mauricio González Martínez (fl. 4 ibídem).
3.4. En la audiencia celebrada el 18 de junio posterior se dispuso que «a partir de las 6 de la tarde del presente día el menor debe ser entregado a la madre por parte del padre» (fls. 20-26 ibíd.).
3.5. En diligencia efectuada el 11 de agosto de la anualidad vigente en el Juzgado Quinto de Familia se aprobó el acuerdo al que llegaron las partes respecto de su divorcio, residencia, alimentos, arraigo, custodia y cuidado personal del niño XX. (fls. 6-11 ejusdem).
4. En ese orden de ideas, comoquiera que el litigio fuente de los motivos de descontento expresados concluyó, estima esta Corporación que la vicisitud que generó la formulación del resguardo ha desaparecido; por tanto, el sustento de la reclamación que enfila el gestor carece de objeto y la tutela adolece de eficacia y razón de ser frente a esa censura.
Tocante con la figura que viene de memorarse, la Sala tuvo ocasión de señalar que el amparo pierde su fuerza:
(…) bien porque cesó la conducta violatoria, dejó de tener vigencia o aplicación el acto que vulneró el derecho, o se realizó la actividad cuya omisión constituía desconocimiento del mismo, se pierde el motivo del amparo, de ahí que no tendría objeto impartir alguna orden, porque aquella caería en el vacío. Ante este panorama, el juzgador no puede más que declarar la carencia de objeto de la actuación constitucional (CSJ STC, 21 jun. 2012, rad. 00121-01).
En el mismo sentido, se ha precisado que:
(…) emerge una carencia actual de objeto del auxilio, en la medida en que existe plena certeza de que el fin último perseguido con éste fue cumplido, no siendo dable impartir una orden en la forma solicitada, cuando la irregularidad referida es a la fecha inexistente (CSJ STC 23 en. 2012, rad. 2011-01602-01, reiterada en la CSJ STC 21 jun. 2013, rad. 00512-01).
5. Con base en lo anterior, se ratificará el fallo opugnado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7 de la Ley 1581 de 2012, se omiten los nombres de los menores.