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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
Radicación n.° 11001-22-03-000-2015-01592-01
(Aprobado en sesión de veintiséis de agosto de dos mil quince)
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 9 de julio de 2015, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de amparo promovida por Luis Antonio Rubiano Cadena contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Oficina de Bonos Pensionales, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, y, Pensiones y Cesantías Protección S.A.
ANTECEDENTES
1. El gestor del amparo reclama la protección constitucional del derecho fundamental a la vida «en condiciones dignas», a la salud y a la seguridad social, presuntamente conculcados por las entidades accionadas, al no hacerle devolución de los saldos por concepto de cotización a pensión, y no emitirle el bono pensional a que, dice, tiene derecho.
Solicita, entonces, que se ordene a los convocados, «reali[zar] el trámite correspondiente para la emisión de [su] bono pensional», y, «la liquidación de los aportes de la cuenta de ahorro individual a [su] favor (…) [con] la devolución de saldos» (fl. 11 cdno. 1).
2. En apoyo de tales pretensiones, aduce en síntesis, que el 1º de enero de 1972 comenzó a realizar sus aportes en pensión al Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones; sin embargo, con la entrada en vigencia del régimen de ahorro individual, el 5 de marzo del año 2001 trasladó sus aportes a AFP Protección S.A., momento para el cual contaba con «323.43» semanas cotizadas.
Asevera que debido a su «precaria» situación económica, solicitó ante Protección S.A. la devolución de los aportes de su cuenta de ahorro individual y la emisión del bono pensional, lo anterior teniendo en cuenta que no cumplía con los requisitos para jubilarse.
Asegura que la compañía accionada negó dicha petición con fundamento en que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no había autorizado la emisión del bono pensional, pues de conformidad con el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, debía haber cotizado por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen.
Tras ese relato sostiene, que por contar con 79 años de edad le es difícil vincularse laboralmente y seguir aportando al sistema pensional, por lo que, afirma, al no reconocérsele lo solicitado estaría en «peligro [su] vida y la de [su] familia», así como también las demás garantías invocadas (fls. 10 a 13 del cdno. 1).
RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS
a. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Oficina de Bonos Pensionales refirió, que el gestor
Añadió que el amparo es improcedente, toda vez que el accionante pretende obtener el reconocimiento de un derecho de carácter económico como lo es el «reconocimiento y pago de un bono pensional», aspiración que, dice, en todo caso debe denegarse, ya que no satisface el requisito de «semanas cotizadas que le exige el literal b) del artículo 61 de la Ley 100/93».
También alegó, que
«antes de que el señor Luis Antonio Rubiano Cadena voluntariamente se trasladara al RAIS el 05 de marzo de 2001, hace más de 14 años ya, suscribiendo el formulario de afiliación, y se sometiera a lo dispuesto en la normatividad citada, es decir, la exigencia para tener derecho a los beneficios del Régimen de Ahorro Individual, como lo es la devolución de saldos, debía comprometerse a cotizar –obligación a cargo del afiliado de modo voluntario al RAIS- y haber cotizado 500 semanas adicionales –sin más aditivos-. Si el señor cumplió con dicha obligación la AFP Protección debe demostrarlo y tramitar por el Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, la solicitud de emisión y redención del bono pensional, si a ello hay lugar».
Finalmente adujo, que
«si se aceptaran las pretensiones del accionante se estaría vulnerando la espina dorsal del Sistema General de Pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, pues se motivaría a que las personas, en lugar de solicitar la indemnización sustitutiva ante el ISS (hoy Colpensiones), se trasladen al Régimen de Ahorro Individual para pedir un bono pensional» (fls. 22 a 34 cdno. 1).
b. Protección S.A. Pensiones y Cesantías, manifestó que
«En el caso del señor Luis Antonio Rubiano Cadena, al 1º de junio de 2015 acredita un total de 239 semanas de cotización, razón por la cual para que pueda tener derecho a la prestación económica reclamada, debió cotizar 261 semanas adicionales, tal como lo dispone el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, de lo contrario al ser considerado excluido del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no podría acceder a ninguna de las prestaciones previstas para dicho régimen hasta que cumpla con dicha condición» (fls. 17 a 24 cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la protección reclamada, con fundamento en que
«es dable considerar al señor Rubiano Cadena como sujeto de especial protección, dada su avanzada edad (…) pero no puede pasarse por alto que el cambio de régimen efectuado por el actor permite obtener la redención del bono pensional que solicita, toda vez que al margen de que en la actualidad, según su afirmación, no puede seguir cotizando, para completar las 500 semanas que prevé el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, fue éste quien discrecionalmente se puso en tal situación, pese a saber que debía cumplir con esta exigencia legal desde el momento de su traslado, llevado a cabo en el año 2001; calenda desde la cual ha contado con más de 12 años para su cabal cumplimiento, pues ni siquiera se arrimó prueba de que al menos lo hubiese intentado constantemente y que a pesar de ello, por razones sobrevivientes y ajenas a su voluntad, no hubiese podido satisfacer el referido requisito legal».
Mírese que las accionadas negaron el reconocimiento, precisamente -atendiendo al contenido de la certificación aportada- por no cumplirse con la exigencia referida líneas atrás, lo que conlleva a que, prima facie, no sea dable pregonar respecto del señor Luis Antonio Rubiano Cadena el acatamiento cabal de las exigencias previstas por el legislador para obtener el bono pensional solicitado, circunstancia que impide predicar la arbitrariedad de la determinación adoptada por las accionadas, para -atendiendo las condiciones personales del accionante como individuo de especial protección-, habilitar al juez constitucional para que mediante este trámite preferente y sumarlo reconozca a su favor la prestación reclamada» (fls. 25 a 29 cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
El accionante impugnó el fallo anterior, sin manifestar las razones de su inconformidad (fl. 42 cdno.1).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado por el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
2. En el presente asunto se encuentra acreditado lo siguiente:
2.1. El 5 de marzo de 2001 el accionante suscribió formulario de vinculación con AFP Protección S.A., esto es, al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad.
2. El 24 de abril de 2015 el gestor solicitó ante la entidad aludida la devolución de saldos, manifestando «[L]a imposibilidad se seguir cotizando en pensión».
2. El 1º de junio siguiente AFP Protección S.A. negó tal pedimento, con fundamento en que
«El artículo 61 de la Ley 100 de 1993 establece: «Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieran cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) o más de edad, sí son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.
Ahora bien, de acuerdo con nuestra base de datos se sabe que, al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, es decir, al 10 de abril de 1994, usted contaba con más de 50 años de edad, razón por la cual adquirió la calidad de afiliado excluido en los términos del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 citado, siendo necesario entonces que cotice obligatoriamente 500 semanas en el Régimen de Ahorro Individual para acceder a las prestaciones que otorga el mismo, dado que a la fecha solo tiene 239 semanas cotizadas.
En lo que atañe a la devolución de saldos es preciso anotar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la citada Ley 100 de 1993, para que ello proceda es necesario que en el caso de las mujeres alcancen la edad de 57 años, que no hayan cotizado 1.150 semanas y que el capital acreditado en la cuenta de ahorro individual no alcance a financiar una pensión de vejez y en su caso además, como ya se le indicó que cotice las 500 semanas de que trata el artículo 61 mencionado anteriormente».
2. En la actualidad, el actor cuenta con 79 años de edad (fls. 1 a 9 cdno 1).
3. El artículo 61 de la Ley 100 de 1993 establece, que «Están excluidos del régimen de ahorro individual con solidaridad (…) b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes».
La anterior disposición consagra como regla general, que los hombres de cincuenta y cinco (55) años o más cumplidos al momento de entrar en vigencia del mandato referido estaban excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, salvo si decidían cotizar por los menos quinientas (500) semanas en dicho régimen.
A su vez, el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 modificado por el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, establecía que a las mujeres mayores de 50 años y a los hombres mayores de 55 años que se hubiesen trasladado al nuevo régimen, no les sería exigible cotizar 500 semanas adicionales para poder negociar su bono pensional o solicitar la devolución de saldos, siempre y cuando manifestaran bajo la gravedad del juramento su imposibilidad de continuar cotizando en el nuevo sistema.
La anterior regulación normativa fue derogada por el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, y en la actualidad consagra que «Las personas a que se refiere el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 tendrán la obligación de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos, de. conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, antes de las quinientas (500) semanas mencionadas».
4. En el presente caso se advierte, que el señor Luis Antonio Rubiano Cadena contaba con más 57 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994, razón por la que pertenecía al grupo poblacional que estaba excluido del régimen de ahorro individual, al tenor del literal b) del artículo 61 de la norma aludida. Sin embargo, 5 de marzo de 2001 el accionante se afilió al régimen aludido comprometiéndose, entonces, a cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en este.
No obstante, para el momento de la afiliación del gestor se encontraba vigente el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 modificado por el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, disposición que, iterase, le permite no completar las semanas cotizadas en el quantum memorado para poder negociar su bono pensional o solicitar la devolución de saldos, siempre que manifieste bajo la gravedad del juramento su imposibilidad de continuar cotizando en el nuevo sistema, como efectivamente ocurrió en el escrito de 24 de abril de 2015.
Además, porque como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional (sentencia T-801 de 2006), «el derecho al bono pensional se adquiere desde el mismo momento del traslado al régimen de ahorro individual y la liquidación y emisión deberá realizarse conforme con la normatividad aplicable en ese momento» (criterio reiterado en STC-13186-2014).
De manera que, es procedente el amparo de las garantías del accionante, pues tiene derecho a la devolución de los saldos y a la emisión del respectivo bono pensional, en los términos anteriormente señalados, motivo por el que las entidades accionadas no pueden negarse a su tramitación, máxime cuando ya expresó su imposibilidad para seguir cotizando y las particularidades del caso hace viable la salvaguarda, pues se trata de un sujeto especial de protección.
En un caso similar, la Corte recientemente estimó que
«[L]a pretensión de tutela tiene como fin obtener la devolución de los saldos de la cuenta individual de aportes pensionales de la accionante, por cuanto no alcanzó a acumular el monto mínimo para financiar una pensión, y para esta devolución es necesaria la expedición, redimisión (sic) y pago de su bono pensional por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a lo cual ésta entidad se ha negado, concluye la Sala que efectivamente con dicho comportamiento se han vulnerado las prerrogativas fundamentales de la demandante.
La anterior conclusión surge de las pruebas allegadas y de la respuesta proporcionada por el citado Ministerio, de las cuales se evidencia que Carmen Clara Gutiérrez es persona de la tercera edad, pues nació el 14 de junio de 1943, por lo que en la actualidad cuenta con 66 años de edad, cotizó al Instituto del Seguro Social bajo el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en vigencia del nuevo sistema de seguridad social se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante afiliación a Citi Colfondos Pensiones y Cesantías el 28 de febrero de 1997, además de lo cual ha manifestado su imposibilidad de seguir cotizando en el nuevo sistema, por lo que, en tales condiciones, es beneficiaria de la excepción que a la regla general contenida en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 consagró el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 modificado por el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, según el cual a las mujeres mayores de 50 años y a los hombres mayores de 55 años que se hubiesen trasladado al nuevo régimen, no les sería exigible cotizar 500 semanas adicionales para poder negociar su bono pensional o solicitar la devolución de saldos, siempre y cuando manifestaran bajo la gravedad del juramento su imposibilidad de continuar cotizando en el nuevo sistema.
De lo anterior se desprende que la negativa de la accionada a emitir el bono pensional a que tiene derecho la demandante no tiene fundamento jurídico, habida cuenta de su especial situación de persona de la tercera edad así como de la fecha en la que se trasladó al nuevo régimen pensional, aspecto sobre el cual ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala (Sentencia de tutela de 14 de agosto de 2008, exp. 11001-22-15-000-2008-00097-02) y la jurisprudencia constitucional, al establecer lo siguiente:
“6.3. Bajo este entendido, se estima entonces que la Administradora accionada y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, si bien pueden aludir al acto de traslado voluntario del actor para destacar su obligación de cotizar por los menos quinientas (500) semanas en su cuenta de ahorro individual, para exigir la redención del bono o la devolución de saldos, no pueden desconocer que el marco normativo entonces vigente condicionaba dicha obligación a la existencia de un vínculo laboral o de condiciones que le permitiesen al afiliado cotizar al Sistema, en calidad de trabajador independiente.
“En este orden de ideas, el amparo constitucional invocado habrá de concederse, porque el actor solicita la devolución de los saldos que posee en su cuenta de ahorro individual, incluyendo la redención de su bono pensional y para el efecto manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando al Sistema, cumpliendo de esta manera la exigencia del artículo 28 del Decreto 1513 de 19981, en vigor cuando el señor Cancelado Perry manifestó su voluntad de trasladarse del Seguro Social y cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el Régimen de Ahorro Individual, como lo dispone el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
“6.4. Lo anterior, por cuanto el actor supera el límite probable de vida, de suerte que no tendría que soportar el trámite dilatado de un proceso ordinario, y además, en razón de que la Administradora accionada sustenta su negativa en el texto mismo del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, lo que torna indispensable la intervención del juez constitucional para hacer prevalecer el derecho del señor Cancelado Perry a recibir un trato preferente, acorde con la situación que afronta y en consideración al precedente jurisprudencial en la materia.
“De otra parte y como lo demuestran los antecedentes, la controversia planteada no demanda un trámite probatorio dispendioso, ni involucra derechos de terceros, en cuanto nada se discute sobre los valores consignados en la cuenta de ahorro individual que se busca liquidar, como tampoco respecto de las semanas cotizadas al Sistema” (Corte Constitucional, sentencia T-237 del 4 de marzo de 2008).
En fecha más reciente, la Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia sobre el tema (sentencia T-708 de 2009), destacando “que el juez de tutela, en virtud del principio de equidad que orienta las actuaciones judiciales y administrativas (art. 230 y 29 de la Constitución), debe aplicar el contenido del artículo 61 de la ley 100 de 1993 atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto. Es decir que la imposición del requisito de las quinientas (500) semanas, sólo se puede aplicar a aquellas personas que están en capacidad de seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”» (CSJ STC, 2 jun. 2010, rad. 2010-00011-01; criterio reiterado en STC-13186-2014).
5. En ese orden de ideas, se revocará el fallo impugnado, para en su lugar brindar la protección solicitada por el accionante, para lo cual se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales que proceda a iniciar el trámite para redimir y pagar el bono pensional a favor del señor Luis Antonio Rubiano Cadena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, modificado por el Decreto 1513 de 1998, con el fin de que Protección Pensiones y Cesantías S.A. reconozca y pague la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual del actor.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación, para en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante.
En consecuencia, se ordena al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a iniciar el trámite correspondiente para redimir y pagar el bono pensional a favor del señor Luis Antonio Rubiano Cadena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, modificado por el Decreto 1513 de 1998, con el fin de que Protección Pensiones y Cesantías S.A. reconozca y pague la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual del actor.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
1 El Decreto 3798 de 2033 que derogó el Decreto 1513 de 1998 entró a regir el 30 diciembre de 2003 -Diario Oficial 45416.