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Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC12399-2015
Radicación n.° 11001-02-03-000-2015-01921-00
(Aprobado en sesión de nueve de septiembre de dos mil quince)
Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil quince (2015).
Decídese la acción de tutela instaurada por Lina Marcela Ojeda Quintero, quien actúa como agente oficiosa de David Fonque González frente a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, integrada por los magistrados Claudia Yolanda Rodríguez Rodríguez, Carlos Giovanny Ulloa Ulloa y Mary Esmeralda Agón Amado y la Nueva EPS.
ANTECEDENTES
1. La gestora demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, salud y vida en condiciones dignas y justas, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que el agenciado es cotizante de la Nueva EPS Y cuenta en la actualidad con 45 años de edad, «ha presentado desde el año 2010 TRASTORNO DE DISCO LUMBAR Y OTROS CON RADICULOPATIA, debido a su patología a través de la NUEVA EPS se le ha realizado innumerables tratamientos, siendo el último en el mes de mayo de 2012 el cual consistía en cirugía de columna )por segunda vez), la cual fue fallida, generando una serie de diagnósticos desencadenados del trastorno de disco lumbar como lo es DOLOR CRONICO INTRATABLE, LUMBAGO CON CIATICA, según historia clínica generada por el médico tratante».
2.2. Que «el 2 de febrero de 2015 el señor DAVID FONQUE GONZÁLEZ, asistió a consulta médica otorgada por la NUEVA EPS en la clínica los COMUNEROS HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BUCARAMANGA, siendo atendido por el doctor GABRIEL VARGAS (Médico Neurocirujano Adscrito a la Nueva Eps), quien para el diagnostico DOLOR CRÓNICO INTRATABLE Y LUMBAGO CON CIATICA, ordenó lo siguiente: ELECTROMIOGRAFIA EN CADA EXTREMIDAD (MIEMBRO DERECHO) NEUROCONDUCCIÓN POR CADA EXTREMIDAD (MIEMBRO INFERIOR DERECHO MAS REFLEJO H), así mismo consideró, remitirlo a OTRA ESPECIALIDAD: CLÍNICA DE DOLOR UDOP con el Dr. CORTES, NEUROCIRUGIA CONTROL DENTRO DE UN MES».
2.3. Que ante la negativa de la Nueva EPS, de remitir a su esposo a la consulta con el Dr. Henry Cortes, procedió a pagarla de manera particular, galeno que al valorarlo, «le ordenó el siguiente tratamiento por 2 meses: sesión de punción seca glúteo medio y menor derecho 8, terapia de esencias florales de Edward (por sustancias o mezclas de las mismas), ultrasonido pulsado para el dolor 12, terapia de rehabilitación funcional especializada en dolor osteopatía y/o terapia miofuncional 24, psicoterapia especializada en dolor (psiconcología) 1m, favor realizar test de riesgo de opioide… derechos de sala para realización de radiofrecuencia… laboratorios: perfil gonadal: testosterona, dihidrotestosterona hormona estimulante de tiroides y estradiol, formula: pregabalina, tapentadol, tapentador, polietilenglicol…».
2.4. Que el reseñado tratamiento lo puso en conocimiento de la Nueva EPS, pero el 12 de febrero de 2015 le «manifestaron verbalmente la NEGACIÓN del servicio, sin exponer ninguna otra justificación», razón por la que interpuso acción de tutela y el Juzgado 7º de Familia de Bucaramanga en fallo de 6 de marzo hogaño dispuso «ORDENAR a la NUEVA EPS si aún no lo hubiere hecho, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia autorice el tratamiento, exámenes, medicamentos formulados y controles expedidos por el médico tratante».
2.5. Que ante el incumplimiento de la sentencia constitucional promovió incidente de desacato, el cual culminó el 24 de junio de este año con sanción a la doctora Claudia Patricia Fernández Acuña, en calidad de Gerente Regional de la Zona Nororiente de la Nueva EPS, a la pena principal de dos días de arresto y multa de 2 smlmv.
2.6. Que el colegiado encartado en providencia de 9 de julio de 2015 revocó la de primer grado y, en su lugar se abstuvo de «sancionar a la mentada trabajadora, por cuanto no se acreditó la responsabilidad subjetiva de su parte en el incumplimiento de la orden de tutela. CONMINAR al señor DAVID FONQUE GONZÁLEZ a que haga efectiva la autorización emitida por la NUEVA EPS en cuanto a la consulta especializada por dolor y cuidados paliativos en la IPS FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA para dar trámite a su tratamiento así como las demás autorizaciones hasta la fecha realizadas».
3. Pidió, en consecuencia, «ordenar a la entidad accionada es decir a la NUEVA EPS que AUTORICE el tratamiento ordenado por el Dr. Gabriel Vargas médico adscrito a la NUEVA EPS y quien remitiera al señor DAVID FONQUE GONZÁLEZ con el Dr. Cortes en la clínica del dolor UDOP, junto con todos los exámenes y medicamentos formulados, controles necesarios, teniendo en cuenta que se necesitan los mismos para preservar su salud» (fls. 1-17 Cdno. 1).
LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
El Despacho 7º de Familia, reseñó cada una de las actuaciones adelantadas e informó que «en fecha 22 de julio de 2015 este despacho profirió providencia que agrega diligencias y ordena el archivo del expediente… actualmente el expediente de tutela radicado 2015-00090 se encuentra en la Corte Constitucional para su eventual revisión» (fls. 80-82).
La magistrada sustanciadora, señaló que «el asunto radica en la selección de IPS en la que busca ser atendido el señor DAVID FONQUE GONZÁLEZ, pues pretende que sea autorizado su atención en la IPS UDOP con el DR. HENRY CORTES, sin embargo, de las pruebas e informes allegados al expediente se pudo determinar que la NUEVA EPS para el momento de la decisión del incidente de desacato había terminado su relación contractual con la IPS UDOP y por ello, a fin de cumplir el fallo de tutela, autorizó el ingreso del señor DAVID FONQUE GONZÁLEZ en la clínica del dolor de la IPS FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA. No obstante persiste la actora en que la clínica del dolor UDOP, porque considera que sus técnicas le ayudaran de forma más significativa a su esposo, sin que acreditara que ello no se consigue en la clínica del dolor de la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA IPS. Por lo anterior, fue que se concluyó que no se acreditó ni se advirtió que existiera un incumplimiento doloso por parte de la NUEVA EPS y en consecuencia se revocó la sanción de desacato» (fls. 85-86).
CONSIDERACIONES
1. Observada la inconformidad planteada, emerge que la misma tiende a que, mediante mandato impartido en este excepcional escenario de resguardo, se destierre del ámbito procesal la providencia de 14 de julio de 2015, proferida en «consulta» por el ad-quem encartado, en la que se revocó la sanción impuesta en primer grado a la Gerente Regional Nororiente de la Nueva Eps, ello, con el fin de que el «incidente de desacato» prosiga con miras a concretar las «orden de tutela» impuesta a la citada funcionaria.
2. El 14 de julio hogaño, el Tribunal enjuiciado consideró que la citada entidad había cumplido con el «fallo de tutela», al señalar que «en su respuesta la NUEVA EPS a través del Coordinador Jurídico de la Regional Nororiente, precisó que el actor o su agente oficiosa debe programar cita en la IPS FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA a fin de que sea valorado y establecido su tratamiento médico en dicha IPS, con la que tiene contrato».
A la par, señaló que «se advierte que la NUEVA EPS no pretende incumplir con lo ordenado por el fallo de tutela, sino por el contrario, confirmar con un médico adscrito a una IPS con la que si tiene contrato vigente, las ordenes emitidas por el médico particular al que acudió el actor, actuación que ha sido respaldada continuamente por pro la Corte Constitucional, tribunal el cual en un caso similar, aclaró que: “(…) la jurisprudencia constitucional ha reiterado que no se puede negar la prestación de un servicio médico sobre la base de que fue prescrito por un médico no adscrito a determinada EPS, pues sería imponer una barrera en el acceso al servicio de salud. Así, es deber de la EPS descartar con base en criterios técnicos y científicos la prescripción médica realizada por otro galeno”».
Luego, precisó que «resulta claro establecer que la EPS tiene la facultad para reafirmar los conceptos médicos del Galeno externo al que acudió el actor, yd e tal forma está tramitando el cumplimiento del falo de tutela, es decir, no es un incumplimiento total, sino parcial, con el que se busca refrendar lo expuesto por el médico externo; otra cosa es que el actor no haya aceptado la autorización de “consulta especializada por dolor y cuidados paliativos” ante la Fundación Cardiovascular de Colombia, porque se empeña en ser remitido a la IPS UDOP y ser atendido por el Dr. Cortes. En ese caso, si lo que pretende la parte actora es obligar a la EPS a contratar con una IPS especifica, ha de sostenerse que ello no es una orden emitida por el juez constitucional, como mal lo sostuvo el a-quo, pues en el fallo solo se ordenó autorizar las ordenes emitidas por el médico tratante, pero no se especificó en que IPS debían ser autorizadas, más porque el hecho de ofrecer una IPS diferente a la deseada por el actor de tutela no implica por si solo un incumplimiento en el servicio médico o afectación a su derecho de salud, a no ser que se comprueba que la IPS a la que se remite al accionante resulta de menor calidad o eficiencia; no siendo este el caso, pues se remitió a la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA IPS de alto reconocimiento de su servicio médico y asistencial».
Y, por último, refirió que «la Sala no puede avalar una sanción de desacato en tal sentido emitida, comoquiera que con ella se estaría obligando a la EPS a contratar con una IPS, a selección y voluntad del actor. Es decir, se vulneraría el límite de la autonomía contractual de la entidad accionada. Amén que para el momento de ahora, según los documentos aportados, el servicio médico que requiere el accionante se encuentra garantizado con expedición de una autorización de consulta especializada por dolor y cuidados paliativos por la Fundación Cardiovascular de Colombia. Procedimiento indispensable que debe atender el paciente, para que eventualmente se le avale el tratamiento dispuesto por el médico particular o se redireccione un nuevo tratamiento, bajo órdenes de un médico tratante adscrito a la IPS con la que se tiene contrato vigente con la NUEVA EPS».
3. Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que la acción de tutela no procede, en principio, contra el proveído que resuelva el incidente de desacato de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991; empero, se ha admitido su interposición frente a una burda trasgresión del debido proceso, como cuando se omite la citación de los inculpados o se dejan de apreciar elementos demostrativos relevantes o su valoración es contraevidente, bajo el entendido que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regularmente allegadas, so pena de desatender el deber de imparcialidad y menoscabar el derecho a la igualdad de las partes litigantes.
3.1. También es sabido que dicho mecanismo excepcional se endereza a la protección inmediata y efectiva de las garantías fundamentales de las personas, de tal modo que verificada su vulneración o amenaza, las órdenes que los jueces impartan para resguardarlos deben ser cabalmente observadas, vale decir, que el cumplimiento del fallo es la respuesta que normalmente se espera de la autoridad accionada; sin embargo, puede presentarse que su ejecución no se ciña a los parámetros fijados, caso en el cual, el artículo 27 ejúsdem prevé el trámite que debe agotarse para su acatamiento.
3.2. Por consiguiente, se tiene que el desobedecimiento en los términos de dicho precepto, permite una responsabilidad objetiva, al paso que la sanción por desacato, prevista en el artículo 52 ídem, supone una «responsabilidad» subjetiva, de manera que es imperativo apreciar en este último evento, no solo el incumplimiento, sino las circunstancias en las que este se produjo, es decir, el descuido o negligencia que le sean imputables, a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo insurgente.
3.3. De lo expuesto se advierte, que la inejecución, por sí sola, no comporta una afrenta a la determinación del juzgador constitucional, ya que se requiere una manifiesta desatención a la orden emitida, lo que exige corroborar la exteriorización de conductas dirigidas a evitar de alguna manera el acatamiento del fallo de amparo, lo que haría surgir, claramente, una intención eminentemente subjetiva que el juez competente debe valorar en cada caso, sopesando si aflora en el rebelde ese interés interno para apartarse del mandato tuitivo.
4. Sobre el particular, esta Corporación ha reiterado que:
Examinada la temática sometida a consideración de la Corte, se concluye la improcedencia del amparo constitucional presentado … habida cuenta que lo suplicado se orienta a cuestionar decisiones proferidas por la autoridad judicial demandada en el terreno de la acción prevista por el artículo 86 de la Constitución Política, respecto de las que, en línea de principio, no es procedente un nuevo estudio del mismo carácter, no obstante que la correspondiente decisión se hubiere proferido en el escenario del incidente previsto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, pues, es clara la correspondencia y subordinación que experimenta esta fase particular con la inicial prevista para definir si se dispensa o no la protección inicialmente formulada, si se tiene en cuenta que ambos instrumentos -acción de tutela e incidente de desacato-, ciertamente hacen parte de un mismo mecanismo de protección especial.
El incidente de desacato, como lo han puesto de presente la doctrina y la jurisprudencia, tiene como soporte el incumplimiento de la precisa orden emitida por el Juez dentro del trámite de la acción de tutela, de suerte que, en tales circunstancias, el funcionario de primera instancia tiene la potestad de imponer o no la sanción por desacato, sin que sea posible, salvo que esté de por medio una grave y manifiesta vulneración del derecho al debido proceso o a la defensa, suscitar un nuevo examen de la respectiva materia a través de la mencionada herramienta de naturaleza constitucional.
Si es claro, entonces, que el interesado persigue ahora controvertir mediante tutela providencias judiciales dictadas en idéntico escenario, la Sala, una vez examinadas las actuaciones que se suscitaron a raíz del incidente que se origina por el supuesto incumplimiento del fallo proferido el 6 de mayo de 2010 (fls. 7 al 18), concluye la inviabilidad de la solicitud especial materia de examen, toda vez que la ley en relación con el citado incidente solamente previó el grado de consulta respecto de la providencia que asigna o determina sanciones.
Importa recordar que la Corte, al abordar el asunto, ha señalado “que el incidente de desacato, per se, culmina con una decisión judicial, la cual, prima facie, podría estimarse que es susceptible de ser enjuiciada mediante otra acción de tutela. Empero, examinado el tema en conjunto, como debe ser, la resolución judicial en comento, no puede apreciarse en forma insular o aislada, sino como parte de una actividad seriada y, por ende, compleja en el entorno constitucional, lo que exige una valoración panorámica, como tal omnicomprensiva de todo el trámite tutelar. De ahí la íntima relación existente entre la tutela y su desacato, al punto que el funcionario competente para determinar si hubo o no inejecución de la orden dada, sea el mismo que conoció del amparo.”
“Por consiguiente, superadas esas etapas consustanciales a la acción de tutela, bien porque no se promovieron en tiempo los medios aludidos, ya por cuanto se interpusieron y fueron desatados por los funcionarios competentes, queda definitivamente cerrado el tema en torno a los puntos que allí comportaron debate (thema decissum), de suerte que no podrían volver aquellos sobre esa precisa controversia, menos, se itera, otros Jueces a través de una nueva queja constitucional, puesto que el instrumento empleado se traduciría en un inconveniente espiral, en clara contravía de claros postulados que edifican y salvaguardan la seguridad jurídica, potísimo y acerado principio digno de frontal respeto y acatamiento. Obsérvese que si hoy es pacífico que contra lo sentenciado en tutela, no es dable acción -ex novo- de naturaleza semejante, menos procedería esta acción extraordinaria en punto a las providencias que se pronuncien en la etapa derivada del incumplimiento de la parte resolutiva que se denuncie (incidente de desacato)…» (CSJ STC, 29 Jul. y 9 Nov. 2010, Rads. 01174-00 y 00097-01 respectivamente, reiterado entre otros, 15 May. 2013, Rad. 00008-01).
5. En efecto, la acción de tutela y el incidente de desacato conforman un solo instrumento de protección constitucional, en donde el segundo no solamente se encuentra subordinado al primero, sino que emerge precisamente ante el incumplimiento del «fallo de tutela»; razón por la que en principio, no es posible el estudio de una nueva salvaguarda que reproche o cuestione las actuaciones adelantadas dentro de un trámite incidental, pues ello, significaría un encadenamiento sin fin que afectaría la seguridad jurídica, el respeto y acatamiento de las «decisiones constitucionales» empero, tal regla puede ser quebrantada ante la grave y manifiesta vulneración de las prerrogativas esenciales del debido proceso y defensa del afectado.
6. Al respecto, la Corte ha señalado que:
«(…) a partir del fallo de 1° de marzo de 2004, exp. 03501-01, reiterado entre otros muchos pronunciamientos en el de 8 de febrero de 2008 exp. 00344-01, la Sala admitió la procedencia de la tutela contra las decisiones sancionatorias, únicamente,
«(…) En aquellos casos excepcionales, en que se invoca ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del incidente de desacato esta misma situación.
“Y es que como es apenas lógico, tal como lo sostiene la doctrina constitucional, dentro del trámite del incidente de desacato debe garantizarse el derecho fundamental al debido proceso.
“(…) en el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional. Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho. (…)”.
En cuanto a lo excepcional del amparo por vía de hecho en estos trámites, la Corte Constitucional por su parte, ha puntualizado en sentencia T- 1113 de 28 de octubre de 2005, exp. T-1130243, que:
“(…) para que la acción de tutela prospere es necesario que se compruebe que con la decisión de desacato el Juez vulneró los derechos fundamentales de alguna de las partes. En particular, la Corte ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho de defensa o cuando impone una sanción arbitraria”» (CSJ STC, 9 Abr. 2012, Rad. 00095-01).
7. En las apuntadas condiciones, la petición de amparo esta llamada al fracaso, toda vez que, de un lado, la providencias que cuestiona la gestora no pugna abiertamente con el ordenamiento legal ni responde a la voluntad arbitraria de sus signatarios; y de otro, que en el sub júdice no se satisfacen los eventos excepcionales en los que procede la acción de tutela contra desacato.
En un caso, en el que se cuestionaba la revocatoria en consulta de la sanción impuesta en primera instancia, esta Sala dijo que:
Reiteradamente la Sala ha puntualizado que la intención del legislador, en relación con el desacato, es que se desate exclusivamente mediante la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin injerencia de órganos externos, aún de nivel constitucional, que puedan interferir en sus determinaciones.
Por consiguiente, las cuestiones de fondo debatidas en el mencionado trámite, no pueden ser reexaminadas por esta vía, lo que impide entrar a analizar nuevamente el acervo probatorio allí recaudado con el fin de adoptar la decisión reclamada, esto es, que se revoque la providencia cuestionada puesto que el Director de la referida institución, según insiste el actor, sí incumplió el fallo de tutela porque, en verdad, ese laborío incumbía única y exclusivamente al juez natural.
Por los demás, como lo sostuvo el a quo, el juzgador constitucional de primer grado no pierde competencia para vigilar el acatamiento de dichas sentencias». (CSJ STC, 28 Mar. 2012, Rad. 00198-01).
8. De acuerdo con lo discurrido, no se otorgará la protección impetrada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la tutela solicitada.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y, en caso de no ser impugnada, oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ