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Rad. n° 11001-22-10-000-2023-01651-01
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* LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC975-2024
Radicación n° 11001-22-10-000-2023-01651-01
(Aprobado en sesión del siete de febrero de dos mil veinticuatro)
Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de “X” el 15 de enero de 2024, dentro de la acción de tutela promovida por “C” contra el Juzgado “00” de Familia de la misma ciudad, “A”, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Secretaría (…) de la Mujer -Alcaldía (…) de “X”-, la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación.
ANOTACIÓN PRELIMINAR
Como medida de protección a la intimidad del menor involucrado en el asunto bajo estudio, esta Sala ha decidido suprimir de la providencia, y de toda futura publicación de la misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e información que permita su identificación, en procura de lo cual se elaborará otro texto del presente fallo, de igual tenor, pero con tal supresión, que será el publicable para todos los efectos correspondientes.
ANTECEDENTES
1. Actuando en su propio nombre y «en representación de mi hijo menor de edad “J”», la solicitante reclama la protección de los derechos fundamentales de la niñez, trabajo y seguridad social, paz y tranquilidad personal, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, entre otros, presuntamente vulnerados por los convocados.
2. En síntesis, expuso que como «madre cabeza de familia, tengo tratamientos psicoterapéuticos por ser víctima de violencia intrafamiliar» causada por “A”, quien es su expareja y el padre de su hijo -hoy de 7 años de edad-, le fueron otorgadas medidas de protección por parte de la Comisaría “(…)” de Familia de “X” y recibió orientación de la «Secretaría de la Mujer de “X” …».
Que no obstante contar con pruebas «que demuestran las acciones y persecuciones de este señor hasta en el colegio de mi hijo lo cual es un peligro para mi vida [e] integridad física (…), con sus influencias no ha dejado que los entes de control del Estado en el ámbito judicial [actúen, y por ello] nunca ha sido condenado por su actos y daños que me causó a nivel psicosocial».
3. Pretende que a la autoridad que corresponda «me conceda permiso por motivos laborales, la salida y acompañamiento de mi hijo a la ciudad de Guadalajara – México, hasta tanto se me cumpla mi contrato laboral en [ese] país (…) y/o custodia temporal por [las] razones antes descritas».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Juez “00” de Familia de “X”, informó que en los procesos acumulados por violencia intrafamiliar adelantados ante la Comisaría “00” de Familia, el «16 de enero de 2023, 10 de febrero de 2023 y 23 de marzo de 2023 (…) se emitió medida de protección en favor del menor “J”, en contra de sus progenitores “C” y “A”, y medidas de protección mutuas a favor y en contra de los [citados padres]».
Que, por reparto del 24 de abril de 2023, su despacho recibió el proceso radicado bajo el n° “2023-00000”, y tras surtir trámites previos, «en sentencia de fecha 06 de diciembre de 2023, se pronuncia respecto al recurso de apelación interpuesto ante la decisión del despacho comisarial de fecha 23 de marzo de 2023, [y] 26 de junio de 2023 [para] confirmar[las]», por lo que ese estrado «ha efectuado todas las actuaciones necesarias y pertinentes para solucionar de manera eficaz con el ánimo de garantizar los derechos fundamentales de las personas involucradas dentro de este trámite».
2. “A”, tras referirse a los hechos de la demanda tutelar y rechazar las acusaciones a él enrostradas, se opuso a lo pretendido señalando que la tutela es improcedente en tanto «la salida de un meno del país, está supeditado a la necesidad de una decisión judicial que cuente con los elementos de juicio suficientes en el proceso (verbal sumario) señalado por nuestra legislación».
3. La Fiscalía “(…)” Local -en apoyo Fiscalía “(…)” Local- Unidad de Violencia Intrafamiliar, informó que en relación con la denuncia instaurada por la señora “C” contra el señor “A” el 20 de noviembre de 2022, se adelantaron las gestiones pertinentes, y como «el día 2 de octubre de 2023 se deja constancia que a pesar de citar a la víctima a la dirección aportada y al correo electrónico, no asistió ni justificó su inasistencia, el día 22 de noviembre se ordena el archivo de las diligencias y pasa al archivo central».
4. La Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría (…) de la Mujer, refirió las comunicaciones telefónicas y vía WhatsApp de la Línea (…), sostenidas el 21 de febrero de 2020, 25 de noviembre de 2022 y 26 de marzo de 2023 con la acá accionante, quien denunciaba «tipos de violencia contra las mujeres, el reporte de incumplimiento de medidas de protección ante la Comisaría de Familia», señalando enseguida las gestiones socio-jurídicas adelantadas a su favor. Solicitó la desvinculación de esa oficina por cuanto «no tiene competencia ni legitimidad en la causa por pasiva para dar solución directa a las peticiones invocadas en esta acción».
5. La Defensora de Familia del ICBF -Centro Zonal “(…)”-, aludió las actuaciones realizadas en esa institución respecto de la problemática en comento, desde el trámite de conciliación extraprocesal «cerrado 2/4/2021 con audiencia fracasada», hasta la petición del «02/06/2023 [por] incumplimiento al régimen de visitas, cerrada 2/10/2023 por garantía de derechos en el medio familiar con proceso de violencia intrafamiliar ante Comisaría de Familia». Finalmente, recordó los casos en que para salir del país debe acudirse ante el Defensor de Familia y aquellos en los que debe acudirse al juez de familia, y precisando que «no se encuentra en el sistema solicitud de permiso de salida del país ante el ICBF», solicitó su desvinculación del trámite tutelar.
6. La Comisaría “(…)” de Familia de “(…)”, también reportó la actuación surtida en relación con la problemática familiar a que refiere esta acción.
7. La Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, pidió su desvinculación, aduciendo que esa entidad «no se ha vulnerado derecho alguno al accionante y se han adelantado los trámites correspondientes».
SENTENCIA DE PRIMER GRADO
Declaró improcedente el auxilio al considerar que al pretender «por esta vía se otorgue al menor de edad “J” el permiso de salida del país (…) que requiere para poder cumplir con la oferta laboral que recibió en dicho país, [y que] una decisión de tal trascendencia no puede ser resuelta en este breve escenario [sino que] será su Juez natural, y no el de tutela, el encargado de fallar dicho asunto, previo agotamiento de las etapas procesales previstas por el legislador para el efecto»; que «si bien la tutelante afirma que dicho escenario judicial “no es rápido y expedito en mi caso”, lo cierto es que no se encuentran motivos suficientes de peso para llegar a dicha conclusión, teniendo en cuenta que, al interior del mismo la accionante cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares desde la formulación de la demanda (literal c, artículo 590, ibidem)». Y acotó que «en el presente asunto no se evidencia que la [demandante] se encuentre en una posición especial de debilidad manifiesta derivada de su condición de mujer, lo que en línea de principio no obliga a abordar el caso con un enfoque de género».
IMPUGNACIÓN
La interpuso la quejosa para insistir en los argumentos esbozados en su querella.
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
Corresponde a la Corte establecer, preliminarmente, si el presente asunto cumple el requisito de subsidiariedad, y de superarse lo anterior, si las autoridades y persona natural convocadas vulneraron las prerrogativas fundamentales invocadas por la accionante, al no autorizar ni conceder el permiso de salida del país de su menor hijo.
2. De los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela.
La jurisprudencia constitucional ha establecido los presupuestos generales que deben confluir y verificarse para tornar imperiosa la intervención del juez excepcional con el fin de restablecer el orden jurídico. Enlista como tales:
«(i) …que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela» (CC C-590/05; SU-813/07). Subrayado y resaltado fuera del texto.
Resulta imprescindible, entonces, que en el examen previo se constate la presencia de las señaladas exigencias, destacándose respecto al principio de subsidiariedad, que esta Corte, en invariable línea de pensamiento, ha dicho que cuanto se omite hacer uso de los mecanismos legalmente previstos, no es posible acudir al instrumento excepcional, en tanto no ha sido incorporado en el ordenamiento jurídico para tenerse en lugar del sendero ordinario que el legislador previó para definir un asunto determinado y menos como una instancia adicional.
De ahí que, mientras subsistan mecanismos regulares de defensa, o los mismos estén siguiendo el cauce previsto por el legislador, no es viable acudir a dicho remedio, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
3. Del caso concreto.
Con soporte en las anteriores premisas, revisados los argumentos de la queja constitucional y su cotejo con la información que proporcionan los intervinientes y las piezas procesales allegadas al expediente, la Sala ratificará la declaración de improcedencia del resguardo, por cuanto no se satisface el esencial presupuesto de la subsidiariedad.
Ciertamente, al soportar la supuesta transgresión de las prerrogativas superiores de ella y de su hijo, en la negativa del progenitor de este para consentir que ella se ausente del país en compañía del niño, y extender tal inconformidad contra las autoridades administrativas y judiciales que han conocido de la problemática por violencia intrafamiliar, sin que para ese específico propósito haya agotado el instrumento idóneo que la ley prevé, es evidente que el amparo implorado no tiene vocación de prosperidad.
En efecto, independientemente de que la señora “C” y su expareja no hayan superado las circunstancias que conllevaron la ruptura sentimental ni asumido con responsabilidad su rol de padres, dado que se mantienen en un constante estado de conflictividad afectando los intereses superiores de su menor hijo, la aspiración de que se otorgue la salida del niño al exterior no es dable definirse por vía excepcional, sino a través del pertinente proceso verbal sumario que se contempla el numeral 3° del artículo 390 del estatuto adjetivo general.
3.2. En las condiciones que acaban de describirse, la presente acción deviene improcedente, por cuanto su uso racional, conforme a la naturaleza jurídica prevista en el canon 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, se reserva para los casos en que el ciudadano carece de otros instrumentos de amparo de sus prerrogativas, ya que esta:
«no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce» (CC T-01/92).
Entonces, por no emerger supuesto de hecho o de derecho que conlleve variar el criterio por el cual el cual el tribunal a-quo desestimó lo pretendido, este será ratificado, en atención a que:
«[q]uien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual, si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por su propio descuido procesal» (CC T-520/92).
Recuérdese también que antes de invocar la tutela, la persona interesada ha debido acudir al funcionario competente para poner de presente sus reproches, pues cuando omite recurrir a la herramienta jurídica adecuada y que se encuentra a su alcance, o la emplea de manera defectuosa o incompleta, queda sujeta a las consecuencias adversas de la decisión, en razón de su propia incuria.
En cuanto al escenario adecuado para debatir asuntos propios de los litigios, esta Sala ha sostenido:
«en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus derechos fundamentales, si gozó y aún cuenta con la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa (…). [Esto, por cuanto] la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (…)» (CSJ STC, 22 feb. 2010, rad. 00312-01, citada entre otras en STC6448-2023, 5 jul., rad. 00196-01). Se subraya.
3.3. Por lo demás, en esta ocasión tampoco procede el ruego tuitivo como mecanismo transitorio, porque aunado a que no está en entredicho la aptitud e idoneidad del medio ordinario de defensa que la actora aún no ha empleado, sin que para tal omisión se observe una excusa válida que permita la flexibilización del impedimento analizado, no probó la existencia de un daño en las condiciones requeridas para tal evento, pues según el precedente constitucional:
«un perjuicio tendrá carácter irremediable cuando quiera que, en el contexto de la situación concreta, pueda demostrarse que: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Es decir, que “su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones especulativas” de suerte que, de no frenarse la causa, el daño se generará prontamente; (ii) El perjuicio es grave, en la medida en que lesione, o amenace con lesionar con gran intensidad un bien que objetivamente pueda ser considerado de alta significación para el afectado; (iii) Se requiere de la adopción de medidas urgentes e impostergables, que respondan de manera precisa y proporcional a la inminencia del daño ya que, de no tomarse, la generación del daño es inevitable» (CC T-480/11).
4. Conclusión.
De conformidad con lo discurrido, se avalará la declaración de improcedencia de la salvaguarda, comoquiera que existe otro instrumento judicial de defensa que la querellante aún no ha agotado, aunado a que no se habilita el auxilio transitorio porque no se acreditó la conexidad de riesgo cierto e inminente de los derechos invocados.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por un medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
(Ausencia Justificada)
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
(Ausencia Justificada)
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Rad. n° 11001-22-10-000-2023-01651-01