SC5677-2018 (2017-03480-00)

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MARGARITA  CABELLO BLANCO  

  

SC5677-2018  

Radicación  n.°  11001-02-03-000-2017-03480-00  

(Aprobado  en sala de once de julio de dos mil dieciocho)  

  

  

Bogotá.  D. C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).  

  

Se  resuelve el recurso de anulación formulado por las sociedades  SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. y FERROVIAL AGROMAN S.A. en su  condición de integrantes del CONSORCIO FERROVIAL –  SAINC, frente al laudo arbitral de fecha 19 de julio de 2017,  corregido mediante Addendum  complementario de 8 de noviembre del mismo año, proferido por  la Cámara de Comercio Internacional, cuya sede fue la ciudad  de Bogotá, dentro del proceso arbitral promovido por las  recurrentes contra la sociedad Carbones del Cerrejón Limited.  

            

I. PRETENSIONES  

  

Pretende  el recurrente que la Corporación disponga:  

            

i. Anular          el Laudo proferido por el Tribunal Arbitral administrado por la          Cámara de Comercio Internacional con sede en la ciudad de          Bogotá D.C., República de Colombia, el 19 de julio de          2017, corregido mediante Addendum          del 8 de noviembre de la misma calenda.  

            

ii. Ordenar          a la sociedad Carbones del Cerrejón Limited, en adelante el          Cerrejón, a restituir las sumas de dinero pagadas con sus          intereses de mora y la actualización que considere apropiada.  

            

iii. Condenar          a Carbones del Cerrejón Limited a pagar al Consorcio las          costas del recurso de anulación.  

            

II. ANTECEDENTES  

  

1.  Entre las partes en contienda, el día 14 de mayo de 2012, se  celebró contrato cuyo objeto fue la construcción del  componente del Puerto del Proyecto de Expansión P40 del  Cerrejón, el cual debía ejecutarse en Puerto Bolívar,  la Guajira, conforme a los diseños y especificaciones técnicas  suministrados por el Cerrejón.  

  

2.  El mencionado contrato se dio por terminado por el Cerrejón,  por lo que el Consorcio consideró que debía cancelarle  los sobrecostos económicos e impactos programáticos no  imputables a él, que se generaron durante su vigencia.  

  

3.  En procura de tales reconocimientos económicos los recurrentes  convocaron al Cerrejón a un tribunal arbitral internacional,  ante la Cámara de Comercio Internacional, cuya sede se acordó  sería la ciudad de Bogotá D.C., a fin de que se  declarara la terminación del mentado contrato en las fechas  indicadas en el hecho 19 del escrito de impugnación, y se le  condenara «al  pago de las compensaciones e indemnizaciones, ajustes, reajustes,  corrección monetaria, costo de oportunidad, mayores costos  financieros e intereses y costas».  

  

4.  Frente  a tal llamado la interpelada se opuso a las pretensiones incoadas en  su contra en el libelo inicial y formuló demanda de  reconvención, en la cual  «en  síntesis, solicitó; (i) la declaración de que no  se cumplieron los supuestos de hecho y de derecho para la terminación  del Contrato, el cual no ha terminado, y «está surtiendo  plenos efectos»; (ii) la nulidad absoluta de la cláusula  8.0 del Contrato y del numeral 5.0 de su anexo B, respecto del límite  de responsabilidad; (iii) el incumplimiento del Consorcio, en  particular al incumplir los hitos y abandonar la Obra; (iv) la  condena al pago de multas, daños y perjuicios moratorios,  pagos efectuados a terceros, reembolso de costos pagados, y costas».  El  Consorcio replicó solicitando se desestimaran todas las  reclamaciones del Cerrejón, porque, en su sentir, no incurrió  en incumplimientos graves y deliberados1.  

  

5.  Atendiendo  el alcance de esas manifestaciones se procedió a emitir la  orden procesal número uno (1), que «estableció  el calendario procesal y las normas de procedimiento del arbitraje»   y el 14 de abril siguiente se suscribió el «Acta  de Misión para el arbitraje»;  con ocasión de la primera, las partes remitieron los  correspondientes escritos de demandas             –principal y  reconvencional- contestaciones y réplicas respectivas.  

  

6.  El 19 de julio de 2017 se profirió el laudo arbitral, que fue  corregido a instancia del demandante mediante addendum  de fecha ocho (8) de noviembre del mismo año, en el cual se  acogieron las pretensiones del Cerrejón y desestimaron las del  Consorcio, condenándose a éste último a pagar al  primero la suma de $102.158.165.822,70 con intereses moratorios,  desde el 31 de enero de 2017, y los costos del arbitraje.  

III. EL          RECURSO DE ANULACIÓN  

  

1.  El extremo vencido formuló recurso de anulación contra  la decisión arbitral, esgrimiendo para ello las causales  previstas en el numeral 1 literales b), c), d) y numeral 2 literal b)  del artículo 108 de la ley 1563 de 2012, según las  cuales el laudo arbitral se podrá anular a petición de  parte o de oficio en los siguientes eventos:  

  

1.  A solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe:  

(…)  

  

b)  Que no fue debidamente notificada de la designación de un  árbitro o de la iniciación de la actuación  arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus  derechos; o  

  

c)  Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo  de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos  del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo  que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden  separarse de las que no lo están, sólo se podrán  anular estas últimas; o  

  

d)  Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento  arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho  acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta  sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta  de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta  sección de la ley.  

  

2.  De oficio, cuando:  

  

(…)  

  

b)  El laudo sea contrario al orden público internacional de  Colombia.  

  

2.  Sirven de soporte a las causales de anulación alegadas, en lo  medular, los siguientes hechos relevantes:  

  

2.1.  «no  pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos».  

  

Luego  de referirse al alcance que de la mentada causal han dado distintas  autoridades judiciales y citar precedentes en relación con la  misma, sostiene que el tribunal «incurrió  en nueve omisiones de valoración de pruebas determinantes,  cuya relevancia e incidencia en el laudo arbitral es definitiva y  hubiera implicado una decisión diferente a la adoptada»,  los cuales enuncia de la siguiente manera:  

  

«a)  Primera  Omisión:  El Laudo carece de un mínimo ejercicio probatorio respecto del  dictamen pericial de parte elaborado por GLOBAL, «bajo la  dirección del Ing. Carlos E. Sosa», acompañado por  Cerrejón, y además omite toda referencia y decisión  sobre la cuestionada competencia, idoneidad, imparcialidad e  independencia del perito».  

  

b)  Segunda  Omisión:  El Tribunal omitió el testimonio de Andrés Soto  Velasco, vicepresidente del Proyecto de Expansión de Cerrejón  (Proyecto P40), quien confirmó que se había modificado  el cronograma contractual.  

  

c)  Tercera  Omisión.  El Tribunal omitió la Orden de Cambio No. 3 proferida por  Cerrejón y los documentos relativos a la misma, que  modificaron y afectaron el cronograma contractual.  

  

d)  Cuarta  Omisión:  El Tribunal omitió valorar la prueba pericial, testifical y  documental que demostró que el cambio de cemento establecido  en la Orden de Cambio No. 1 impartida unilateralmente por Cerrejón,  causó un impacto programático material que alteró  el cronograma inicial de la Obra. Estas omisiones son materiales y  relevantes por cuanto los medios de prueba omitidos demuestran que el  Consorcio no estaba en incumplimiento al momento del inicio de la  huelga de los trabajadores de Sintracarbón.  

  

e)  Quinta  Omisión: El Laudo omitió valorar las comunicaciones  dirigidas por el Administrador del Contrato en nombre y  representación de Cerrejón en cuanto hace al  condicionamiento del inicio y levantamiento de la suspensión a  la huelga de Sintracarbón, así como su conducta previa,  prueba toda relevante respecto de la terminación anticipada  del Contrato.  

  

f)  Sexta  Omisión:  El Laudo omitió valorar en concreto, la conducta singular del  Consorcio en el marco fáctico de circunstancias para soportar  su conclusión que incurrió en culpa grave o dolosa e  imponer sus consecuencias con el desconocimiento del límite de  responsabilidad pactado, sin indicar qué pruebas valoró,  cómo las valoró, tampoco calificar los incumplimientos,  ni existir prueba alguna.  

  

g)  Séptima  Omisión:  El Laudo omitió valorar la rectificación del «Experto»  Global en la Audiencia sobre su afirmación en el «dictamen  de parte» presentado por Cerrejón sobre la supuesta  inclusión en el Plan de Trabajo de las fechas relativas al  suministro del Jack-Up que sabía de antemano no se podían  cumplir porque desde abril de 2012 tenía previsto ensamblar  esos equipos en la isla de Trinidad y Tobago.  

  

h)  Octava  Omisión:  El Laudo omite valorar el dictamen pericial de ARUP en relación  con las diferencias sustanciales entre la obra ejecutada por Cerrejón  y la Obra contratada al Consorcio, y se aparta de la ley aplicable al  establecer los criterios para la aplicación de la Cláusula  7.2 del Contrato.  

  

  

Para  la demostración de las omisiones endilgadas procede el  recurrente a detallar las falencias que, considera, se presentaron en  el ejercicio de valoración probatoria que hiciera el tribunal  en relación con los medios demostrativos referidos en cada uno  de los ítems mencionados.  

  

2.2.  El  laudo  «contiene  decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje».  

  

En  este aparte, tras realizar igualmente una semblanza conceptual en  relación con dicha causal, evoca el contenido de la cláusula  dieciocho (18) del contrato, en el cual se pactó que la ley  aplicable eran las de la República de Colombia y para la  resolución de los conflictos «Arbitraje  en  derecho de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Cámara  de Comercio Internacional (ICC)».  

  

Sostiene  a partir de esto, que el tribunal, al decidir, no aplicó la  normativa indicada, puesto que desconoció lo relacionado con  la  «Libertad  de forma para la expresión del contrato y sus modificaciones  (arts.,  1494, 1495. 1500, 1501, 1502 del Código Civil y 824 del Código  de Comercio)», porque  en su determinación desatendió la  «consensualidad, la libertad de formas y la modificación  del contenido de un contrato por cualquier modo oral o escrito,  expreso o tácito, aún en la hipótesis de haberse  pactado una forma convencional escrita que puede extinguirse también  por una forma libre».  

  

Apunta  que tal proceder  «constituye  una absoluta falta de aplicación de la ley sustancial  colombiana, y en todo caso, en gracia de discusión, según  la jurisprudencia de las altas cortes, una decisión en  «conciencia» o en «equidad», al ser palmario,  prístino, a simple vista que la decisión adoptada en el  Laudo sobre esta específica cuestión del fondo del  litigio, se aparta de lo que la misma dispone, por lo cual, el Laudo,  en asunto tan relevante, no se profiere en el derecho positivo, sino  en una consideración subjetiva, sin que la cita de las normas  jurídicas para dar la apariencia de fundamento normativo y  desviar la subjetividad de la decisión, desvirtúe esta  conclusión».  

  

Se  ocupa a continuación del análisis de algunas probanzas  y señala las conclusiones que, a su juicio, de ellas emanan,  así como también de los argumentos expuestos por el  tribunal, para colegir que la decisión debe ser anulada  porque:  

  

«i.  Primero, el Laudo carece de motivación que conduzca a la  aplicación de (a) intereses moratorios, (b) desde el 31 de  enero de 2017, (c) «a la tasa máxima de mora certificada  por la Superintendencia Financiera de Colombia para la modalidad de  crédito de consumo y ordinario […]». Basta leer el  Laudo para comprobar que no existe razonamiento alguno respecto de la  aplicación de esta tasa de intereses y mucho menos respecto de  la fecha a partir de la cual deben correr dichos intereses. Tan no es  cierto que el tipo, la tasa y la fecha de los intereses corresponda a  la «constancias en estas actuaciones», como lo señaló  el Tribunal en su Addendum, que Cerrejón también  solicitó al Tribunal                 -aunque fuera del término  correspondiente- que aclarara o corrigiera esta determinación,  pues no correspondía con lo alegado por las Partes en el  arbitraje, ni con lo establecido en la parte motiva del Laudo.  

  

ii.  Segundo,  el Tribunal Arbitral sustituyó la ley aplicable —es  decir, la ley colombiana— para en su lugar aplicar el tipo, la  tasa y la fecha de los intereses que «el Tribunal considera  adecuada». En efecto, la fecha dispuesta en el Laudo para los  intereses moratorios no corresponde (a) ni al vencimiento del término  para ejecutar una obligación a plazo; (b) ni a la fecha de  reconvención judicial del deudor, (c) ni a la fecha del Laudo  que declara el incumplimiento, establece el monto de la condena y  ordena su pago. En opinión del Consorcio, tratándose de  una obligación discutida y un monto incierto, los intereses no  podían empezar a correr desde una fecha distinta a la fecha de  notificación del Laudo».  

  

2.3.  Que  «el  procedimiento arbitral no se ajustó al acuerdo entre las  partes».  

  

En  este acápite refiere, que en el contrato se determinó,  en cuanto a la resolución de conflictos, que el arbitraje  sería en derecho, pero el  «procedimiento  arbitral no se ajustó al acuerdo entre las partes»,  porque el Laudo al decidir cuestión relevante no excluyó  el testimonio escrito acompañado por Cerrejón del Sr.  Jaysen Chilcott, Director de Proyecto P40, como Administrador del  Contrato, y decidió cuestiones relevantes del litigio con el  sentido y alcance señalado por el citado testigo en relación  con el contenido de sus comunicaciones y actas de reunión  respecto de la ejecución del Contrato, sin que el Consorcio  pudiera contrainterrogarlo al no asistir a la Audiencia ni presentar  excusa justificada de su incomparecencia, circunstancia que de  acuerdo al procedimiento, imponía su exclusión».  

  

  

Anota  que, es  «evidente que el procedimiento no se ajustó a lo  acordado por las partes, porque según el párrafo 26 de  la Orden Procesal No. 1 expedida por el Tribunal conforme Acta de  Misión y al Reglamento de Arbitraje de la CCI debía  excluirse el testimonio escrito del Sr. Jaysen Chilcott, acompañado  por Cerrejón para sustentar los hechos y sus reclamaciones, en  virtud de su inasistencia a la audiencia sin excusa alguna para su  contrainterrogatorio y el ejercicio del derecho de defensa y  contradicción del Consorcio. Por lo tanto, no podían  considerarse las comunicaciones y actas de reunión suscritas  por el Sr. Chilcott, con el sentido y alcance señalado por  éste en su testimonio. Esta circunstancia claramente conduce a  la anulación del Laudo, al estar fundado en pruebas que el  Consorcio no pudo controvertir —habiendo solicitado  oportunamente la posibilidad de contrainterrogar al testigo— y  habiendo desestimado el Tribunal las consecuencias de la inasistencia  del testigo expresamente previstas en la Orden Procesal No. 1»;  se  queja nuevamente de la apreciación que hiciera el tribunal del  material probatorio, en especial de algunas comunicaciones emitidas  por aquel testigo, y que motivaron que no tuvieran acogida por el  tribunal las modificaciones que se hicieron al contrato objeto de  controversia.  

  

Más  adelante expone, que  «[E]sta  situación fue puesta de presente al Tribunal por el Consorcio  en el Memorial de Contestación de la Demanda de Reconvención  del 10 de abril de 2015: «Contrario a lo que afirma Jaysen  Chilcott en su testimonio, en la reunión del 12 de julio de  2012 el Consorcio no se comprometió con fechas específicas  y Gabriel González no firmó documento alguno en señal  de este compromiso.» Dichas afirmaciones no fueron objeto de  contradicción por parte de Cerrejón en el  contrainterrogatorio al Sr. Gabriel González en audiencia»,  dejando incólumes las serias dudas sobre la veracidad de las  afirmaciones contenidas en el testimonio del Sr. Chilcott».  

  

«Por  todo lo anterior, el hecho que el Tribunal no haya aplicado el  párrafo 26 de la Orden Procesal No. 1 configura una  vulneración al artículo 108, numeral 1 literal d) de la  Ley 1563 de 2012».  

  

2.4.  «El  laudo sea contrario al orden público internacional de  Colombia».  

  

Comienza  llamando la atención respecto a que  «violaciones  al debido proceso que impidan a una de las partes «hacer valer  sus derechos» en los términos del artículo 108.1  (b) de la Ley 1563 de 2012, son igualmente violaciones al orden  público internacional de Colombia en los términos del  artículo 108. 2 (b) del mismo estatuto»,  tras lo cual hace referencia al concepto de orden público  internacional, citando apartes de la sentencia del 18 de abril de  2017, y dice que  «la  existencia de vías de hecho por defectos fácticos o  sustantivos en un laudo arbitral dictado en el marco de un arbitraje  internacional, haría que este fuera contrario al orden público  internacional de Colombia».  

  

Para  efecto de la demostración de la causal alegada manifiesta, que  «son parte indisociable de este aparte las anotaciones ya  expuestas en los cargos precedentes que por brevedad se entienden  reproducidas en este acápite, en las cuales se explican y  acreditan los hechos y fundamentos de las violaciones al debido  proceso, ya por absoluta inexistencia de valoración de pruebas  relevantes y determinantes, ora inaplicación de las leyes que  gobiernan la cuestión litigiosa, la transgresión del  procedimiento y el Laudo proferido no en derecho, sea por las  omisiones probatorias, ora la aparente motivación (ver  párrafos 50, 51, 52, 53, 58, 64 a 160; 172, 173, 174, 178 a  216)».  

  

3.  El Cerrejón se pronunció, oportunamente, respecto del  escrito de impugnación, refiriéndose a los antecedentes  del caso, a la naturaleza del recurso de anulación, alcance de  las causales invocadas por el recurrente, haciendo la réplica  correspondiente frente a las mismas, y pidió declarar  infundado el recurso extraordinario. (fls. 297-388).  

            

IV. CONSIDERACIONES  

  

1.  De acuerdo con lo previsto en el artículo 68 inciso segundo de  la ley 1563 de 2012, esta Corporación es competente para  resolver los recursos de anulación formulados contra laudos  arbitrales internacionales, con sustento en las causales  taxativamente previstas en la ley; supuestos que se configuran en el  presente asunto.  

  

Esto  es así, por cuanto la providencia impugnada es el laudo  arbitral de fecha 19 de julio de 2017, corregido mediante Addendum  complementario de noviembre 8 del mismo año, proferido por un  tribunal arbitral administrado por la Cámara de Comercio  Internacional, cuya sede fue la ciudad de Bogotá D.C. de la  República de Colombia, integrado para dirimir la controversia  planteada por las sociedades FERROVIAL AGROMAN S.A. y SAINC  INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. en su condición de integrantes  del CONSORCIO FERROVIAL – SAINC, contra Carbones del Cerrejón  Limited, siendo la primera de las mencionadas sociedades constituida  bajo las leyes del Reino de España y domicilio principal en  Madrid, las restantes empresas son de origen Colombiano.  

  

Adicionalmente,  porque se ha cumplido con el traslado de rigor que prevé el  artículo 109 del estatuto arbitral, por lo que es del caso  que, sin que haya lugar a más trámite, se profiera la  sentencia correspondiente que desate la impugnación impetrada.  

  

2.  En relación con el arbitramento ha dicho esta Corporación  que:  

  

«es  un mecanismo alternativo  de resolución de conflictos, autorizado por la Constitución  Nacional, mediante el cual las partes de una controversia,  en ejercicio de la autonomía de la voluntad, confían su  decisión a unos particulares, que adquieren el carácter  de árbitros  y administran justicia en esa específica disputa, a  través  de  un procedimiento preestablecido y en única instancia que  finaliza  con el laudo, cuya obligatoriedad han aceptado de antemano,  sus efectos hacen tránsito a cosa juzgada y es susceptible  de ser atacado a través del recurso de anulación, y  contra  la sentencia que decide este y el mismo laudo, el de revisión,  medios impugnativos que por su carácter extraordinario no  permiten reexaminarlo integralmente, sino por las causales previstas  taxativamente en la ley» (Fallo  del 11 de septiembre de 2012,  Exp. T. N°. 01862-00).  

  

3.  En materia arbitral el estado Colombiano, de tiempo atrás, ha  venido procurando ajustarse a las directrices internacionales, es así  como suscribió e incorporó al orden interno la  convención de New York de 10 de junio de 1958, referente al  reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales  internacionales, mediante la ley 37 de 1979, ratificando esa adhesión  con la expedición ley 39 de 1990, tras haberse declarado por  esta Corte la inexequibilidad de la primera, mediante sentencia del 6  de octubre de 1988; convención en la cual se fijan algunas  reglas de procedimiento para lograr tal reconocimiento y se señalan  las razones por las cuales es dable negar este, o impedir o suspender  la ejecución del laudo.  

  

De  igual forma suscribió la Convención  Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, redactada en  Ciudad de Panamá – Panamá el 30 de enero de 1975,  que reconoce la validez del arbitraje para dirimir diferencias  derivadas de un negocio mercantil; convención incorporada en  el orden interno a través de la ley 44 de 19 de septiembre de  1986.  

  

También  suscribió la Convención Interamericana sobre Eficacia  Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros,  dada en Montevideo – Uruguay el 8 de mayo de 1979, que propendió  por asegurar la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos  arbitrales, entre los distintos países firmantes y que dispone  remitir a lo no previsto allí, relativo a laudos arbitrales, a  la Convención de Panamá; siendo aprobada mediante la  ley 16 de enero 22 de 1981.  

  

Acoge  aspectos consagrados en la Ley Modelo de la Comisión de las  Naciones Unidad para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)  sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada  el 11 de diciembre de 1985 por la Comisión de las Naciones  Unidas para Derecho Mercantil Internacional, cuya finalidad fue  contribuir «de  manera importante al establecimiento de un marco jurídico  unificado para la solución justa y eficaz de controversias  nacidas de las relaciones comerciales internacionales».  

  

Con  tal norte se expidió la ley 315 del 12 de septiembre de 1996,  a través de la cual se entró a regular el arbitraje  internacional, previéndose allí, que «El  arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de  acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las  disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás  actos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia,  los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se  establecen en el Código de Procedimiento Civil. En todo caso,  las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable  conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el  litigio. También podrán directamente o mediante  referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo  concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la  constitución, la tramitación, el idioma, la designación  y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del  Tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país  extranjero»;  disposición que fue incorporada posteriormente al Decreto 1818  de 7 de septiembre de 1998, en el cual se compilaron las  disposiciones relacionadas con los mecanismos alternativos de  solución de conflictos (MASC), y finalmente derogada  expresamente por la ley 1563 del 12 de julio de 2012, que hoy por hoy  regula el arbitraje nacional e internacional en Colombia, este último  con base en la regulación contenida en la Ley Modelo de la  CNUDMI.  

  

4.  Del contenido del referido ordenamiento arbitral, emerge la tendencia  unificadora y de fortalecimiento del arbitraje como método de  solución de conflictos, por lo que los mecanismos para  impugnar el laudo arbitral internacional han quedado reducidos al  recurso de anulación que podrá interponerse únicamente  con soporte en causales taxativas, encaminadas a la protección  de las garantías al debido proceso, sin trasladar al juez de  la anulación la potestad de examinar el fondo del litigio,  pues este queda reservado exclusivamente a los árbitros, en la  medida que pese a esa intervención del órgano  jurisdiccional este recurso extraordinario no constituye una  instancia adicional.  

  

4.1  Acerca del recurso de anulación esta Corte ha dicho que:  

  

«Su  procedencia está restringida en gran medida, y de manera  particular porque solo es dable alegar a través de él  las precisas causales que taxativamente enumera la ley con lo que es  bastante para destacar que se trata de un recurso limitado y  dispositivo. Su naturaleza jurídica especial así  advertida, sube más de punto si se observa que a través  de dichas causales no es posible obtener, stricto sensu, que la  cuestión material dirimida por los árbitros pueda ser  reexaminada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial que  conozca de la impugnación. No se trata, pues, de un recurso  para revisar o replantear lo que ya fue objeto de decisión  mediante arbitramento, como en tal caso, entre otras cosas, muy fácil  quedaría desnaturalizar la teleología de acudir a ese  tipo de administración de justicia. Si tal se permitiese,  ciertamente en nada habrían avanzado las partes….Por el  contrario, las causales de anulación del laudo miran es el  aspecto procedimental del arbitraje, y están inspiradas porque  los más preciados derechos de los litigantes no hayan  resultado conculcados por la desviación procesal del  arbitramento”. (Sentencia 13 de junio de 1990). Posteriormente  señalo: “Por esta vía no es factible revisar las  cuestiones de fondo, que contenga el laudo ni menos aún las  apreciaciones críticas, lógicas o históricas en  que se funda en el campo de la prueba, sino que su cometido es el de  controlar el razonable desenvolvimiento de la instancia arbitral”  (CSJ  SC de 21 de feb. de 1996, Rad. 5340).  

  

Significa  lo anterior que, este mecanismo de impugnación de los laudos  arbitrales, tiene como finalidad esencial garantizar la protección  efectiva al debido proceso, para lo cual el impugnante deberá  acudir a cualquiera de las expresas causales que el legislador  consagra, a fin de poner en evidencia la eventual existencia de  errores de procedimiento que en el desarrollo del mismo afectaron  aquella garantía fundamental, sin que, consecuentemente,  puedan plantearse errores de juzgamiento, pues tal instrumento no  está contemplado para reiniciar  el debate fallado por los árbitros.  

  

Tal  limitación trae aparejado, que la Corte, al resolver el  recurso, no podrá realizar un estudio de fondo de la situación  debatida, de la valoración probatoria, o de los razonamientos  jurídicos en que el tribunal soportó su determinación,  como diamantinamente lo establece en nuestro país el artículo  107 de la ley 1563 de 2012, según el cual «la  autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la  controversia ni calificará los criterios, valoraciones  probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas por el  tribunal arbitral».  

Esto,  por cuanto la decisión arbitral es el resultado de la  actividad jurisdiccional que dirime el pleito con carácter  definitivo, obligatorio y con efectos de cosa juzgada y, en ese  orden, cobijada con el principio de inmodificabilidad de las  decisiones judiciales, en virtud de la competencia delegada asignada  los árbitros por los contratantes, quedando así  sometida la controversia a lo que estos definan, motivo por el cual  esa intangibilidad únicamente podrá enervarse cuando  con ocasión de ellas se hubiere afectado el derecho al debido  proceso por vicios procesales que afecten las garantías de las  partes o por el desconocimiento del orden público.  

  

4.2.  Es lo cierto que el trámite del recurso de anulación  habrá de surtirse con soporte en la normativa del país  sede del arbitraje, en razón del principio de territorialidad,  como se reconoce en la Ley Modelo de la CNUDMI, que sirvió de  base para la regulación local del arbitraje internacional,  pero ello deberá hacerse atendiendo los principios generales  que en la materia han demarcado los convenios internacionales, de  forma particular la convención de New York de 1958, que impone  a los Estados contratantes reconocer la autoridad de la sentencia  arbitral.  

  

Ciertamente,  en aras de fortalecer el arbitraje, la Convención de New York  de 1958 previó únicamente causales por las cuales podrá  negarse el reconocimiento de un laudo internacional (art. V.),  ocurriendo lo propio en la Convención de Panamá de 1975  (art. 5°), aun cuando en el resto del articulado se encuentran  algunas referencias a la posibilidad de la anulación del  laudo; empero, en la Ley Modelo de Arbitraje de 1985 (CNUDMI), se  estandarizaron éstas con las que pueden motivar la petición  de nulidad (art. 34), siendo esta última la que ha servido  para que en la práctica, en la comunidad internacional, dichos  motivos tiendan a unificarse con el propósito de dar certeza a  las decisiones arbitrales, como ocurre en Colombia con la ley 1563 de  2012, que contempla iguales supuestos en su artículo 108, con  unas pocas particularidades.  

  

En  efecto, de cara a esa tendencia internacional de favorecer la validez  de los laudos internacionales, el reclamo de nulidad en nuestro país  deberá soportarse, entonces, en alguna de las precisas  causales que contempla el artículo 108 de la ley 1563 de 2012,  sin que pueda extenderse a motivos distintos a los allí  previstos o aplicarse a otros por analogía.  

  

5.  Para el caso que ocupa la atención de la Corte se abordará  el alcance de las causales que fueron esbozadas por el impugnante  para soportar la petición de anulación, para luego  entrar en el estudio concreto del caso.  

  

5.1.  «b)  Que no fue debidamente notificada de la designación de un  árbitro o de la iniciación de la actuación  arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, no puso hacer  valer sus derechos».  

  

Esta  causal recoge, en esencia, el respeto por el derecho de contradicción  y defensa, en cuya ausencia resulta inviable reconocer eficacia  jurídica a las actuaciones judiciales, previéndose aquí  tres claros supuestos.  

  

El  primero hace referencia al debido enteramiento de la designación  de los árbitros, habida cuenta que teniendo estos la función  de administrar justicia de manera excepcional, en virtud de la  delegación expresa que para ello le confieren las partes, a  través del correspondiente pacto arbitral, es indispensable  que como acto esencial para la ejecución del arbitraje se les  ponga en conocimiento su designación, a fin de constatar de  manera liminar la existencia o no de alguna causal de impedimento o  recusación que pueda afectar su desempeño.  

  

El  segundo se refiere a la notificación de la iniciación  del trámite arbitral, puesto que tales actuaciones no son  ajenas al postulado constitucional que obliga a garantizar el derecho  de contradicción y defensa en las actuaciones judiciales, lo  que sólo resulta viable en la medida que el interpelado sea  cabalmente enterado de la actuación iniciada en su contra, que  le permita, en desarrollo del mentado postulado, a más de  alegar las defensas que estime convenientes para la salvaguarda de  sus intereses, incluida una eventual demanda de mutua petición,  controvertir y aportar las pruebas que habrán de soportar la  decisión final.  

  

Con  esa misma finalidad la mentada causal se extiende a aquellos  supuestos en los que  por  cualquiera otra razón el recurrente, en el curso de la  actuación arbitral, no pudo hacer valer sus derechos, por  contrariarse la exigencia que imponen un trato igualitario y respeto  por las garantías procesales obligatorias, amén de la  indiscutible prerrogativa que tienen los sujetos para ser oídos  en los pleitos para ejercer adecuadamente su derecho de contradicción  y defensa.  

  

Sin  embargo, por el alcance de dicha causal, es imperativo para su  prosperidad que la afectación al debido proceso tenga un  carácter sustancial, esto es, que sea de tal relevancia que  ciertamente afecte dicha garantía, pudiendo calificarse de  tales, a modo ilustrativo, el rechazo injustificado de pruebas  pertinentes y útiles, la celebración de audiencias o  diligencias en fechas distintas a las programadas, o no notificar  oportuna y debidamente a las partes la fecha de su realización,  impedir la contradicción de las pruebas arrimadas por las  partes, entre otras; sin que lo sustancial pueda equipararse a  sustantivo, para introducir por esa vía reparos frente a la  apreciación y valoración del material demostrativo  allegado al juicio o a las argumentaciones que sirvieron de  fundamento a la decisión.  

  

Si  bien, de acuerdo con lo indicado en precedencia, existen omisiones  relacionadas con las pruebas que pueden cuestionarse a través  del recurso de anulación, ello tiene lugar desde el aspecto  meramente formal, esto es, en lo que hace a la exclusión  injustificada, o incorporación irregular, falta de  contradicción, entre otras, y siempre que se trate de una  prueba que resulte relevante para definir el sentido de la decisión,  puesto que tal proceder trasgrede la garantía ius  fundamental,  que habilita el reclamo a través del recurso de anulación,  teniendo el recurrente la carga argumentativa de demostrar la  evidente trasgresión de las reglas procesales en detrimento de  sus garantías.  

  

Para  alegar la ocurrencia de este motivo de anulación deviene  imperativo que el yerro probatorio sea  ostensible, flagrante, manifiesto e irrazonable, además debe  tener una incidencia directa en la decisión, sin que pueda,  entonces, predicarse vulneración al debido proceso por la mera  discrepancia que pueda existir en materia de «interpretaciones  normativas y las apreciaciones probatorias en las decisiones  judiciales, por ser ello de competencia de los jueces»  (CSJ  STC de 21 de julio de 1995, exp. N° 2397), es especial en materia  arbitral ante las limitaciones que en relación con la  valoración se impone a la Corte.  

  

5.2.  El laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de  arbitraje o contiene  decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje.  No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las  cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo  están, sólo se podrán anular estas últimas.  

  

5.2.1.  Siendo el arbitraje, como es, un medio extrajudicial de solución  de conflictos, en el que por virtud de la autonomía de la  voluntad privada se sustrae de la justicia ordinaria la definición  de ciertas controversias derivadas de una específica relación  jurídica  contractual, para someterlas a la decisión de los árbitros,  el poder definitorio de estos deriva y quedará demarcado  por los asuntos que expresamente le confíen las partes en el  denominado pacto arbitral.  

  

Por la naturaleza  misma del arbitraje, el autor Hugo Alsina sostiene, que «…los  árbitros reciben sus facultades directamente de las partes,  sólo con relación a éstas revisten el carácter  de jueces, y  no pueden pronunciarse más que sobre las cuestiones que ellas  les propongan.  El procedimiento a que deben ajustarse para que las resoluciones sean  obligatorias y puedan ejecutarse en la misma forma que las sentencias  de los jueces del Estado, constituye el juicio Arbitral…»2  

  

En  este orden, la  autoridad judicial convencionalmente atribuida a los árbitros  no podrá desbordar los límites objetivos fijados por el  pacto o convenio, que constituye la base contractual de la  jurisdicción.  

  

5.2.2.  Al igual que la causal anterior del contenido de ésta emergen  dos (2) supuestos que pueden invalidar el laudo arbitral, como son:  (i) que el laudo verse «sobre  una controversia no previstas en el acuerdo de arbitraje»  y (ii) «contiene  decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje».  

  

Refulge  diamantino el primero, habida cuenta que ante esa competencia  delegada que tienen los árbitros, estos únicamente  están llamados a pronunciarse en relación con las  especificas materias que de forma indubitable quisieron las partes  sustraer de la jurisdicción ordinaria, y que sean susceptibles  de ser resueltas por medio de arbitraje, motivo por el cual, se podrá  anular el laudo cuando el tribunal de arbitramento decide sobre  aspectos no comprendidos en el pacto arbitral; de tal manera que la  configuración o no de dicha causal se determina a partir de  una comparación objetiva entre el contenido del acuerdo  arbitral y el objeto de la controversia definida por los árbitros,  amen que cualquier otra consideración implicaría una  intervención inadmisible al aspecto sustancial, que le está  vedada al juez de la anulación.  

  

De  su parte, el segundo, hace referencia a un exceso en la decisión  arbitral, esto es, que los árbitros resuelven parcialmente por  fuera de lo autorizado en el pacto, evento en el cual la valoración  de su configuración o no debe realizarse con idéntico  rigor que en el anterior, pero como bien lo autoriza el propio  ordenamiento «si  las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones  sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están,  solo se podrán anular estas últimas», permitiendo  de esta forma que se mantengan incólumes aquellas  determinaciones que sí estuvieron ajustadas a los precisos  senderos convenidos en el pacto arbitral.  

  

Adicionalmente,  para determinar el alcance del pacto deberá acudirse a las  reglas de interpretación del negocio jurídico, así  como al principio pro-arbitraje, teniendo en cuenta su amplitud o  limitación, al igual que la remisión que hagan las  partes a las reglas que han de gobernarlos.  

  

  

5.3.  Que  la composición del tribunal arbitral o el  procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes,  salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición  de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o,  a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas  en esta sección de la ley.  

  

5.3.1.  Señala el artículo 92 de la ley 1563 de 2012 que «[L]as  partes, con sujeción a las disposiciones de la presente  sección, podrán convenir el procedimiento, directamente  o por referencia a un reglamento arbitral», en  ausencia del mentado acuerdo, indica la norma «el  tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que  considere apropiado, con sujeción a lo dispuesto en la  presente sección y sin necesidad de acudir a las normas  procesales de la sede del arbitraje. Esta facultad incluye la de  determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las  pruebas».  

  

Se  desprende de dicha disposición que en los laudos arbitrales  existen dos (2) formas de fijar el procedimiento al cual deberá  ceñirse la actuación, a saber.  

            

i. Fijado          por acuerdo por las partes.  

            

ii. Definido          por los árbitros.  

  

El  primero constituye una exteriorización más del  ejercicio de la autonomía de la voluntad, que permite a las  partes convenir libremente el procedimiento al que deberán  ajustarse los árbitros en todas sus actuaciones, ya sea a  partir de criterios particulares como son; número y forma de  designación y calidad de los árbitros y su forma de  reemplazarlos de ser necesario, idioma que se utilizará en las  actuaciones, aportación de pruebas, práctica de  audiencias términos, entre otros, sin que en todo caso tenga  un carácter absoluto, habida cuenta que se deberán  tomar en consideración que aquellas estipulaciones no  contraríen algunas directrices fijadas en la ley y que  resulten de imperativo acatamiento, como sería en trato  igualitario o que cada una de ellas tenga plena oportunidad de hacer  valer sus derechos (art. 91 ley 1563 de 2012). También podrán  acordar que el arbitraje se sujete a las reglas preestablecidas en un  determinado reglamento arbitral, como serían los referidos en  la Ley Modelo de la CNUDMI, la Comisión Interamericana de  Arbitraje Internacional, o la Cámara de Comercio  Internacional, entre otros.  

  

La  primera modalidad es de usual aplicación en el denominado  arbitraje ad  hoc,  en tanto que la segunda lo es del llamado institucional, pues en este  último deben ajustarse a las reglas de procedimiento  establecidas por el centro de arbitraje al cual acudan los  interesados.  

  

En  el segundo, a falta de definición por las partes, los árbitros  dirigirán el arbitraje del modo que consideren apropiado, sin  que les resulte forzoso acudir a las normas procesales que rigen en  la sede del arbitraje, salvo que las partes hayan pactado una ley  procesal diferente, pero haciendo efectiva la garantía ius  fundamental  al debido proceso, atendiendo para ello los parámetros que en  general prevé la ley para el ejercicio de la función  arbitral, acorde con las facultades que se reconocen en los convenios  internacionales avalados por Colombia.  

  

5.3.2.  Tanto en el orden internacional como en el nacional se ha propendido  por dejar a la libre autonomía de las partes la definición  del procedimiento que habrá de aplicarse en el trámite  arbitral, quedando las normas contenidas en las convenciones  internacionales y leyes nacionales con un carácter meramente  supletivo.  

  

Obsérvese  como en la Convención de Panamá en su  artículo 3° señala, que «a  falta de acuerdo expreso entre las partes del arbitraje se llevará  a cabo conforme las reglas de procedimiento de la Comisión  Interamericana de Arbitraje Comercial  (CIAC).  

  

La  Ley Modelo de la CNUDMI por su parte en su artículo 19  igualmente prevé, que «las  partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que  se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones»  a falta de dicho acuerdo «el  tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en  la presente Ley, dirigir el arbitraje del modo que considere  apropiado…»;  postura que como se vio ésta replicada en el citado artículo  92 de la ley 1563 de 2012.  

  

Con  lo dispuesto en el citado artículo 3° de la Convención  de Panamá en los arbitrajes internacionales que se adelanten  en los países signatarios se llena cualquier vacío o  subsanan los yerros derivados de una cláusula anómala,  al imponer allí una remisión puntual al procedimiento  previsto en la Comisión Interamericana de Arbitraje  Internacional (CIAC), de tal manera que de una u otra forma habrá  certeza del procedimiento a adoptar, bien sea por convenio de las  partes o en ausencia de este por virtud del bloque normativo que  regula el tema.  

  

5.3.3.  Otro de los acuerdos que pueden celebrar las partes en materia  arbitral es definir si el laudo con el cual se pondrá fin a la  actuación será en derecho o en equidad: de ser en  derecho, el tribunal «decidirá  de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes»  y si éstas no indican la normas aplicaran «aquellas  normas de derecho que estime pertinentes»,  entendiéndose para todos los efectos que las disposiciones  aplicables, salvo estipulación en contrario, son las referidas  «al  derecho sustantivo de dicho Estado y no a sus normas de conflicto de  leyes»;  la decisión podrá proferirse en equidad o ex  aequo et bono únicamente  cuando así lo autoricen expresamente las partes, debiendo en  todo caso decidir «con  arreglo a las estipulaciones del contrato y teniendo en cuenta los  usos mercantiles aplicables al caso». (Artículo  101 Ley 1563 de 2012). Iguales previsiones aparecen contenidas en el  artículo 28 de la Ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje  internacional.  

  

De  manera que, salvo estipulación explícita en contrario,  la decisión arbitral deberá ser en derecho, con  fundamento en la normativa dispuesta por las partes, pero tomando en  consideración las estipulaciones contractuales si las hubiera  y cualquier uso comercial pertinente.  

  

5.3.4.  Se tiene entonces, que la causal de anulación referida en el  literal d) del citado artículo 108 se puede configurar, cuando  el tribunal desatiende injustificadamente aquellas pautas de  procedimiento fijadas por las partes, bien por definición  directa o por remisión a un reglamento arbitral, siempre que  la omisión recaiga sobre todo el trámite y no de una  actuación determinada, o que con ello se haya vulnerado el  derecho de contradicción y defensa y, pese a ser puesto en  conocimiento del tribunal por el afectado, no se hubieran adoptado  las medidas para superar la vulneración, caso contrario, si  estas no hacen manifestación alguna en relación con la  mecánica procesal, no habrá lugar a cuestionamientos  posteriores.  

  

También  se configura cuando sin que medie autorización expresa de las  partes para que se profiera un fallo en equidad,  el  tribunal procede así, dejando de aplicar las normas que  aquellos acordaron para la definición del caso.  

  

5.4.  El  laudo sea contrario al orden público internacional de  Colombia.  

  

Es  clara la norma al habilitar la anulación del laudo, aun de  oficio, cuando este resulte contrario al orden público  internacional, lo que se justifica por el imperativo que tienen todas  las autoridades de velar por su protección; sin embargo, es  preciso examinar el alcance que se le ha dado al referido concepto,  para lo cual se estima pertinente citar in  extenso  la sentencia de esta Corporación del 27 de julio de 2011, en  la cual se examina éste en el derecho comparado así:  

  

«c.  La noción de “orden  público”  en el “Derecho Internacional Privado”, concuerda con el  criterio de la doctrina, al señalar, que es diferente a la  concebida en áreas como el “Constitucional” y el  “Privado Interno”, pues en el ámbito de aquel, en  el evento de llegar a contrariar principios fundamentales del  ordenamiento jurídico, se erige como una excepción a la  aplicación de la ley extranjera cuando se demanda el  “reconocimiento y ejecución de un fallo foráneo”.  

  

d.  En procura de generar alguna ilustración al respecto, se tiene  por ejemplo, que en Alemania el «orden  público  internacional», también denominado «orden  público  absoluto», o «cláusula de reserva», se ha  explicado esquemáticamente de la  siguiente manera: “En  una comunidad internacional existen principios básicos  comunes, que reflejan el tipo de civilización o de formación  jurídica a que pertenece ese grupo de países. Por ello  no existe inconveniente para un país aplicar leyes extranjeras  que, aunque difieran de sus propias leyes, no chocan con los  principios básicos de sus instituciones. Sin embargo, cuando  una ley extranjera o la sentencia que la aplica se basan en  principios no sólo diferentes sino contrarios a las  instituciones fundamentales del país en que aquellas pretenden  aplicarse, los jueces de este Estado pueden, excepcionalmente,  negarse a aplicar la ley o el fallo extranjero que se aparta de esa  comunidad de principios”3.  

  

Por  su lado el Tribunal Supremo de España consideró que el  “orden público internacional” es posible  entenderlo como “(…) el conjunto de principios  jurídicos, públicos y privados, políticos,  económicos, morales e incluso religiosos, que son  absolutamente obligatorios para la conservación del orden  social en un pueblo y en una época determinada”4.  

  

En  suma, el concepto que acoge el “Derecho Internacional Privado”  es el de «orden  público  internacional» que difiere de la noción de “orden  público  interno”, que en palabras de Werner GOLDSCHMIDT «constituye  la barrera de la autonomía de las partes y abarca la totalidad  del derecho civil coactivo”.5  

  

La  distinción a la que se ha hecho mención tiene profunda  significación, pues de ello se desprende que en la  jurisprudencia de muchos países una norma obligatoria de  derecho interno no necesariamente prevalece en asuntos  internacionales.  MARZORATI, en un estudio sobre la ejecución  de los “laudos extranjeros”, pone como ejemplo la  decisión de la Corte Suprema Suiza en el caso “Rothenberger  vs. GEFA” y al respecto señala: “Las disposiciones  del artículo 493 del Código de Obligaciones, conforme a  las cuales una garantía debe ser otorgada por escribano  público, son de naturaleza obligatoria. Pero esto no significa  que también deberían ser consideradas como de orden  público”6.  

Los  estados pertenecientes al “Common Law” siguen la  orientación proveniente de los Estados Unidos de Norteamérica,  según la cual el “orden público” se divide  en “domestic and international public policy”; con ello,  a menos que un “laudo” viole el “orden público  internacional”, las Cortes deben ejecutarlo y reconocerlo. Por  ejemplo, en “the Parsons  & Whiltemore Overseas Co. Inc. v. Societe Generale de L’Industrie  du Papier (RAKTA) 508  F2 d 696 (1974) case”, la Corte de Apelaciones de  los Estados  Unidos señaló, que la noción de “orden  público” (“public policy”) en la Convención  de Nueva York, debe ser entendida limitativamente, y aplicarse solo  cuando el reconocimiento o ejecución del “laudo”  contraríe “los conceptos más básicos de  moralidad y justicia”7.  

  

En  España, con una tradición jurídica similar a la  colombiana, el acercamiento a la anterior temática no dista  mucho de la perspectiva anglosajona.  En efecto, en la extensa  investigación de Gonzalo QUIROGA “et al”, se da  testimonio de que allí “[l]os comentarios de la  jurisprudencia y la doctrina más autorizada consideran que  existe una regla general de interpretación según la  cual los motivos de rechazo al reconocimiento y la ejecución  de los laudos arbitrales internacionales contenidos en el artículo  V del Convenio de Nueva York, deben ser interpretados de manera  estricta. Los tribunales nacionales hacen una distinción neta  entre orden público interno y orden público  internacional. La aplicación de la regla de interpretación  restrictiva del artículo V 2 del convenio de Nueva York,  explica por qué en la práctica han sido muy pocas las  sentencias que han sido rechazadas por causa de su inarbitrabilidad,  y el porqué de que casi todas las sentencias arbitrales sean  ejecutadas. No cabe duda de que en la actualidad, el orden público  que debe tener en cuenta el juez estatal cuando se enfrenta con el  reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral  internacional debe ser un orden público internacional”8.  (CSJ  SC de  27 de jul. de 2011, Rad. 2007-01956-00).  

  

En  la misma dirección posteriormente manifestó, que:  

  

«El  orden público interno halla explicación en el Código  Civil colombiano, en el artículo 16, cuando introduce ese  concepto, demandando que en los actos y negocios jurídicos:  “No podrán derogarse por convenios particulares las  leyes en cuya observancia están interesados el orden público  y las buenas costumbres”. El precepto armoniza con los arts.  822, 897, 898 del Código de Comercio, referidos a las  condiciones de validez, inexistencia, nulidad e ineficacia de los  negocios jurídicos; concordantes con las reglas 1524, 1528,  1740 y ss. del Código Civil, y otros textos sobre las  condiciones estructurales o esenciales de los actos jurídicos,  la causa y el objeto ilícito, como el régimen de  nulidades de los mismos. Todos esos preceptos forman parte del mismo  plexo.  

  

El  Ordenamiento Público Internacional es el límite que  fija el legislador o el constituyente a la autonomía de la  voluntad en el marco de las relaciones obligatorias que entrelaza a  los diferentes sujetos de derecho en el territorio nacional; esta  frontera y marco, realmente corresponde a un tinglado de normas  imperativas de naturaleza constitucional y  legal que se imponen como  obligatorias para las partes cuando  estipulan actos jurídicos,  porque no pueden ser derogadas ni desconocidas en las convenciones  que celebren.  

  

Ahora  el concepto de orden público internacional privado es la  excepción (entendida como cláusula de reserva) frente  al gobierno de la norma sustancial extranjera designada por la ley de  conflicto, aplicable, por ejemplo, al  reconocimiento y ejecución  de decisiones extranjeras, cuando están en contraposición  a los principios de un Estado, de su ideología o de los  principios esenciales, con el propósito de salvaguardarlos.  Por esta razón, según la doctrina consiste en “(…)  una excepción a la aplicación normal de las leyes  extranjeras o de las sentencias o laudos proferidos en el exterior”9.  

  

En  el punto, esta Corte, ya ha expuesto que “(…) consiste  en cualquier principio indispensable para la salvaguardia de la  sociedad que aquellos representan, principios referentes como se sabe  a los intereses esenciales de los países dadas las ideas  particulares en ellos imperantes en la época y que pueden ser  intereses políticos, morales, religiosos o económicos”10.   Y lo ha repetido, por ejemplo, en la sentencia del 29 de febrero de  1996; también lo ha hecho la Corte Constitucional en la  sentencia C-410 de abril 25 de 2001, definiéndolo de manera un  tanto análoga.  

  

De  consiguiente, es un medio de protección, de defensa y de  preservación de los postulados fundamentales de un sistema  jurídico, de sus intereses esenciales en su estructura  económica, política, social o ética, razón  por la cual, su naturaleza es privativa e interna de cada Estado,  frente al desequilibrio, perturbación o desorden que pueda  engendrar la aplicación de una norma extranjera.  

  

Sin  embargo, ese broquel no puede tornarse en un medio para destruir la  integración regional, la cooperación entre los  diferentes pueblos y los procesos de unificación justificando  nacionalismos falsos, egoístas y aislacionistas. Por ello la  Sala, también  tiene explicado que la cuestión debe  encararse desde un criterio de “(…) orden público  dinámico, tolerante y constructivo que reclama la comunidad  internacional en el mundo contemporáneo”11.  (CSJ  SC12467-2016 de 7 de sept. de 2016. Rad. 2014-02737-00).  

  

De  acuerdo con lo anotado, esta causal tiene relación directa con  los principios fundamentales y rectores que para el Estado resultan  innegociables en el ámbito internacional, como quiera que no  pueden quedar supeditados o menoscabados por pactos entre  particulares, entre los que se pueden mencionar los que refieren al  orden social y político del propio Estado, las libertades  públicas o el derecho del ciudadano a tener un proceso con  plenas garantías que le permita utilizar todos los medios de  prueba pertinentes para su defensa, constituyéndose así  en un mecanismo de auto control por parte de los tribunales para el  respeto de los mismos, de suerte que únicamente podrá  tacharse de nulo un arbitraje con soporte en esta causal cuando con  el laudo se trasgredan tales principios.  

  

Es  pertinente resaltar que en Colombia a diferencia de lo que ocurre en  otras latitudes y lo previsto en las convenciones de New York y  Panamá o la Ley Modelo de Arbitraje, constituye motivo para no  reconocer un laudo internacional o declarar su anulación que  el laudo sea contrario al orden público «internacional»  del país; expresión esta con la cual se da una mayor  concreción al concepto, una visión más  internacionalista y, por ende, se da una aplicación más  restringida, ajustándose así a las nuevas tendencias de  internacionalización de la economía o globalización  de los mercados.  

  

6.  EL ASUNTO EXAMINADO:  

  

6.1.  Desde el pórtico se advierte que el recurso de anulación  formulado adolece de técnica, como quiera que pretende  replantear, por esta vía, el fondo de la controversia puesta a  consideración de los árbitros, poniendo de presente la  presunta ocurrencia de vicios de juzgamiento, situación que no  es de conocimiento de la Corte, toda vez que, de acuerdo con lo antes  examinado, su competencia está limitada a la evaluación  de la validez del laudo y no de la decisión adoptada,  desdiciendo así de la naturaleza del recurso de anulación,  situación que resultaría suficiente para desestimarlo.  Pero aun si se dejara de lado tal falencia el mismo tampoco podría  abrirse paso.  

  

6.2.  Alegó el recurrente que no  pudo hacer valer sus derechos,  en razón de la existencia de presuntos errores por parte del  tribunal en el escrutinio del material probatorio, en que soportó  su determinación, pues, a su juicio, incurrió en nueve  (9) omisiones, ora por valoración, apreciación errónea  o falta de apreciación de algunos elementos suasivos.  Causal  que no está llamada a prosperar por las siguientes razones:  

  

6.2.1.  De acuerdo con la reseña procesal contenida en el laudo  arbitral emerge que, en el curso del trámite, se garantizó  la igualdad de las partes, permitiendo a cada una exponer su caso y  ejercer su derecho de réplica, de contradicción y  defensa, habilitándoles la posibilidad de allegar y  controvertir las pruebas que estimaron relevantes para la defensa de  sus intereses y para soportar la decisión, se consideró  el material probatorio y los argumentos que tanto convocantes como  convocada expusieron en las oportunidades previstas para ello, de  suerte que no se avizora causa objetiva alguna de la cual puede  inferirse un estado de cosas que irrefutablemente hubiera impedido a  la recurrente hacer valer sus derechos.  

  

6.2.2.  Huelga insistir en que el recurso de anulación no está  concebido como una instancia adicional para reabrir el debate sobre  el tema de la controversia puesta a consideración de los  árbitros, amen que los errores que resultan admisibles sólo  pueden ser in  procedendo  y no in  judicando, ante  la expresa prohibición que se impone al juez del recurso;  empero, en este caso el recurrente no alude a la existencia de alguna  falencia de tipo formal que afecta la validez de la decisión,  sino otros aspectos que tocan con lo sustancial de la misma,  desatendiendo tales directrices.  

  

Obsérvese  que sus reparos no están enfilados al trámite de  decreto, práctica o contradicción de las pruebas que  soportaron la decisión, en los cuales se hubiera eventualmente  visto cercenado su derecho a solicitar las que estimara pertinentes  para la defensa de sus derechos, o controvertir las que fueron  esgrimidas en su contra, sino que cuestiona la valoración o no  que de algunas particulares probanzas hiciera el tribunal,  pretendiendo por ese sendero poner de manifiesto la ocurrencia de  errores de juzgamiento que, se insiste, le están vedados al  juez del recurso de anulación.  

  

En  este orden, mal podría la Corte adentrarse en un juicio de  valor en relación con la eficacia demostrativa que pudo o no  tener el material suasorio allegado por las partes en desarrollo del  proceso arbitral, como quiera que ese ejercicio dialéctico se  reservó exclusivamente a los árbitros, en razón  de la facultad de juzgamiento que les fue conferida de manera  temporal.  

  

6.2.3.  Tampoco se habilitaría la procedencia de la mentada causal  como consecuencia de las falencias puestas de manifiesto por el  recurrente, por transgresión del derecho al debido proceso,  que justificara la intromisión de la Corte para salvaguardar  la mencionada garantía, como pasa a verse.  

  

A  manera de introducción el tribunal arbitral reseña las  posturas de las partes, cada una de las actuaciones adelantadas y las  pruebas que se hicieron valer, detallando las aportadas entre el 31  de octubre y el 6 de noviembre de 2014 y 22 y 24 de febrero de 2016,  entre las que están «peritaje  por costos incurridos»,  «Informe  Pericial – concepto económico de profesional  especializado»,  «Informe  Pericial solicitado por el Consorcio Ferrovial Sainc en relación  al procedimiento de arbitraje ante la ICC con sede en Bogotá»,  «Informe  pericial concepto económico de profesional especializado  (versión digital y versión papel)»,  dando cuenta también de la presentación de escritos en  los cuales las partes formulan objeciones a la solicitud de  documentos y sus réplicas.  

  

En  torno a esto último refiere, que «las  Demandantes solicitaron el rechazo de los documentos que  identificaron en el Anexo A de su comunicación y que fueron  aportados por la Demandada en su Memorial de Réplica al  Memorial de Demanda del Consorcio»,  con fundamento «principalmente,  en incumplimientos por parte de Cerrejón a la Orden Procesal  No. 1, así como a la orden de aportación de documentos  del 3 de agosto de 2015»,  porque según éste «los  documentos litigiosos corresponden a costos incurridos por Cerrejón  con anterioridad al 31 de mayo de 2014, y la Demandada ha incluido en  su Memorial de Réplica y en el Informe de Global Project  Strategy («GPS») adjunta a ésta, información  que había sido solicitada por el Consorcio en la etapa de  Producción de Documentos pero que Cerrejón se había  negado a entregar».  

  

De  igual forma sostiene que en la audiencia se recibieron las  declaraciones «a)  por las Demandantes: los peritos Horacio Salerno, Estrella Giralda,  Felipe Fernández, Carlos Merino, Raúl Rodríguez,  Yolanda Polo y Sara Briz, y los testigos de hecho Gustavo Varela  Sobrino, Gabriel González Antón y Ángel Luis  Sánchez Gil; y b) por la Demandada: los peritos Carlos Sosa y  Héctor Salazar, y los testigos de hecho Andrés Soto  Velasco, Isabel  Manotas, Juan Manuel Murillo, Carlos Arturo Rojas Arango, Diana  Carolina Ballesteros González y Greg Barfoot».  

  

A  partir de esto puntualiza, que «Para  preparar el presente laudo, se  revisó toda la documentación que constituye estas  actuaciones»,  además  que «[A]unque  en este Laudo Final por razones de economía procesal se  efectúen referencias concretas a sólo algunos – y  no necesariamente a todos  – los elementos de juicio, pruebas o argumentaciones de las Partes en  este arbitraje, el Tribunal Arbitral ha tenido en cuenta, en su  análisis, conclusiones y determinaciones, las constancias  íntegras que conforman las presentes actuaciones».  (Negrillas ajenas al texto).  

  

Con  la mentada precisión el tribunal desarrolla la resolución  del caso puesto a su consideración, haciendo referencia con  mayor o menor puntualidad a las distintas probanzas que respaldan sus  afirmaciones en las que ciertamente se advierte la eficacia que  algunos le merecen.  

  

Del  contenido de la mentada decisión resulta relevante, de cara a  los argumentos del recurrente, mencionar el énfasis que se dio  a los peritajes allegados por las partes, tanto el de Carlos E Sosa  Global Project Strategy GPS, como al de Ove Arup & Partners  S.A.U. «ARUP», del rendido por Geotécnica Andina  Consultores S.A.S. «Geotécnica» y Claudia Patricia  López Pérez, confrontando las afirmaciones y  conclusiones que cada uno de ellos exponen, en relación con  los aspectos técnicos y económicos que fueron objeto de  su estudio, con el propósito de establecer la finalización  o no del acuerdo negocial que ligaba a las partes, su incumplimiento  y los perjuicios que pudieron generarse con ocasión de este.  

  

También  se menciona en el laudo la importancia que se da a la prueba  documental allegada, referida a un sin número de correos  electrónicos, comunicaciones entre las partes y con el  administrador designado, pero especialmente del contrato objeto de  controversia, del cual realiza interpretación de sus distintas  estipulaciones para determinar la viabilidad o no de los reparos y  reclamaciones que formularon los extremos procesales.  

De  acuerdo con esto, surge incontestable que en la toma de su decisión  el tribunal arbitral no se fundó en la simple percepción  de los árbitros sino que se basó en múltiples  elementos probatorios para definir la vigencia o no del contrato, su  terminación, incumplimiento y perjuicios que pudieron  derivarse de este último; fue consecuencia, como expresamente  dejó sentado en su laudo, de una valoración integral de  la totalidad del material demostrativo que se allegó al  trámite.  

  

En  efecto, el Tribunal de forma general al hacer mención a algún  hecho probado anota al pie de página las pruebas que le sirven  de soporte, confrontando estas con los distintos puntos de  controversia para hacer claridad en los aspectos examinados, sin que  resulte contrario a los derechos de las partes que en ese laborío  no cite una a una cada prueba, en especial cuando en casos como el  presente el material demostrativo allegado resultó por demás  voluminoso y que tal proceder tornarían inacabable por no  decir poco inteligible la decisión misma.  

  

A  manera de ejemplo podemos citar el examen que hace el tribunal  respecto de algunas circunstancias que pudieron incidir en los hitos  contractuales fijados, como son la disponibilidad del muelle auxiliar  Ro Ro, el hundimiento del Jack Up Katja, del material Ra,  características del material utilizado en el causeway,  suministro y especificaciones del material Ra, tipos de cemento, para  lo cual menciona algunas de las pruebas aportadas por las partes  (Anexo C5, Informe pericial Arup, Anexo D72, Anexo C-66, Anexo 362,  Anexo C-63 el Work Executión Plan del Consorcio Ferrovial  Sainc el Work Executión Method, comunicaciones del  Administrador, Contrato Cl007-0102, entre muchos otros).  

  

Examina  las razones que pudieron justificar la terminación unilateral  del contrato por parte del Consorcio, por causa de la huelga de  trabajadores por un periodo de 30 días, así como la  suspensión del mismo a instancia del Cerrejón, del  eventual ejercicio abusivo de esta facultad, evaluando otras tantas  documentales, como fueron las cartas dirigidas por el Consorcio al  Administrador, comunicaciones del Cerrejón al Consorcio y las  distintas estipulaciones contractuales.  

  

Sondea  otros aspectos técnicos y de logística en la ejecución  del contrato, como fue lo referente a la matriz de riesgo y su  incidencia en los cronogramas acordados, de manera particular si se  dio o no una modificación de los «hitos  contractuales por acuerdo de partes»,  lo que desestima «[E]n  virtud de los elementos de juicio y las razones arriba expuestos  (parágrafos 636- 651) y los que se expondrán a  continuación (parágrafos 653-716), el Tribunal Arbitral  coincide con el análisis de Global del Camino Crítico,  del cual surge el incumplimiento de los Hitos 1 y 2 por acciones u  omisiones del Consorcio de conformidad con los retrasos comprobados  por Global».  

  

Luego  de escrutar cada uno de los reproches formulados por el Consorcio, de  cara a las distintas probanzas arrimadas, concluye «que  todas las pretensiones del Consorcio objeto de consideración  en este Capítulo habrán de ser rechazadas, tanto en lo  que hace a prolongación de plazos contractuales y a la  exención de multas por la extensión de plazos, cuanto  en lo que se refiere a las reclamaciones económicas  correspondientes.  

  

«Pese  a que el Tribunal Arbitral ha concluido que le asiste razón al  Consorcio en sus argumentaciones y reclamos relativos al tipo de  cemento a ser utilizado en la Obra (ver Capítulo IV. Ad),  observase que los elementos o partes de la obra en que debía  utilizarse, o bien no estaban en el camino crítico de la Obra  (Core Loes), encepados sobre los pilotes, o bien nunca fueron  realizados (Toe Blocks). En la medida en que este cemento fue  utilizado (Cemex Marino Tipo V), la prueba demuestra que era más  barato que el previsto contractualmente, por lo que, como se  destacará más adelante al analizar las reconvenciones  de Cerrejón, éste tiene derecho al reembolso de las  sumas pagadas en exceso al Consorcio bajo este rubro. En definitiva,  por las razones apuntadas, también habrá de rechazarse  esta pretensión del Consorcio en cuanto a reclamos  programáticos o económicos basados en ella».  

  

Después  irrumpe en las reclamaciones que en la réplica y la demanda de  reconvención hiciera el Cerrejón, cuya prosperidad  justifica, a partir del incumplimiento contractual del Consorcio, que  halló acreditado, y que ante «el  número plural de incumplimientos»  calificó de grave, lo que correlativamente generaba la nulidad  parcial de la cláusula contractual referida al límite  de responsabilidad, estimando así que del contenido del  acuerdo negocial objeto del litigio emerge la legitimación  para el cobro de multas.  

  

Frente  a la pretensión de indemnización que por daños y  perjuicios formulara el Cerrejón, se remite al contenido del  contrato, a la réplica de la demanda reconvencional, al  «peritaje  Experto Costos»  rendido por Carlos E. Sosa Global Project Strategy (anexo D-399  D-830) y al informe pericial del 13 de mayo de 2015 de ARUP, anotando  que «[E]n  opinión del Tribunal Arbitral, las observaciones de ARUP,  perito del Consorcio, en su Informe Pericial Respuesta a la Demanda  Reconvencional en relación con este reclamo de Cerrejón,  han sido correctamente atendidas en el Informe de Global adjunto a la  Réplica de Cerrejón a la Respuesta del Perito del  Consorcio sobre la Demanda Reconvencional o en el Peritaje de Experto  sobre los Costos Incurridos Capítulo Complementario, tanto en  lo que se refiere a la fechas para la iniciación y corte de la  contabilización de costos relativos al contrato con el  Administrador, la metodología para la evaluación de  dichos costos, los soportes y facturas correspondientes, como en lo  atinente al soporte de facturas y contable de costos y penalidades  relativos al shiploader y al razonamiento y tal soporte referente a  los costos de extensión de estructura, y por ello el Tribunal  Arbitral se atiene a lo establecido al respecto en este último  informe. Además, el Tribunal Arbitral concluye sobre la base  de las pericias de Global en relación con este último  reclamo que se han satisfecho los requisitos atinentes a la  causalidad directa en cuanto al daño causado, así como  en relación con su cuantificación».  

  

Continúa  el tribunal de arbitraje analizando la valoración de las  distintas reclamaciones económicas que hicieran las  demandantes y la reconviniente, acogiendo algunas y negando otras  para finalmente, poner de presente las discrepancias que se  presentaron en las experticias rendidas por ARUP y GLOBAL y las  motivaciones por las cuales las de ésta última  merecieron su acogida, al punto que señala, que  «[E]n  las páginas siguientes de su informe pericial en respuesta al  informe de ARUP, adjuntado a la contestación del Consorcio a  la demanda reconvencional de Cerrejón, Global se ocupa de cada  una de las observaciones de ARUP en relación con cada contrato  con terceros para el completamiento de la Obra así como de  distintas observaciones de ARUP relativas a la contabilización  de los costos incurridos por Cerrejón en el completamiento de  la Obra y a la metodología observada por Global en la  evaluación de dichos costos. El Tribunal Arbitral considera  que Global ha respondido a ellas o las ha refutado de manera  persuasiva y fundada y apoyándose en documentos ya  incorporados a estas actuaciones o acompañados por el perito  para atender de manera específica cuestionamientos u  observaciones de ARUP. Además, a lo largo de los informes de  Global relativos a costos incurridos por Cerrejón, el perito  se ocupa de excluir de su computación de dichos costos  alcances de trabajos realizados por terceros contratistas que excedan  el alcance de los trabajos de la Obra definida en el Contrato, así  como los ítems detallados en el parágrafo 831  precedente. En sus cálculos, Global reconoce que le  corresponde al Consorcio la suma de Pesos Colombianos 770.368.897 por  costos directos pendientes de pago en relación con los  trabajos realizados antes del abandono de la Obra por el Consorcio».  

  

Todo  lo anterior, permitió a los árbitros inferir, que el  Cerrejón tiene derecho a que el Consorcio le pague la suma  total de $102.158.165.822,70 «que  es cálculo actualizado de sumas ya objeto de pericias que  obran en estas actuaciones»,  las cuales considera «ha  sido realizado de conformidad con las constancias en estas  actuaciones».  

  

6.2.4.  Consecuente con lo reseñado, emerge que la definición  que de la controversia hiciera el tribunal arbitral se hizo a partir  de una valoración del material arrimado al pleito y amparado  en la ley sustancial y jurisprudencias colombianas relacionadas con  las obligaciones contractuales y su incumplimiento.  

  

Para  soportar esta determinación, como se apuntó en  precedencia, los árbitros analizaron las circunstancias que en  sentir de los reclamantes pudieron influir en los términos de  ejecución del contrato, su vigencia, ampliación de  plazos y la terminación, sin que, por demás, el hecho  de que no se advierta la presencia de un puntual argumento que al  querer de las partes debió hacerse en el proveído  objeto de reproche, torne la decisión como falta de  motivación, ni resulte suficiente para enervar la fuerza  demostrativa de los distintos medios en que aquella descansó,  sin que pueda la Corte, como se ha expuesto, adentrarse en la validez  o acierto de las inferencias que del juicio valorativo obtuvo el  tribunal.  

  

Coligase  de lo indicado que dentro del trámite arbitral no se impidió  a ninguna de las partes hacer la presentación adecuada de su  caso, ni ejercer la defensa cabal de sus intereses, por lo que  resulta vedada la intervención de la Corte, máxime  cuando el soporte de la acusación se enfila no a la existencia  de falencias de esta estirpe sino a vicios de juzgamiento.  

  

6.3.  El segundo pedimento anulatorio descansa en que el laudo «contiene  decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje»,  porque lo convenido fue que la ley aplicable era la colombiana y la  resolución sería en derecho, soportado en que no se  aplicaron los artículos 1494, 1495, 1500, 1502 del Código  Civil y 824 del Código de Comercio sobre «libertad  de forma para la expresión del contrato y sus modificaciones»,  cuestionando  las apreciaciones que respecto del alcance de las estipulaciones  contractuales hiciera el tribunal arbitral, particularmente lo  referente a las modificaciones del mismo.  

  

Apunta  el recurrente que «[D]e  la simple confrontación del laudo con la ley sustancial  elegida por las Partes, impónese concluir que, el Laudo  impugnado, no la aplicó, menos sustentó en derecho su  decisión, pues ningún análisis contiene sobre la  disciplina jurídica de las obligaciones condicionales que  derivan de las determinaciones adoptadas por el Administrador del  Contrato en nombre y representación de Cerrejón,  calidad que no puede reconocerse para unos efectos y desconocerse  para otros, lo que se pone de presente, no para controvertir el  fondo, sino para acentuar la extrema subjetividad del Laudo, de lo  cual, sin ningún fundamento jurídico en la ley  aplicable a propósito, decidió otros asuntos relevantes  como la terminación del Contrato, el abuso de derecho, el  límite de responsabilidad acordado, y consecuencias  indemnizatorias».  

  

En  general el opugnante se adentra a cuestionar los distintos aspectos  objeto de definición por el tribunal, disintiendo de los  argumentos que allí se expusieron, los cuales estima  desacertados y contrarios a las normas que los disciplinan.  

  

6.3.1.  Es inocultable que los supuestos de hecho en que se soporta la causal  no se enmarcan dentro de los que la disposición referida  contempla, en la medida que no se formula reparo alguno en relación  con la delimitación que hicieran las partes de la competencia  del tribunal arbitral, contenida en la cláusula 18 del mentado  acuerdo de voluntades, en la cual para la resolución de  conflictos derivados de dicho convenio estipularon lo siguiente:  

  

«18.2.  Resolución  de Conflictos:  Cualquier conflicto, controversia o reclamo, que surja o se  relacionen con este Contrato o el incumplimiento, terminación  o invalidez del mismo («conflicto») será resuelto  como sigue:  

  

«Las  partes acuerdan que las controversias o discrepancias que se susciten  entre ellas con ocasión a la celebración, ejecución  o liquidación de este Contrato serán dirimidas  inicialmente entre ellas a través de negociación  directa y aquellas frente a las cuales no logre darse solución  por este medio en el plazo de dos semanas, se someterán a  instancia de cualquiera de las partes a juicio arbitral.  

  

  

(ii)  las audiencias serán en Bogotá, Colombia y el idioma a  ser utilizado en el Arbitraje será español; y  

  

(iii)  Cualquier decisión o laudo del Tribunal Arbitral será  definitivo y vinculante para las partes del proceso arbitral. Las  partes renuncian a acudir a otro tribunal u otra jurisdicción  por los hechos en disputa decidido por el tribunal arbitral que  tendrá calidad de cosa juzgada…»  

  

En  ejercicio del mentado pacto arbitral, el Consorcio recurrente convocó  al Cerrejón ante el tribunal arbitral para que se dirimieran  las controversias suscitadas con ocasión del mentado contrato,  reclamando su terminación, el incumplimiento y el pago de los  perjuicios que pudieron originarse, siendo refutadas por la  interpelada, quien se opuso a tales pedimentos y, adicionalmente,  formuló demanda de mutua petición, con pedimentos  análogos pero por razones distintas, frente a lo cual el  Tribunal Arbitral emitió el pronunciamiento correspondiente  ajustado a esos puntuales temas, por lo que no se advierte que se  hubieran adoptado «decisiones  que excedan del acuerdo de arbitraje».  

  

Esto  es así, pues basta con la simple lectura del pacto y la  decisión arbitrales para colegir, que el proceder de los  árbitros se ajustó a los precisos márgenes que  en el primero se definieron, más allá de la  inconformidad que pudiera existir frente a la forma como finalmente  se dirimió el litigio.  

  

Es  más, en la impugnación que ocupa la atención de  la Corte, el recurrente no cuestiona, en modo alguno, que el tribunal  arbitral hubiera excedido la competencia que con ocasión de la  mentada cláusula le fue conferida para solucionar el litigio  puesto a su consideración, ciñendo sus reparos a la  presunta no aplicación de la ley acordada y que la decisión  fuera «subjetiva»,  haciendo referencia a la normativa que estima inaplicada y la  interpretación que considera es la acertada para definir el  sentido de la decisión, lo que no es de recibo, amen que  corresponden a circunstancias que no se subsumen en la causal  esgrimida.  

  

Del  contenido de la cláusula contractual contentiva del pacto  arbitral emergen diamantinos los asuntos que referidos a dicho  acuerdo negocial quedarían sustraídos de la  jurisdicción ordinaria señalándose allí  que serían «Cualquier  conflicto, controversia o reclamo, que surja o se relacionen con este  Contrato o el incumplimiento, terminación o invalidez del  mismo».  

  

Siendo  así que el Consorcio, al considerar incumplido el contrato  ajustado con el Cerrejón, demandó la declaración  de terminación del mismo aduciendo el incumplimiento de las  obligaciones a cargo de éste con las consecuentes condenas y  éste último a su vez enfiló su réplica en  idéntica dirección imputando el incumplimiento a la  convocante, pidiendo declarar la nulidad de una estipulación  en el contenida que limitaba el alcance de la responsabilidad y  deprecando las condenas que estimó derivaban de dicho  incumplimiento, aspectos que se subsumen en lo fijado en el pacto  arbitral.  

  

Por  su parte el Tribunal arbitral en el laudo que dirimió la  controversia decidió:  

            

i. Rechazar          en su totalidad las demandas, pretensiones o reclamos del Consorcio.

ii. Hacer          lugar en su totalidad las demandas, pretensiones y reclamos          reconvencionales de Cerrejón.

iii. Condenar          al Consorcio a hacer íntegro pago a Cerrejón de la          suma de Pesos Colombianos 102.158.165.822,70.

iv. Disponer          que el importe de la condena ordenada en (iii) precedente, es decir          la suma de Pesos Colombianos 102.158.165.822,70 devengue intereses          remuneratorios a partir del 31 de enero de 2017, a la tasa máxima          de intereses remuneratorios certificada por la Superintendencia          Financiera de Colombia para la modalidad de crédito de          consumo y ordinario hasta que el Consorcio haga íntegro pago          a la Demandada de dicho importe nominal.

v. Condenar          al Consorcio a: (a) pagar los costos del arbitraje en los términos          del Artículo 37 del Reglamento, fijados por la Corte en la          suma de US$ 1,200,000 y hacerse cargo de sus honorarios y costos de          representación legal y defensa en este arbitraje; y (b) a          hacer íntegro pago a la Demandada de: (i) la parte de los          costos del arbitraje pagados por la Demandada, que ascienden a US$          600,000.; y (ii) los honorarios y costos de representación          legal de la Demandada, que ascienden a Pesos Colombianos          2.181.948.883.  

  

Queda  claro así, que no se adoptó decisión alguna que  no estuviera cobijada en el pacto arbitral, o hubieran excedido los  límites de este, que generaran la invalidez total o parcial de  la decisión arbitral objeto de impugnación.  

  

6.3.2.  Por otra parte, atendiendo que la controversia puesta a conocimiento  del tribunal arbitral tenía origen en un contrato que se decía  incumplido, pretendiéndose se declarara tal incumplimiento y,  consecuentemente, se impusieran las condenas que del mismo derivaban,  los árbitros acudieron, conforme se estipuló en el  pacto arbitral, a las disposiciones que en relación con la  materia consagran los Códigos Civil y de Comercio colombianos  y el mismo acuerdo negocial objeto de controversia, ante el  imperativo previsto en el artículo 1602 según el cual  éste es ley para las partes, más allá que su  aplicación o interpretación hubiera sido acertada o no,  sin que en modo alguno pueda examinarse por esta vía tal  hecho.  

  

No  puede aducirse inaplicación de la mentada normativa por el  solo hecho de que en el laudo no se hiciera mención a alguna  puntual disposición del ordenamiento patrio relacionada con la  temática contractual, que a juicio del recurrente debió  aplicarse, o por la interpretación que de las aplicadas  hicieran los árbitros con resultado adverso a éste,  puesto que de existir la omisión en la aplicación de  alguna norma de naturaleza sustancial esto se enmarcaría en  una falencia in  judicando  ajena  al recurso de anulación, sin mencionar que el planteamiento en  relación con el alcance de dicha normativa y la aplicación  del juez arbitral no constituye más que una discrepancia  conceptual igualmente ajena a la esencia de la causal de anulación  invocada.  

  

En  este sentido, soportada la decisión en las pruebas que se  adujeron al juicio y, sobre todo, en las normas sustanciales  relacionadas con controversias contractuales que contempla el  ordenamiento colombiano, no es dable calificar dicha decisión  como  subjetiva, que lo lleve al extremo de ser en equidad, cuando  expresamente las partes acordaron que fuera en derecho, o que no se  hubieran aplicado las normas acordadas.  

  

  

6.4.  Se aduce igualmente como causal de anulación que «el  procedimiento arbitral no se ajustó[ó] al cuerdo entre  las partes»,  por cuanto «no  excluyó el testimonio escrito acompañado por Cerrejón  del Sr. Jaysen Chilcott» quien,  aun cuando fue citado a la audiencia, no compareció ni  presentó excusa o justificación alguna, lo que impidió  al consorcio contrainterrogarlo, pese a lo cual el tribunal para  desestimar las modificaciones al contrato se apoyó en  comunicaciones remitidas por éste, cuando de acuerdo con el  procedimiento acordado debía excluirse su declaración.  

  

Alude  además, a la extrema subjetividad del laudo, haciendo  referencia a la valoración que se hiciera de ciertas  comunicaciones que se cruzaron las partes, algunas signadas por el  mencionado Chilcott, para sostener que el tribunal prescinde  «del  valor probatorio de la comunicación del 1 de enero de 2013 del  Consorcio. Esta extrema subjetividad, muestra que el Tribunal terminó  por otorgarle un valor probatorio al dicho del testimonio escrito del  Sr. Chilcott, el cual debió haber sido excluido».  

  

6.4.1.  Conforme quedó visto, en el arbitraje las partes no quedan  sometidas en materia de procedimiento a las normas adjetivas del país  sede, en la medida que estos pueden convenir desde el pacto arbitral  motuo  proprio  las reglas que han de aplicarse al caso particular, o bien por  remisión a algún reglamento especializado -con la única  limitante de que no se desconozcan algunos aspectos mínimos  definidos en la misma ley- de tal manera que se haga efectivo el  derecho al debido proceso, cuyo desconocimiento por parte de los  árbitros habilita la anulación del laudo arbitral.  

  

6.4.2.  En el presente caso las partes estipularon en el pacto arbitral que  en materia de procedimiento se aplicarían las reglas de  «[L]a  Cámara de Comercio Internacional»,  que es una de las instituciones de mayor reconocimiento mundial en lo  que hace al arbitraje internacional, la cual ha establecido un  reglamento interno, vigente desde el año 2012.  

  

Tal  reglamento está concebido de tal manera que se procura hacer  efectiva la prerrogativa al debido proceso, la cual no resulta  afectada con cualquier irregularidad que pudiera presentarse en el  curso de la actuación.  

  

Esto  tiene su razón de ser por la informalidad que, en línea  de principio, regenta las actuaciones arbitrales por su propio  carácter consensual que permite ajustar este a los  particulares intereses de las partes, de suerte que cuando se alude  el desconocimiento del procedimiento acordado, no se hace referencia  a una específica actuación, en la medida que ello puede  ser reclamado por vía reparos que formulen los intervinientes  en el desarrollo del mismo, para que se adopten las medidas  necesarias que garanticen la efectividad del derecho de contradicción  y defensa de los intervinientes, sino que se precisa la desatención  por el tribunal de la totalidad de las reglas fijadas de manera  mancomunada por las partes y que esa desatención genere el  desconocimiento del derecho a una tutela judicial efectiva, cuya  ocurrencia resulta determinante en la definición del litigio.  

  

6.4.3.  El reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio  Internacional, al cual acordaron someterse las partes, en su artículo  19 dispone, que «el  procedimiento ante el tribunal arbitral se regirá por el  Reglamento y, en caso de silencio de éste, por las normas que  las partes o, en su defecto, el tribunal arbitral determinen ya sea  con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable al  arbitraje».  

  

De  igual forma habilita a los árbitros para que previa consulta  con las partes adopte «las  medidas procesales que considere apropiadas siempre que estas no  vulneren ningún acuerdo de las partes»  (art. 22) y dispone que en el acta de misión se incluyan las  «precisiones  con relación a las normas aplicables al procedimiento…»  (art. 23).  

  

Es  así como, en acogimiento de las mentadas reglas, en la orden  procesal número uno (1) se señaló, que el  tribunal «podrá  utilizar como guía para sus determinaciones en materia de  pruebas las Reglas de la International Bar Association sobre la  práctica de pruebas en el arbitraje comercial internacional  aprobadas por su Concejo el 29 de mayo de 2012».  

  

Estas  últimas reglas contemplan en su artículo 4° el  manejo de la prueba testimonial, señalando en su numeral 7°  que: «[S]i  un testigo cuya comparecencia ha sido solicitada de conformidad con  el Artículo 8.1. no compareciese a declarar en la Audiencia  Probatoria sin justificación suficiente, el Tribunal Arbitral  no tomará en cuenta ninguna Declaración Testimonial de  este testigo relacionada con la Audiencia Probatoria, salvo que en  circunstancias excepcionales el Tribunal Arbitral decida lo  contrario».  

  

Tal  directriz es replicada en la orden procesal número uno (1), la  cual, a más de contener el cronograma que, en principio,  debería regir la ejecución de las distintas actuaciones  de las partes, establece que «[L]a  declaración escrita del testigo o del perito convocado a la  audiencia y que no compareciese sin justa causa (la que será  libremente apreciada por el Tribunal Arbitral a su entera discreción)  será excluida de la prueba»  (Anexo 10).  

  

Empero,  aunado a que el recurso no contiene ninguna manifestación  sobre la apreciación que hiciera el Tribunal Arbitral de la  inasistencia del testigo Jaysen Chilcott a la audiencia, la sola  circunstancia de que, eventualmente, la declaración que  previamente éste realizó por escrito hubiera sido  valorada no puede conllevar a la invalidez absoluta del laudo, pues  con ello no se configuraría el supuesto previsto en el  artículo 108 de la ley 1563 de 2012, por no suponer esto una  subversión al trámite, ni un dislate que suponga una  afrenta total al procedimiento convenido, máxime cuando la  decisión, como ya se dijo, se soportó en múltiples  pruebas, sin que se haga una mención expresa a la el  recurrente aduce mal valorada.  

  

Pero  adicionalmente, del contenido de laudo se advierte que no es  precisamente aquel testimonio, que presentara la convocada, el que  cuestiona el recurrente, sino las comunicaciones que el testigo  emitiera, en más de una ocasión en desarrollo de la  ejecución del contrato objeto de litigio, y que, ciertamente,  sí se tomaron en consideración por el tribunal,  confundiendo así la esencia de tales medios probatorios, lo  que resulta inadmisible, en la medida que no pueden jurídicamente  asimilarse para los efectos procesales la prueba testimonial y la  documental, aun cuando ambas emanen de un mismo individuo.  

  

Lo  anterior, porque los documentos por sí solos constituyen  elementos demostrativos, a los cuales el legislador les ha reconocido  plena eficacia probatoria, siempre que se alleguen en la forma y  condiciones que la ley dispone, más allá de que su  autor comparezca o no al pleito, y sin perjuicio de las objeciones o  tachas que contra el documento en sí mismo considerado puedan  presentarse.  

  

No  puede pasarse por alto que las reglas de la International Bar  Association sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje  Internacional tienen previsto un acápite autónomo para  las pruebas documentales (artículo 3°), que refiere a la  forma y oportunidad de su incorporación al proceso y además  contiene pautas de valoración probatoria tanto de la  documental como de las restantes, es así que en su artículo  9° confiere al tribunal arbitral la facultad de determinar «la  admisibilidad, relevancia, importancia y valor de las pruebas»,  como también de «excluir,  a instancia de parte o de oficio, la prueba o la exhibición de  cualquier documento, declaración, testimonio oral o  inspección».  

  

Además,  obsérvese  que el recurrente alude a la subjetividad del laudo porque  «en la comunicación del 3 de diciembre de 2012, el Sr.  Jaysen Chilcott, consigna: (i) que a pesar de no haberse alcanzado  los Hitos en las fechas iniciales, se habrían definido dos  fechas «claves» para realizar actividades de esos hitos, 1  de marzo y 1 de junio de 2013; (ii) que enviaría la lista de  todas las actividades clave con las fechas correspondientes como un  Apéndice A con las fechas específicas que deben  cumplirse y (iii) que se desarrollará un programa detallado  que incluirá todos los elementos, tales como, por ejemplo,  equipo específico, mano de obra, materiales, y se actualizará  y revisará al menos una vez por semana, de modo que las  medidas correctivas requeridas se puedan llevar a cabo lo más  rápido posible sin perder más tiempo. Al respecto, es  importante destacar que esta comunicación fue contestada por  el Consorcio el 11 de enero de 2013, rechazando los supuestos  incumplimientos y las causas ajenas a su órbita que alteraron  la ejecución del Contrato, tales como las vicisitudes  asociadas a los Jack-Ups, la huelga de Sintracarbón, la  suspensión del contrato, etc.185 Sin embargo, sin  justificación ni expresión de razón alguna que  aparezca en el Laudo, el Tribunal se apartó incluso de la  comunicación del 3 de diciembre de 2012 en la que el  Administrador del Contrato claramente expresa que las fechas  iniciales para realizar las actividades de los Hitos que a su juicio  no se habían alcanzado por supuestos incumplimientos del  Consorcio, quedarían reemplazadas por otras nuevas que señala  unilateralmente y. en todo caso, se precisarían en un Apéndice  A, que remitiría posteriormente y nunca remitió (nuevas  fechas que el Consorcio no aceptó, pero definiría de  común acuerdo luego de recibir el Apéndice A),  prescindiendo del valor probatorio de la comunicación de I 1  de enero de 2013 del Consorcio».  

  

De  donde se extrae que la pretensión anulatoria, en estrictez, no  está soportada en una trasgresión al procedimiento  acordado por las partes, sino en la valoración que hace el  tribunal de las documentales mencionadas, pretendiendo imponer su  propio criterio.  

  

Quiere  decir ello que, como se dijo al inicio de esta decisión, se  pretende hacer uso del recurso de anulación para un fin no  previsto, como es adentrarse en la hermenéutica de la decisión  y su corrección, cual si se tratara de un recurso de alzada.  

  

  

6.5.1.  Bien temprano se avizora que la causal alegada no tiene vocación  de prosperidad, siendo suficiente para desestimarla, de un lado, las  razones expuestas para desestimar las reclamaciones que soportaban  las causales antes estudiadas a las cuales remite el recurrente; y de  otro, al considerar que el asunto sometido a consideración del  tribunal fue una controversia entre particulares derivada del  incumplimiento de un contrato al cual se aplicaron las normas que  regulan la materia, sin que el hecho de ser adverso a alguna de las  partes atente contra el orden público.  

  

En  efecto, el laudo emitido no trasgrede las normas de orden público  internacional, por cuanto los motivos que sirvieron de base para el  pedimento de incumplimiento contractual se encuentran reconocidos en  el ordenamiento interno de la nación y la relación  negocial objeto de litigio regula los  derechos y obligaciones de las empresas en contienda, quedando  involucrados así únicamente intereses privados, sin que  la decisión adoptada para dirimir el pleito choque con los  principios básicos de las instituciones fundamentales del  país.  

  

En  adición, no  puede sostenerse la existencia de vulneración al debido  proceso, amen que la determinación del tribunal no puede  calificarse como resultado de  la arbitrariedad o capricho de los árbitros, o proferida con  absoluto desconocimiento del trámite procesal, que habilite  la intromisión de la Corte para la salvaguarda de la mentada  garantía  ius fundamental, por  el contrario, del contenido del laudo se puede extraer que los  reparos planteados realmente son manifestación de  disconformidad con los argumentos en que se basa la decisión  arbitral.  

  

Ciertamente,  no existen elementos de los cuales pueda inferirse que dando a las  pruebas referidas en el escrito de impugnación el mérito  que pretende el recurrente las restantes resulten insuficientes para  mantener la decisión incólume, máxime cuando la  interpretación que diera el tribunal respecto de las reglas  para la modificación de las estipulaciones contractuales o la  interpretación de los mismos para colegir el incumplimiento y  naturaleza y monto de los perjuicios causados no resulta antojadiza o  caprichosa.  

  

De  igual forma el cuestionamiento que se hace a la valoración que  pudo dar el tribunal a una declaración escrita rendida por  quien no compareció a la audiencia sin que mediara justa causa  tampoco tiene relevancia constitucional, pues no se probó la  incidencia material en la decisión o la afectación por  este motivo pudo tener el derecho a una tutela judicial efectiva, que  de no haberse producido podría haber cambiado el signo de la  decisión definitiva del arbitraje.  

  

7.  Corolario de lo indicado, es que no se advierte la configuración  de ninguna de las causales de anulación invocadas por el  recurrente, ni de alguna que deba ser declarada de oficio por esta  Corte, por lo es de rigor que se deba declarar infundado el recurso  de anulación impetrado.  

  

8.  Consecuente con lo anterior, ante el fracaso de la impugnación  extraordinaria acorde con lo establecido en el artículo 109 de  la ley 1563 de 2012, es de rigor que se condene en costas al  recurrente.  

  

III.  DECISIÓN  

  

En  armonía con lo expuesto, la Sala de Casación Civil de  la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,  

  

  

RESUELVE  

  

PRIMERO.  DECLARAR INFUNDADO el recurso de  anulación del laudo internacional formulado  por las sociedades SAINC  INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. y FERROVIAL AGROMAN S.A. en su  condición de integrantes del CONSORCIO FERROVIAL –  SAINC, frente al laudo arbitral de fecha 19 de julio de 2017,  corregido mediante Addendum  complementario de 8 de noviembre del mismo año, proferido  dentro del proceso arbitral promovido ante la Cámara de  Comercio Internacional (ICC), por las recurrentes contra Carbones del  Cerrejón Limited.  

  

SEGUNDO.  CONDENAR a las sociedades  impugnantes al pago de las costas procesales, inclúyase  en la liquidación la suma de tres millones de pesos  ($6.000.000),  por concepto de agencias en derecho.  La Secretaría de la Sala practicará la respectiva  liquidación.  

  

TERCERO.  ARCHIVAR oportunamente el expediente  de la actuación que adelantó la Corte.  

  

CUARTO.  COMUNICAR la presente decisión  a las partes y a la Cámara de Comercio Internacional, para lo  de su cargo.  

  

Notifíquese,  

  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

Presidente  de Sala  

  

  

  

  

MARGARITA  CABELLO BLANCO  

  

  

  

  

  

  

  

  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

  

  

  

  

ARIEL  SALAZAR RAMÍREZ  

  

  

  

  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

  

  

  

  

LUIS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA  

  

1          De acuerdo con la remembranza fáctica contenida en el laudo          arbitral objeto de impugnación (fls. 039-159).  

3          BARTIN, citado por Marco          Gerardo MONROY CABRA, en “Liber          Amicorum”, homenaje al profesor Carlos Holguín Holguín,          Bogotá, 1ª ed., Ed. Rosaristas, 1996.  

4          Sentencia de 5 de abril de 1966, citada por Luis Fernando ÁLVAREZ          LONDOÑO y otros. Derecho Internacional Privado – Estudios de          Derecho Internacional 4. Bogotá, Unijaveriana.  

5          Werner GOLDSCHMIDT.          Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Privado. 2ª          ed., Buenos Aires, Ed. Jurídicas Europa América, 1952,          pp. 441 y ss.  

6          Oswaldo J. MARZORATI. Ejecución de Laudos Extranjeros en la          República Argentina – Colisión de convenciones          aplicables en el Cono Sur y la Convención de Nueva York.          Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión.  

7          Cymie          Payme, International Arbitration, American Society of International          Law Proceeding (1996).  

8          Gonzalo QUIROGA, “et al”. Las normas imperativas y el          orden público en el arbitraje privado internacional.          Universidad Complutense de Madrid, 2005, ebrary.com.  

9          Holguín Holguín, Carlos, “La noción de          orden público en el campo internacional” en Revista          de la Academia Colombiana de Jurisprudencia,          Bogotá, núm. 290-29, agosto de 1990 a febrero de 1991,          pp. 9 y ss.  

10          CSJ. Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de julio de          1994.  

11          CSJ. Sala de Casación Civil, Sentencia          del 6 de agosto de 2004.