Asistente Jurídico Inteligente
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MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC817-2017
Radicación n.°54001-22-21-000-2016-00216-01
(Aprobado en sesión de veinticinco de enero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2016, mediante la cual la Sala Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta negó la acción de tutela promovida por Ricardo Calderón Tarazona contra la Unidad de Administración de Carrera Judicial y el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, con vinculación de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Coordinación de Talento Humano de Norte de Santander, la Universidad Nacional de Colombia, Claudia Rojas Acevedo y los demás integrantes de la lista de elegibles para el cargo de Asistente Social en los Juzgados de Familia, Promiscuos de Familia y de Menores de dicha seccional.
ANTECEDENTES
1. El gestor reclamó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que participó en el concurso para empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicio de la Seccional Norte de Santander del Consejo Superior de la Judicatura, optando por las vacantes para «Asistente Social de Juzgados de Familia, Promiscuos de Familia y Menores Grado 01».
2.2. Que superó las «etapas de selección y (…) clasificación», obteniendo un puntaje total de «532.10», con el cual llegó inicialmente al cuarto puesto, de seis (6), en el listado de elegibles.
2.3. Que por su parte Claudia Rojas Acevedo, preliminarmente, alcanzó el sexto lugar, con una nota global de apenas «495.86», pero interpuso reposición contra esa calificación, alegando que no le computaron su «experiencia y capacitación adicional».
2.5. Que «después de publicado el Registro Seccional de Elegibles Definitivo» no expresó ninguna inconformidad, al no «percibir ningún asomo de ilegitimidad, ni haber observado alguna eventual equivocación dentro de la información contenida en el acto administrativo».
2.6. Que Rojas Acevedo fue «nombrada y posesionada en propiedad en el Juzgado Promiscuo de Familia de Saravena».
2.7. Que posteriormente «trascendió de manera circunstancial, como un hecho nuevo y sobreviniente, y pasados ya varios meses» que la aspirante se desempeñó previamente como «empleada en un juzgado civil municipal ejerciendo probablemente el cargo de escribiente y no exactamente el cargo de asistente social», por lo que no podía acreditar «experiencia laboral en cargos relacionados para el factor “experiencia adicional”», en virtud del cual se le adicionaron «100 puntos».
2.8. Que, asimismo, luego de la revisión a ésta se le concedieron «quince (15) puntos» más por «factor capacitación» en virtud de un título de «tecnólogo en saneamiento ambiental» que «corresponde al campo de las ciencias naturales», sin embargo, «la norma que rige la convocatoria (Acuerdos 001 y 002 de 2013) es muy clara y específica al exigir dentro de la evaluación de la capacitación en los niveles ocupacionales título de estudio de pregrado en ciencias humanas, económicas, administrativas y/o sociales». Si bien oportunamente advirtió esa inconsistencia, no la alegó por irrelevante, dado que la diferencia con su competidora era superior a cien (100) puntos.
2.9. Que estas irregularidades se las comunicó al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander a través de «derecho de petición» de 26 de julio de 2016, «donde solicitaba realizar una nueva revisión y validación de la información a fin de esclarecer los errores evidenciados». Adicionalmente, deprecó copia de los soportes suministrados por la participante, pretensión que por la misma vía también la elevó a la Coordinación de Talento Humano de esa dependencia.
2.10. Que el Consejo Seccional le contestó que «en lo que tiene ver con la concursante Claudia Rojas Acevedo, mediante Resolución PSAR-16-068 de 17 de febrero de 2016, se le resolvió favorablemente el recurso de reposición por ella interpuesto, la que quedó ejecutoriada -la Resolución- sin que hubiese sido necesario surtir el recurso subsidiario de apelación». Además, respecto «de la documentación de la concursante (…) que no se puede entregar por prohibición expresa de parágrafo 2° del artículo 164 de la Ley 270 de 1996».
2.11. Que invocando el «principio de insistencia» le requirió a la referida autoridad, el 12 de agosto pasado, «nuevamente copias o información de los documentos pedidos anteriormente», pero ésta insistió en que están sometidos a reserva.
2.12. Que el Área de Talento Humano remitió su «derecho de petición» al Consejo encartado, quien reiteró su respuesta anterior y agregó que «la experiencia en los cargos de la Rama Judicial es válida para todos los casos».
2.13. Que en cualquier etapa del proceso de selección puede excluirse a un candidato por errores evidentes en el desarrollo del concurso, incluyendo la fase de «nombramiento, en el tiempo susceptible de control judicial» que es de cuatro (4) meses, por lo cual, cuando presentó su petición, todavía «la administración se encontraba facultada legalmente para ejercer la revocatoria directa del acto administrativo que modificó y publicó el Registro de Elegibles Definitivo».
2.14. Que actualmente está desempleado y en la Seccional de Norte de Santander no quedan más vacantes por proveer.
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander señaló que la convocatoria «es reglada, pública y de obligatorio cumplimiento para quienes voluntariamente decidieron participar», por tanto, deben respetarse los registros de elegibles, que además «tienen una vigencia de cuatro (4) años», sin que por esta vía de protección ius-fundamental «se pueda pretender revivir términos de un concurso que ha surtido todas sus etapas de manera ordenada y conforme al reglamento».
Adicionalmente, como dicha lista está revestida con una presunción de legalidad, «el juez de tutela no puede cuestionar ni el contenido de la decisión como tampoco si la misma fue producida de manera irregular, porque ello desconocería los principios de seguridad jurídica, ya que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la que contempla los medios de control de los actos administrativos, los hechos, las omisiones y las operaciones administrativas, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia STC5849-2016» (fls. 119-121, cdno. 1).
La Universidad Nacional de Colombia explicó que «no le compete la expedición del registro de elegibles ni listados relacionas con el concurso para cargos de empleados de carrera, por cuanto [su] responsabilidad (…) recae solamente en el diseño, construcción y aplicación de pruebas en el marco de dicha convocatoria» (fl. 154, ib.).
La Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, sostuvo que «mediante Acuerdo número PSAA13-10001 (…) dispuso que las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura adelantaran los procesos de selección, actos preparatorios y expedición de las respectivas convocatorias para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios», por tanto, «las convocatorias que realizan los Consejos Seccionales son independientes, y en tal sentido les corresponde conformar los respectivos registros seccionales de elegibles».
No obstante, agregó que este resguardo es improcedente frente a los «concursos de méritos» dada de la «existencia de otro mecanismo judicial eficaz y expedito», pues el interesado dispone de la acción de nulidad contra el acto administrativo, donde puede solicitar, «como medida provisional, la suspensión de [sus] efectos» (fls. 176-178, ídem).
Claudia Rojas Acevedo manifestó que superó todas las fases del proceso de selección y que sus «documentos aportados, la experiencia como escribiente del juzgado municipal de los patios, y la demás experiencia aportada era suficiente» para suplir los requisitos del concurso, lo cual alegó oportunamente en el recurso de reposición que le permitió «ascender» al cuarto puesto del listado de elegibles.
Además, asegura que el accionante «sí conocía su sitio de trabajo dese el primer momento en que [optó], es decir desde el mes de marzo y no como él dice que desde el mes de julio» de 2016, pues incluso la visitó en el Juzgado Civil Municipal de Los Patios para pedirle «que no se posesionara» (fls. 179 y 180, ib.).
Los restantes involucrados guardaron silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Denegó la salvaguarda porque «el motivo de desconcierto del actor tiene su génesis en un acto administrativo particular y concreto, el que debió controvertir en la vía de lo contencioso administrativo (…) sin dejar de lado, que hacer parte de una lista de elegibles en ningún modo crea el derecho a acceder de manera inmediata a un empleo, ya que esto obedece a la oferta real de cargos».
Precisó, también, que «el derecho al trabajo no es absoluto y no es posible conminar por este mecanismo judicial al Estado a garantizar el ingreso a las vacantes públicas aumentando la demanda de las mismas, pues tal potestad encuentra su límite en el artículo 122 de la Constitución al establecer: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…)»
Respecto la pretensión de levantar la reserva legal sobre los documentos presentados por Claudia Rojas Acevedo durante el proceso de selección, adujo que la petición «entraña arbitrariedad, si se tiene en cuenta que la solicitud se basa en manifestaciones subjetivas, sin que se advierta (…) una queja exacta que permita derrumbar tal amparo legal».
Apuntó que a lo largo del concurso de méritos se respetó el debido proceso, ya que al concluirse cada etapa hubo «publicidad de los actos administrativos y se garantizó el ejercicio de los recursos de reposición y apelación, también se corroboró que el nombramiento de (…) Claudia Rojas, obedeció al orden descendente de la lista de elegibles»
Frente al derecho a la igualdad, el demandante no indicó en cuanto a cuál persona «recibió un trato discriminatorio, pues si bien señala el inconformismo con la reclasificación vía recurso de reposición de los puntajes de la señora Rojas, no fue posible encontrar en tal acto un trato diferente o desigual»
Por último, no halló probado el perjuicio irremediable, pues aunque el quejoso está desempleado y permanece reportado en las centrales de riesgo, «ningún nexo causal se encontró con los actos administrativos cuestionados» (fls. 182-193, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
Para el gestor no se analizaron sus «características especiales (…) a nivel económico, personal y familiar», que demuestran el «perjuicio irremediable» causado al privársele de la oportunidad de acceder al cargo público que ahora ocupa Rojas Acevedo, por cuanto de haber obtenido esa designación habría podido «remediar o paliar la situación crítica y compleja que vive actualmente». Resaltó, además, que al superar las etapas del proceso de selección ya no tiene una mera expectativa sino una «garantía» de un futuro empleo.
En relación con los precedentes citados por el fallador de primer grado, aseveró que también «existe un panorama amplio y suficiente en la misma línea jurisprudencia dispersa por los altos Tribunales en protección de los derechos de los ciudadanos agraviados en este mismo ámbito respecto de los concursos de méritos y cuando los desprotegidos no tuvieron oportunidad o posibilidad de hacer uso de los mecanismos de la justicia ordinaria por diversas razones justificadas y por motivos parecidos».
Afirmó que aún desconoce si Claudia Rojas Acevedo reunía en realidad los requisitos «para recibir el puntaje adicional» por experiencia y capacitación; aunque es cierto que la visitó en su anterior puesto de trabajo, esto no significa que supiere oficialmente cuál era su situación y «si ella se había desempeñado (…) en el cargo de asistente social que le derivara experiencia relacionada».
Luego anotó que gracias a que ha «laborado anteriormente en un Juzgado Promiscuo de Familia de descongestión (…) conociendo de esta forma parte del gremio de los asistentes sociales de esta seccional y habiendo trabajado también anteriormente en un Centro de Atención para el Adolescente», se enteró, pero sólo en julio de 206, de «que empleada judicial Claudia Rojas Acevedo no la habían conocido ejerciendo como Asistente Judicial», y advirtió las presuntas irregularidades en la calificación, por lo que no pudo emprender oportunamente los mecanismos ordinarios de contradicción.
Y, aseguró que ninguna norma contempla que para acceder a otros cargos «a los empleados judiciales adscritos al servicio les sea válida para su ascenso otra clase de experiencia distinta a la del cargo a proveer», e insiste, finalmente, en que para la convocatoria en cuestión únicamente podían valorarse los estudios adicionales en «ciencias humanas», por lo que no podían tomarse en cuenta los que realizó Rojas Acevedo en el área de saneamiento ambiental (fls. 206-213, cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. Se ha dicho que la acción de tutela fue instituida como una herramienta extraordinaria para el resguardo inmediato de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en aquellos eventos previstos en la ley; del mismo modo, ha señalado que «si bien la misma tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia» (CSJ STC, 9 dic 2011, rad. 02372-01, reiterada el 18 dic. 2013, rad. 00986-01).
2. Observada la inconformidad planteada, en resumen pretende el actor a través de este mecanismo excepcional que, como no tiene certeza de que a Claudia Rojas Acevedo efectivamente le correspondía una calificación más alta en el concurso de méritos, debe dejarse sin efecto la Resolución PSAR16-068 de 17 de febrero de 2016, que corrigió el puntaje de esa aspirante y modificó el listado de elegibles para el cargo de Asistente Social, al igual que debe anularse el nombramiento de ésta en el Juzgado Promiscuo de Familia de Saravena, para permitirle a él ocupar esa vacante o, al menos, que lo designen en una plaza similar en otro despacho donde aún no exista, la cual debe crearse con el fin de suministrarle un empleo en la Rama Judicial, al que dice tener derecho por haber superado las etapas del citado proceso de selección.
3.- Del examen de las pruebas, en lo concerniente con la queja constitucional, encuentra la Corte lo siguiente:
En el susodicho listado, para el cargo de «Asistente Social de Juzgados de Familia y Promiscuos de Familia y Menores», el demandante alcanzó el cuarto (4°) lugar con una calificación de «532.10», en tanto que Claudia Rojas Acevedo estaba en el sexto (6°) puesto con «495.86» (fls. 52-68, cdno. 1).
b) Contra esa determinación Rojas Acevedo formuló recurso de reposición, con apelación subsidiaria, «en relación con los factores “experiencia adicional y docencia, capacitación» (fl. 69, ibídem).
c) Acto administrativo PSAR16-068 de 17 de febrero de 2016, «por medio de la cual se resuelve[n] recursos de reposición y en subsidio de apelación intespuesto[s] contra la Resolución PSAR15-259 de 20 de noviembre de 2015», que decidió «reponer (…) en lo concerniente al puntaje de los factores de “experiencia adicional y docencia, capacitación», y modificar el «Registro Seccional de Elegibles Definitivo para el cargo de asistente social de Juzgados de Familia, Promiscuos de Familia y Menores», asignándosele a Claudia Rojas Acevedo el cuarto (4°) puesto, ahora con un total de «610.86» puntos, y relegándose al accionante a la quinta (5ª) posición (fls. 69-82, cdno. 1).
d) Comunicación del pasado 25 de octubre, en la cual una empresa de telefonía celular requiere al interesado sobre el pago de un «equipo terminal móvil» (fl. 112, ídem).
e) Certificación del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- Fosyga, de 21 de noviembre de al año anterior, acerca de que el reclamante se encuentra «retirado» del régimen «contributivo» (fl. 105, íbid.).
4. El resguardo constitucional solicitado no es procedente por cuanto, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, ya sean generales, impersonales y abstractos, ora particulares y concretos, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los instrumentos legales para ello dispuestos, donde el accionante pudo exponer los argumentos acerca de las presuntas irregularidades en la recalificación de la experiencia adicional y capacitación de Claudia Acevedo Rojas, sin que esta herramienta de protección constitucional pueda convertirse en una senda paralela a la normativamente reglada.
Incluso, al interior del proceso contencioso administrativo pudo solicitar la suspensión de los actos administrativos que estima lesivos, siendo esa una medida eficaz para conjurar cualquier eventual perjuicio.
Al efecto, en casos similares la Corte ha definido que:
«(…) puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo» (CSJ STC, 9 dic. 2011, rad. 2011-00330-01; reiterada, entre otras, en fallos de 24 may. 2013, rad. 2013-00069-01; 1º oct. 2013, rad. 2013-00339-01; y 18 oct. 2013, rad. 2013-01488-01).
Es más, ante el juez natural podía expresar todas las excusas que aquí trae sobre su omisión o tardanza en el ejercicio de los mecanismos de defensa judiciales previstos en la legislación, pues a los funcionarios competentes, no a los del amparo, les corresponde ponderar qué tanta justificación tiene en realidad el proceder del impugnante.
Por tanto, repetidamente sobre el particular la Corte ha dicho que:
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.)» (CSJ STC, 5 Oct. 2010, Rad. 00087-01; citada, entre otras, en CSJ STC, 20 Sep. 2013, Rad. 00371-01).
5. De acuerdo a lo anterior, al juez constitucional le está vedado arrogarse facultades asignadas a otros falladores, de ahí que sea indiscutible que el objetivo que primordialmente persigue el petente, que no es otro sino la invalidación de unos actos administrativos que se presumen legales -la Resolución PSAR16-0068 y la designación y nombramiento de Rojas Acevedo- no lo puede alcanzar a través de este instrumento extraordinario, de índole netamente residual.
Por ende, ha de colegirse que la salvaguarda deviene improcedente por el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues, como reiteradamente lo ha dicho la Sala, «las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa» (CSJ STC, 20 feb. 2013, rad. 2012-00100-01, citada en STC5740-2016), que es el escenario natural donde «es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [aquellos] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que la actora discuta el derecho que reclama» (CSJ STC, 25 abr. 2012, rad. 00257-01, reiterado CSJ STC5296-2016, 28 abr., rad. 00081-00).
Si bien el recurrente arguyó que también existe una «línea jurisprudencial dispersada por los altos Tribunales» que plantea otra alternativa, en realidad ni siquiera citó un precedente en concretó que avale su tesis y desconozca que frente las manifestaciones de voluntad de la administración la tutela, por norma general, no resulta viable, así que no hay ninguna razón para que la Corte varíe su postura sobre la materia.
6. En relación con el perjuicio irremediable alegado y que se quiere sustentar con la certificación del gestor sobre su desvinculación del régimen contributivo de salud y un requerimiento para el pago de una obligación comercial, es necesario señalar que esas situaciones por sí solas no permiten colegir un menoscabo de esa gravedad, ni a partir de esos elementos logra inferirse que esté en condiciones de debilidad manifiesta, por lo que, ni siquiera como remedio temporal, es viable el auxilio deprecado.
Entonces, no se aprecia que «esté en una situación de peligro inminente que requiera la intervención del juez constitucional, dado que no acreditó un estado de gravedad y urgencia que requiera la protección transitoria, como lo señaló el a-quo de manera razonable…» (CSJ STC, 11 jul. 2013, rad. 00220-01, reiterada en STC16574-2015).
7. Frente al pedimento que se ordene la creación de un nuevo cargo para que el promotor finalmente acceda a un empleo de carrera, baste precisar que este amparo no fue ideado con esos fines, que pondrían al operador jurídico en un papel de coadministrador u ordenador del gasto, que bajo cualquier criterio resulta inapropiado, puesto que en un escenario informal como el de la tutela no hay manera de que pueda tomarse una decisión de ese tipo con el sustento que por su naturaleza reclama.
Al respecto esta Corporación ha señalado que:
«(…) la asignación de presupuesto para personal o la creación de cargos son decisiones técnicas que suponen valoraciones integrales de las necesidades del servicio, a partir de datos estadísticos (…) cuestión que supera el examen que le compete hacer al juez de tutela (CSJ STP3242-2014, citada en STC7183-2015, 5 jun., rad. 00070-01).
Aun así, cabe señalar que el simple hecho de participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho consolidado al cargo, sino que constituye una mera expectativa que, mientras se concreta, sigue supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, que son de obligatorio cumplimiento y a las cuales permanece sujeto el concursante desde la inscripción (criterio reiterado recientemente en CSJ, STC1975-2016, entre muchas otras).
8.- Finalmente, en cuanto a la prueba que el censor solicitó con la impugnación, relativa a la «revisión a los procedimientos adelantados durante la validación de los documentos en aras de conceder el puntaje adicional definitivo y clasificatoria» de Rojas Acevedo (fl. 213, ídem), es suficiente indicar que el medio de convicción pretendido carecería de cualquier utilidad, pues no aportaría ninguna perspectiva diferente frente al carácter residual de esta salvaguarda, por lo que debe atenderse el artículo 22 del Decreto 2591, el cual prevé que cuando el juez «llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas».
Más aún cuando la petición, a la postre, va dirigida a obtener los soportes cuyo acceso expresamente el Consejo Seccional de la Judicatura le negó al quejoso, por estar sometidos a reserva legal, de ahí que para su obtención obligatoriamente debe acudir al «recurso de insistencia» previsto en la Ley 1755 de 2015.
9. Consecuentemente con lo discurrido, se impone la ratificación del fallo objeto de la impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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