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Magistrado ponente
STC1194-2017
Radicación n.° 44001-22-14-002-2016-00288-01
(Aprobado en sesión de primero de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 22 de noviembre de 2016, dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro de la acción de tutela instaurada por Guillermo Deluque Epinayu, Luis Segundo Ipuana, Alberto Meza Ipuana, Rafael Ipuana, Ramas Uriana, Antonio Gouriyu, obrando en calidad de Autoridades Tradicionales de las comunidades indígenas de “Churupa”, “Tapuaja”, “Alitayen”, “Kouchimana”, “Atunla´in” y “Urraichikat”, con jurisdicción en Manaure, contra el Instituto Nacional de Vías –Invías- y el Ministerio del Interior, extensiva a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -Anla-, a Valores y Contratos S.A. -Valorcon, el departamento de la Guajira, la Procuraduría Doce Judicial II Agraria y Ambiental, la Defensoría del Pueblo y a las “Comunidades étnicas, indígenas y afrodescendientes, que habitan en la región de influencia del proyecto contenido en el contrato de obra Nº 1391 de 2015”.
1. ANTECEDENTES
1. Los promotores demandan la protección de las prerrogativas al debido proceso, “información de los pueblos indígenas”, participación ciudadana, buena fe, igualdad, “respecto (sic) por el consenso”, “pacto social y la autodeterminación de los pueblos”, consulta previa y libertad de locomoción, presuntamente vulneradas por los accionados.
2. Sostienen, como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente (fls. 1 a 25):
2.1. Las comunidades indígenas de “Churupa”, “Tapuaja”, “Alitayen”, “Kouchimana”, “Atunla´in” y “Urraichikat”, con jurisdicción en Manaure, pertenecen al Resguardo de la Alta Media Guajira, sector Mayapo.
2.2. Los entutelados autorizaron a Valores y Contratos S.A. –Valorcon, construir un tramo vial sobre “una trocha que va desde Mayapo hasta el Pájaro y Manaure (sic), sin (…) haber socializado [esa obra] a través de la consulta previa que establece la Ley, (…) [ni] identifica[do] las posibles afectaciones que [dicho] proyecto puede traer consigo a la cultura y a la organización de las comunidades tribales”.
Concretamente, explican, que esa obra, traerá a sus pobladores afectaciones en sus territorios ancestrales y compromete sus derechos legítimos de propiedad que tienen sobre los clanes dominantes; además, se interrumpiría su tranquilidad presente y futura, menoscabando “su diversidad sociocultural”.
Agregan que la carretera se convertiría en “otra vía pública tipo autopista donde atropellan personas y animales sin que nadie responda por esos hechos, terminando los indígenas como responsables por los accidentes vehiculares que a diario se presenten (sic)”.
2.3. Refieren que el Ministerio del Interior “(…) ha hecho caso omiso frente a [su] problemática (…)”, pues no ha adelantado ningún “proceso de fortalecimiento dirigido” a ese colectivo.
2.4. Señalan que requirieron información a los convocados, para conocer si “(…) la sociedad Valorcon S.A. solicitó el procedimiento de consulta previa para el proyecto vial y el permiso o licencia ambiental (…)”, pedimento que no obtuvo respuesta.
3. Imploran dejar sin efecto el “proyecto contenido en el contrato de obra Nº 1391 de 2015” a través de las cual Invías autorizó a Valorcon S.A. construir un tramo vial sobre “una trocha que va desde Mayapo hasta el Pájaro y Manaure (sic)”.
1.1. Respuesta de los accionados y convocados
a. El Ministerio del Interior explicó que en la base de datos de esa cartera “no se evidencia que el ejecutor del proyecto ‘Contrato de Obras Nº 1391’ hubiese solicitado certificación de presencia o no de grupos étnicos, ni se adelantó consulta previa (sic)”.
b. El Instituto Nacional de Vías -Invías se opuso al ruego tuitivo, arguyendo que el proyecto de la vía Mayapo-Manaure “no requiere licencia ambiental para su [materialización]”.
Destacó que realizaron consulta previa a las comunidades con ocasión de un contrato anterior, celebrado en el 2005, (nº 1592) el cual abarcaba la obra que aquí se censura, “obteniendo complacencia de la mayoría de las autoridades tradicionales, [quienes] reconocieron el beneficio que traería mejorar el carreteable con el levantamiento de bancada y posterior recubrimiento con cinta asfáltica (sic)”.
c. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –Anla relató no haber incurrido en conducta transgresora de las prerrogativas iusfundamentales invocadas, aclarando que ese procedimiento fue “socializado” con los habitantes de la región.
d. Contratos S.A. -Valorcon– exigió la denegación del auxilio, pues “(…) las actuaciones de las entidades accionadas se encuentran enmarcadas dentro de lo establecido por la Constitución y la Ley (…)”, esgrimiendo que en ese asunto la consulta previa es “(…) inexigible, (…) pues la misma se realizó con las comunidades indígenas asentadas en la vecindad de la vía entre Mayapo y el Pájaro, con ocasión del contrato 1592 de 2005”.
e. La Procuraduría Doce Judicial II Agraria y Ambiental coadyuvó la pretensión del extremo actor por falta de realización de la consulta previa, requisito indispensable para adelantar cualquier obra de esa índole.
f. Los demás vinculados guardaron silencio.
1. La sentencia impugnada
Concedió la protección tras inferir:
“(…) Contratista y contratante (Invías y Valorcon S.A.) decidieron no iniciar el proceso de consulta previa al considerar que este trámite ya se había agotado con ocasión del contrato 1592 de 2005 ‘en el que se desarrolló la primera etapa’ de la vía Rioacha-Manaure incluyendo obras del tramo Mayapo – El Pájaro’ y que dada la identidad (no se sabe si parcial o total) de la obra proyectada en esa época y la ejecutada ahora, no era necesaria una nueva consulta previa.
“Pues bien, sobre este punto sorprende a la Sala la absoluta carencia probatoria de la afirmación de las demandadas, pues, ni siquiera se aportó al presente expediente el contrato primigenio (1952 de 2005), ni el que actualmente se pretende ejecutar (1391 de 2015); de modo que no es posible establecer si se presenta en este caso la supuesta identidad entre las obras proyectadas en esa ocasión y las que ahora se adelantan, para concluir entonces que, en efecto, la comunidad sí tuvo la posibilidad de participar y deliberar sobre la realización de las mismas en sus territorios haciendo innecesaria una nueva consulta.
“(…)
“El segundo argumento de las demandadas es la inexigibilidad de consulta previa por tratarse de obras de ‘mantenimiento’ o ‘mejoramiento’. Al respecto, lo que habrá de señalarse es que, en esencia, no se trata de obras de mantenimiento, pues expresamente el Decreto 769 de 2014 considera las obras de pavimentación y similares como el mejoramiento; de ahí que, aun cuando la Directiva Presidencial 01 de 2010 dijera lo que las demandadas alegan, lo cierto es que tampoco en ese caso esta obra estaría de plano exenta de consulta previa, pues recuérdese que la Directiva refiere exclusivamente a las obras de mantenimiento de la malla vial, no así a las de mejoramiento y rehabilitación.
“Además de lo anterior, como se explicó suficientemente, las obras de mejoramiento, rehabilitación y mantenimiento de obras públicas no están exceptuadas de consulta previa de forma general, sino que, en cada caso particular, debe establecerse si se da o no la afectación directa de las comunidades indígenas y su territorio, en cuyo caso debe adelantarse la consulta previa (…)”.
Así las cosas, dispuso
“(…) (i) [Ordenar] a (…) Valorcon S.A. para que, en el término máximo de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, radique ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la solicitud de certificación de presencia de comunidades indígenas, cumpliendo todas las exigencias legales y sustentando las razones por las cuales considera que en el presente caso no se debe realizar consulta previa. Realizada la confrontación del caso y practicada la visita de verificación de campo, aquélla entidad determinará si hay lugar o no a consulta previa, respecto a las obras a desarrollarse en el contrato en cuestión y cuáles comunidades indígenas deben ser convocadas a este proceso consultivo, pronunciándose sobre el caso particular de la comunidad Alitayen y su representación en conflicto actual, según informa el municipio de Manaure. En caso que se determine que debe adelantarse consulta previa, deberá sujetarse estrictamente a las disposiciones legales aplicables, especialmente a la Directiva Presidencial 10 de 2013, así como a las pautas que señale la Dirección de Consulta Previa, además de las subreglas trazadas por la Corte Constitucional.
“(ii) Al señor Director General del (…) Invías para que vigile y acompañe permanentemente las gestiones ordenadas al contratista Valorcon S.A.
“(iii) Se ordena igualmente la suspensión de las obras adelantadas con ocasión del contrato de obra Nº 1391 de 2015, hasta tanto la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior certifique que no hay lugar a consulta previa para su ejecución, o, en caso contrario, hasta que culmine el proceso consultivo del caso (…)” (fls. 214 a 231).
1.3. La impugnación
La formuló el Instituto Nacional de Vías -Invías precisando que la empresa contratista Valorcon S.A. “sí requirió las certificaciones de presencia de comunidades indígenas a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para que ésta determinara si había lugar o no a la consulta previa para la ejecución del contrato de obra Nº 1391 de 2015” (fls. 260 a 264).
1. CONSIDERACIONES
1. Las comunidades indígenas de “Churupa”, “Tapuaja”, “Alitayen”, “Kouchimana”, “Atunla´in” y “Urraichikat”, cuestionan la implementación del proyecto de construcción de la carretera “Mayapo hasta el Pájaro y Manaure”, sin haber realizado la consulta previa, teniendo en cuenta la afectación a sus costumbres y propiedades que esa obra le ocasionará como colectivo.
Especialmente destacable es el artículo 6 de nuestra Carta Magna, según el cual: “(…) El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (…)”.
Asimismo, el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, introducido al ordenamiento nacional con la Ley 21 de 1991, protege, entre otras prerrogativas, “la integridad cultural de los grupos indígenas y tribales”3.
3. En el referido conjunto de reglas ocupa un lugar preponderante la salvaguarda de los terrenos históricamente ocupados por los colectivos indígenas y afrodescendientes, teniendo en cuenta el especial lazo creado en torno a esos predios, el cual resulta indispensable para su supervivencia material y la de su patrimonio cultural, encontrándose relacionado intrínsecamente con el plan de vida personal y la libre determinación como comunidad. Esa prerrogativa está reconocida en el precepto 14 del aludido Convenio OIT en la siguiente forma:
“(…) 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes”.
“2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”.
“3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados (…)” (se resalta).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos definió la relación vital y cultural que existe entre las minorías y el territorio:
“(…) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras (…)”.
“(…) El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro (…)” (subrayas fuera de texto)4.
La Corte Constitucional de Colombia ha analizado la jurisprudencia emanada del sistema interamericano, compendiando las siguientes obligaciones del Estado frente a las propiedades de esas colectividades:
“(…) a) [R]espetar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y contribuir con la conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio, entendido este como “lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”; b) asegurar que a las comunidades indígenas se les reconozca el derecho a la propiedad comunal en las tierras asentadas tradicionalmente, una vez se tenga posesión de un territorio; c) garantizar la demarcación, titulación y entrega del territorio, consensuada con la comunidad y dentro de un plazo razonable, y en esa medida hacer un reconocimiento formal del territorio indígena donde podrán desarrollar su subsistencia y vida espiritual –por ejemplo, por medio de figuras como el resguardo-; d) asegurar el uso y goce efectivo por los pueblos indígenas de los recursos naturales que se encuentran dentro de su territorio, de acuerdo con su cosmovisión; e) tomar las medidas necesarias para proteger el territorio de injerencias arbitrarias por parte de particulares, y sólo en aquellos casos en los que existan motivos que imposibiliten el uso y goce del derecho comunitario, deberá el Estado garantizar la participación de la comunidad, a través de figuras especiales como la consulta previa, y en dado caso, entregar tierras alternativas de igual extensión y calidad a los miembros de las comunidades indígenas respetando sus mecanismos autónomos de organización y toma de decisiones (…)” (sublíneas de la Sala)5.
4. Para proteger a las comunidades étnicas y a sus territorios de las actividades de la sociedad mayoritaria, se ha diseñado la consulta previa, instrumento consagrado en la Carta Política como una “(…) especial protección al derecho de participación de las comunidades indígenas en la adopción de las decisiones que les conciernen y las puedan afectar (…)”, institución elevada a rango fundamental
“(…) en pos de preservar la integridad étnica, social y cultural de los mencionados grupos étnicos y tribales, proceso de consulta que constituye una forma de expresión democrática prevista en el artículo 330 Superior y con sustento adicional en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 (…)”6.
Si bien, en virtud de lo dispuesto en el artículo 330 de la Constitución Política, la prerrogativa comentada ha tenido desarrollo en punto de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, afrodescendientes y tribales, ya desde la promulgación de la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, se conceptuó que la consulta debe fortalecerse “(…) mediante procedimientos apropiados y (…) a través de (…) instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)”.
La consulta es un derecho de las comunidades; también una garantía, respecto de la cual, la doctrina constitucional ha expresado:
“(…) [L]a consulta previa es un asunto de interés general adecuado para la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, puesto que ‘es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cuál de ellos posee una legitimación mayor”.
“El derecho a la consulta previa es un mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales y formas culturales. Tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en el pasado, haciendo referencia a ejemplos históricos concretos, la afectación de estos modos de subsistencia puede traer consigo, en no pocos casos, una amenaza cierta para la subsistencia misma de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes. Es por esta razón que (…) el derecho de los pueblos indígenas a la subsistencia de conformidad con sus formas y medios tradicionales de producción y reproducción material y cultural, dentro de sus territorios propios, es un derecho fundamental, porque de él depende la realización del derecho a la integridad cultural, social y económica de dichos grupos (…)”7 (sublíneas de esta Corte).
5. Para resolver la problemática aquí suscitada, es menester esclarecer si para el desarrollo del proyecto denominado “estudios, diseños, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía Rioacha –Mayapo- El Pájaro- Manaure, 53.34 kilómetros”8, era necesario adelantar la consulta previa con las comunidades ancestralmente residentes en la zona de influencia de esa obra.
Al respecto, debe precisarse que la implementación del anotado proyecto tuvo lugar porque el mismo dependía de la ejecución de “una primera fase” prevista en un contrato primigenio (1592 de 2005), celebrado por el Invías y Valorcon S.A., cuyo objeto consistía en el mejoramiento de la “vía Rioacha – Manaure”, frente al cual, según lo manifestó el Ministerio del Interior, sí se adelantó consulta previa.
Lo anterior cobra mayor calado cuando la señalada cartera ministerial certificó que sobre el “contrato (1391 de 2015) no se solicitó certificación de presencia o no de grupos étnicos, ni se adelantó consulta previa (sic)”.
Así las cosas, resultaba indispensable efectuar a las comunidades indígenas de “Churupa”, “Tapuaja”, “Alitayen”, “Kouchimana”, “Atunla´in” y “Urraichikat” la consulta previa, pues el “proyecto contenido en el contrato de obra Nº 1391 de 2015” puede eventualmente afectarlas, debido a la modificación de su entorno, atendiendo lo definido en precedencia.
6. Por las razones anotadas, se confirmará la providencia examinada.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.
SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Entre los instrumentos internacionales debe resaltarse el precitado Convenio 169 de la O.I.T., la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la Declaración de Santiago de Chile de 2000, Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y la recientemente aprobada Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
2 La Constitución Política de 1991 estatuyó medidas especiales a favor de esos colectivos, entre otros, en los artículos 1, 2, 7, 8, 10, 13, 18, 63, 68, 70, 72, 96, 171, 246, 329 y 330, preceptos desarrollados en normatividad adicional, respecto de la cual, en lo pertinente, se hará mención en lo sucesivo.
3 Corte Constitucional, sentencia T-955 de 2003.
4 Corte IDH. Sentencia de 31 de agosto de 2001, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Además, léanse además las siguientes providencias: Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname, sentencia 15 de junio de 2005; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, sentencia 17 de junio de 2005; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Suriname, sentencia de 28 de noviembre de 2007; y Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, sentencia de 27 de junio de 2012.
5 Corte Constitucional, sentencia T 379 de 2014.
6 CSJ. Civil. Sentencia de 25 de agosto de 2010, exp. No. 00022-01, reiterada el 27 de agosto de 2012, exp. 00200-01, reiterada en fallo STC5742 de 9 de mayo de 2014, exp. 2014-00034-01.
7 Corte Constitucional. Sentencia T-547 de 1° de julio de 2010.
8 Información suministrada por el Invías, disponible en el informe obrante a fls. 105 a 198.
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