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ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC1931-2017
Radicación n.° 05000-22-13-000-2016-00422-01
(Aprobado en sesión de quince de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el veinticinco de niviembre de dos mil dieciséis por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Antioquia, en la acción de tutela promovida por D. L. C. P. contra el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Rionegro, actuación a la que se ordenó vincular a M. A. D. J. , Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Antioquia – Centro Zonal Oriente, Delegado del Ministerio Público para asuntos de familia adscrito al Tribunal de Antioquia y al Defensor de Familia adscrito al juzgado accionado.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
La accionante, por intermedio de apoderado judicial solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y prevalencia de los derechos fundamentales de los menores que estima vulnerados por la autoridad judicial accionada al celebrar la audiencia de que trata el artículo 372 del C. G. P., sin atender su solicitud de aplazamiento debido a la incapacidad que justificó, además de prescindir del interrogatorio de parte.
En consecuencia, solicita que se conceda el resguardo peticionado, y se deje sin efecto lo tramitado el 9 de noviembre de 2016, para que en su lugar, se ordene al juzgado accionado «proceda conforme a la legalidad predicada y en respeto de los derechos fundamentales de la Sra. D. L. C. P. y de su menor hija XXX».
B. Los hechos
1. El 10 de marzo de 2016, M. Á. D. J. presentó en Manresa España solicitud de «declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional» contra la accionante.
2. El 11 de abril siguiente, el Ministro de Justicia Español remite al ICBF solicitud de restitución de la menor XXX.
3. El 24 de mayo de 2016, se le informó a la tutelante acerca de la solicitud de restitución quien presenta propuesta conciliatoria, pero la misma es rechazada por el padre de la menor.
4. El 18 de julio de 2016 el Defensor de Familia adscrito al ICBF presentó demanda de restitución internacional de menores en beneficio de la menor XXX contra la promotora de esta queja.
5. El Juzgado Primero de Familia de Rionegro la admitió mediante auto de 18 de agosto de 2016.
6. La demandada se notificó de la acción, el 22 de agosto de esa anualidad y contestó la demanda el 5 de septiembre siguiente.
7. El 4 de noviembre de 2016, se dio inicio a la audiencia de que trata el artículo 372 del Código General del Proceso, en la que se agotó la etapa de conciliación, sin acuerdo entre las partes, y si se surtió el interrogatorio al demandante y parte del interrogatorio a la demandada.
8. La audiencia se suspendió y se fijó como fecha para su continuación, el 9 de noviembre de 2016
9. El día anterior a la fecha programada, la pasiva allegó una incapacidad médica por el término 4 días y solicitó aplazamiento de la mentada audiencia, que si bien, se aceptó la justificación, se desatendió la petición de suspensión.
10. Dentro de la audiencia, se prescindió del interrogatorio de parte a la demandada y finalizada, se resolvió:
«Primero: Ordenase el reintegro inmediato de la niña XXX, a España, lugar de su domicilio y residencia habitual, en aplicación al Convenio de la Haya del 25 de octubre de 1980, aprobado por Colombia mediante la Ley 173 del 22 de diciembre de 1994, con base en las consideraciones a que alude la parte motiva de esta decisión.
Segundo: Los gastos de traslado de la niña a su lugar de origen serán asumidos por la señora D. L. C. P., sin perjuicio de que sean sufragados por el señor M. A. D. J. o en su defecto por la Autoridad Central, en ausencia de capacidad económica por la obligada
Tercero: Se adopta como medida provisional, de protección y garantía de los derechos de XXX la obligación de mantener el domicilio actual de la niña, mientras se da su traslado, y se mantiene incólume la decisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de prohibir la salida del país de la niña, salvo cuando se esté acatando esta decisión, momento a partir del cual se levantan ambas medidas (…)».
11. En criterio de la peticionaria del amparo se vulneraron sus garantías fundamentales invocadas, toda vez que dictó sentencia luego de prescindir del interrogatorio de parte que se le realizaría a ella, además de pasar por alto que había interpuesto recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto que decretó pruebas y no aplazó la audiencia pese a la justificación de su inasistencia.
C. El trámite de la primera instancia
1. El 10 de noviembre de 2016 se admitió el trámite de tutela, se dispuso la vinculación de M. A. D. J., Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Antioquia – Centro Zonal Oriente, Delegado del Ministerio Público para asuntos de familia adscrito al Tribunal de Antioquia y al Defensor de Familia adscrito al juzgado accionado, para que dentro del término de 2 días ejercieran su derecho de defensa. [Folio 43, c. 1]
2. Dentro de la oportunidad concedida, el Procurador 145 Judicial II para la defensa de la familia, infancia y la adolescencia solicita no acceder a los pedimentos de la promotora del amparo toda vez que no se evidencia vulneración a sus derechos fundamentales en la medida que aún está pendiente por resolver el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado. [Folio 68, c. 1]
Por su parte, M. A. D. J. –padre de la menor-, por intermedio de apoderado judicial, informó que la madre de su hija, aquí accionante, la sustrajo ilegalmente de España, cuando tenían la custodia compartida y además le ha impedido verla.
Respecto de las actuaciones procesales, solicitó no acceder a las peticiones de la acción, tras exponer que no se han violentado las garantías de la gestora, pues si bien, se justificó su inasistencia a la audiencia de 9 de noviembre de 2016, lo cierto es que su apoderado tampoco asistió y por tanto, no interpuso recurso de apelación contra la determinación allí adoptada. [Folios 69 -74, c. 1]
A su turno, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Rionegro, contó que le otorgó a la accionante un espacio aproximado de 6 horas para que conciliara debido a las «difíciles circunstancias en que se encontraba con relación a la violación del tratado internacional de la Haya del 25 de octubre de 1980»; que luego, intentó realizarle un interrogatorio, «situación que fue imposible por el hecho de que siempre mostró un estado emocional precario (…) sin que fuera posible lograr que se concentrara en los temas de interés para el despacho», motivo por el cual suspendió la audiencia, y la continúo el 9 de noviembre de 2016.
Agregó que luego de presentarse incapacidad médica de la pasiva, comunicó por vía telefónica al apoderado de la demandada, que no se aplazaría la audiencia, pese a tener por justificada la inasistencia de la promotora de esta queja; sin embargo, el profesional en derecho, no asistió a la mentada audiencia; y con todo, ni el Ministerio público, ni la defensora de familia, apelaron la decisión. [Folios 77 -78, c. 1]
En cierre, el Coordinador del Grupo Jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar informó que agotó la etapa administrativa tendiente a resolver el conflicto planteado, de manera amistosa; sin embargo, la accionante no estuvo presta a permitir el retorno voluntario de la menor, por lo que inició la fase judicial, sin que haya trasgredido los derechos de la accionante, o de su menor hija. [Folios 101- 103, c. 1]
3. En sentencia de 25 de noviembre de 2016, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Antioquia denegó el amparo suplicado, tras considerar que la autoridad judicial accionada, fue clara en advertirle que no aplazaría la audiencia programada para el 9 de noviembre de 2016, y por tanto, debió acudir para efectos de interponer recursos de ley e incluso para contrainterrogar y debatir las pruebas. [Folios 116 -122, c. 1]
4. Inconforme con esta determinación, la promotora de la queja la impugnó, para lo cual reiteró los motivos expuestos en su escrito introductor. [Folios 130- 138, c. 1]
II. CONSIDERACIONES
1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de «otro medio de defensa judicial», salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de la subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos.
En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de «otros recursos o medios de defensa judicial», dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como «mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada «en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».
2. Del análisis de los hechos expuestos en la tutela, la Sala concluye que el amparo solicitado es improcedente porque no atiende el postulado que vienen de comentarse, pues la querellante tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo para plantear el debate que expone por esta vía constitucional.
En efecto, se denota que la queja de la tutelante del resguardo recae, contra la decisión adoptada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Rionegro el 9 de noviembre de 2016; primero, porque se surtió la audiencia sin aceptar la petición de aplazamiento de esta, tras justificar con incapacidad médica su inasistencia, y segundo, por dictar sentencia tras prescindir del interrogatorio de parte de la demandada además de estar pendiente un recurso de apelación que formuló contra el auto que decretó pruebas.
2.1 Respecto del primer reproche, no se avisora vulneración de los derecho de la accionante como quiera que en auto de 8 de noviembre de 2016, el juzgado acusado resolvió la solicitud de aplazamiento, en donde le advirtió
«No se accede a la solicitud hecha por el apoderado de la demandada en escrito que antecede, por cuanto la accionada actúa a través de su mandatario judicial, quien conforme al poder conferido y lo establecido en el numeral 2 del artículo 372 del Código General del Proceso, está facultado para actuar en su nombre, y asistirla en las diligencias
(…)
Por otro lado, debido a la incapacidad allegada, se tiene como justificada la inasistencia de la señora D. L. C. P. a la (sic) interrogatorio y demás diligencias»
Proveído que se notificó por estado de 9 de noviembre siguiente.
Se advierte también, que en esa misma fecha, se dejó constancia que a las 4:50 pm –un día antes de la audiencia-, se le comunicó al apoderado de la pasiva el contenido de dicho auto, recordándole la negativa de aplazamiento de la programada audiencia1.
En ese sentido, lo allí resuelto, no transgredió las garantías de la auspiciante pues dicha actuación no fue arbitraria ni caprichosa como quiera que se motivó fundada en la disposición legal vigente.
De allí que el inciso final del numeral 2 del artículo 372 del Código General del Proceso, prevea:
«Si alguna de las partes no comparece, sin perjuicio de las consecuencias probatorias por su inasistencia, la audiencia se llevará a cabo con su apoderado, quien tendrá facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y, en general, para disponer del derecho en litigio». Se resalta.
2.2 Ahora, frente a la actuación concretamente reprochada, esto es, la audiencia celebrada el 9 de noviembre de 2016, en la que se dictó sentencia ordenándose el reintegro de la menor a su lugar de domicilio –España-, se advierte que la inasistencia del apoderado de la demandada, no se halló justificada, cuando era su deber legal como mandatario asistir en procura de los intereses de su representada.
Con lo dicho, ciertamente se extrae que la parte demandada, aquí accionante, no interpuso recurso de apelación que cabía contra la sentencia de primer grado, sin que sea de recibo la excusa, de inasistencia justificada de la demandada, pues como en líneas atrás se expuso, el profesional en derecho, estaba enterado del auto que denegó la petición de aplazar la audiencia y le recordó que estaba plenamente facultado para velar allí por los intereses de su mandante.
Luego, no se satisface el requisito de la subsidiaridad de este especial trámite, que no puede utilizarse como un recurso adicional o alternativo de los usuarios de la justicia para revivir etapas procesales que dejaron fenecer por su desatención.
Se reitera que atendido el carácter residual de la tutela, en ningún momento se puede entender como un mecanismo instituido para reemplazar los instrumentos establecidos por el legislador para la efectiva y adecuada defensa de las garantías procesales de los intervinientes en un proceso, pues considerar tal posición conllevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.
En casos similares al presente, la Sala ha destacado que:
(…) cuando hay descuido de las partes en el empleo de las defensas frente a las decisiones judiciales, es vedado para el juez de tutela penetrar en las cuestiones procedimentales que informan los trámites respectivos, pues a este amparo, eminentemente subsidiario, sólo es dable acudir cuando no se ha tenido otra posibilidad “judicial” de resguardo; además, si las partes dejan de utilizar los dispositivos de defensa previstos por el orden jurídico, – como aquí ocurrió -, quedan sujetas a las consecuencias de las determinaciones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria. (CSJ STC, 26 ene. 2011, rad. 2011-00027-00)
3. Con todo, si reprocha el hecho de haberse prescindido del interrogatorio de parte que se le surtiría a la demandada, se le recuerda a la accionante, que la oportunidad para ventilar sus reparos, fue la audiencia a la que dejó de asistir, siendo ese el escenario idóneo para que esa, y cualquier otra inconformidad relativa al decreto y práctica de pruebas, fuera atendida por el juez de la causa.
4. Las anteriores razones se estiman suficientes para confirmar el fallo proferido en primera instancia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Folio 87, c. 1.
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