Asistente Jurídico Inteligente
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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
Radicación n.° 76001-22-03-000-2017-00003-01
(Aprobado en sesión de primero de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil diecisiete (2017).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 24 de enero de 2017, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de amparo promovida por Everth Carvajal Lenis contra la Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES
1. El gestor del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad «MATERIAL», a la vida digna, a la «ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA», al «MÍNIMO VITAL», al trabajo, a la «SEGURIDAD SOCIAL» y al «PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD CON PERSONA DE LA TERCERA EDAD», presuntamente conculcados por la entidad accionada, al haberlo desvinculado del cargo que desempeñaba como «Procurador 306 Judicial I Penal código y grado 3PJ-EG», sin tener en cuenta su condición de «prepensionado».
Solicita entonces, concretamente, que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, «reconocer (…) [su] condición de pre pensionado», y, como consecuencia de ello, su «reubica[ción] en uno de los cargos de igual o mayor jerarquía que se encuentren vacantes, disponibles en la [c]iudad de Cali» (fl. 24, cdno. 1).
2. En apoyo de tales pretensiones, aduce en compendio, que pese a que desde el 10 de abril de 2015, venía desempeñándose como Procurador Judicial I Penal en la ciudad de Cali, y cuenta con «60 años, 11 meses de edad», razón por la cual, asegura, es objeto del régimen de transición, el ente accionado le notificó su desvinculación de la institución, en razón del nombramiento en propiedad de un tercero, quien hace parte de la lista de elegibles publicada en el marco del concurso de mérito previsto para proveer 317 cargos de Procurador Judicial I.
Señala que con la anterior decisión se desconoció no sólo que existían cargos iguales al suyo en otras delegaturas, los cuales excedían el número de concursantes que pudiesen aplicar, sino que él reúne los requisitos académicos y la experiencia laboral suficiente para ser reubicado en las citadas plazas, hasta que fuese «inclu[ido] en [la] nómina de pensionados de COLPENSIONES [para] no afectar [la] solución de continuidad», como quiera que hace parte del régimen de transición, tal y como lo consideró el Tribunal Administrativo de la citada ciudad, al proteger sus prerrogativas fundamentales y ordenar su traslado de Porvenir S.A. a la citada administradora de pensiones.
Indica que toda vez que es «trasplantado Hepato-renal (hígado-riñón)», es un paciente de «alto costo» que tiene que velar por la manutención propia, la de su hijo menor de edad y su esposa, quien padece «artritis reumatoide y Epilepsia Focal Refractaria», por lo que acude a este mecanismo de especial protección (fls. 1 a 26, íd.).
RESPUESTA DEL ACCIONADO
La parte accionada, aunque fue debidamente vinculada, guardó silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Juez Constitucional de primera instancia concedió la protección rogada al derecho fundamental al debido proceso administrativo del interesado, tras advertir que aunque éste solicitó el reconocimiento y pago de su pensión a Colpensiones S.A., por lo que “presuntamente” ostenta la calidad de prepensionado, la entidad convocada, a más que no logró desvirtuar tal circunstancia, sin “motivar el acto” procedió a ordenar su desvinculación del cargo que ostentaba.
Por lo anterior, ordenó a la Procuraduría General de la Nación, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, «proced[iera] a tomar todas las medidas administrativas y logísticas tendientes a nombrar en provisionalidad al aquí accionante, señor Everth Carvajal Lenis, en un empleo vacante y disponible, igual o similar al que venía desempeñando» (fls. 574 a 577, íd.).
LA IMPUGNACIÓN
La apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación, pidió denegar el amparo por improcedente, tras indicar que el accionante tiene la posibilidad de cuestionar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el acto mediante el cual el ciudadano que ganó el concurso de méritos para proveer cargos en el ministerio público fue nombrado en el empleo por él ocupado; a lo que agregó, que si el actor «cuenta con 60 años de edad y fuera el beneficiario del régimen de transición (…), tendría derecho a su pensión a los 55 años de edad, por lo que si el mismo tiene los años de servicios como afirma, no estaría en situación de prepensionado sino de pensionado y como tal debe acudir a Colpensiones a solicitar su pensión de jubilación, situación que hace que, entonces, no se encuentre en las situaciones de estabilidad reforzada» (fls. 121 a 128, ídem).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
1. El accionante dirige el amparo frente a la Procuraduría General de la Nación, toda vez que fue desvinculado del cargo de Procurador Judicial I Penal Código y Grado EPJ-EG Adscrito a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asunto Penales – con sede en Cali, dice, desconociendo su calidad de «prepensionado», y en su reemplazo se nombró a Juan Carlos Veruttu Gómez, quien superó el proceso de selección realizado para ocupar dicho empleo.
3. No obstante lo anterior, examinada la demanda de tutela, se colige con facilidad el fracaso del mentado reproche, porque el querellante, quien, se itera, alega ser prepensionado, i) no alegó ante las autoridades convocadas hallarse en la situación que ahora pone de presente, ni manifestó su desacuerdo frente a las listas de elegibles publicadas respecto del cargo que ostentaba en la entidad accionada; y, de otra parte, ii) tampoco atacó el acto administrativo con el cual se dio por terminado el ejercicio del cargo en provisionalidad que venía ejerciendo como Procurador 306 Judicial I Penal; ni la resolución a través de la cual fue nombrada la persona que ocupó el cargo que venía desempeñando, sino que prefirió, entonces, acudir a la acción de tutela a efectos de formular sus inconformidades, de donde se desprende el desconocimiento del presupuesto de la subsidiariedad.
4. Sobre el primer punto en particular, la Corte ha sostenido, que
«si el actor considera que algún acto concreto de los acusados le está transgrediendo las garantías esenciales, debe dirigirse a ellos para que se pronuncien al respecto; es decir, el quejoso debe plantear sus inconformidades ante los demandados, para que éstos, de ser pertinente, tomen una determinación sobre su situación, sin que con este mecanismo pueda anticiparse a las decisiones de dichas entidades» (reiterada entre otras, en STC3939-2016).
También ha señalado la Sala, que:
«1. Examinada la queja tutelar se colige su improcedencia por desconocer el presupuesto de subsidiariedad, pues tal como lo ha expuesto esta Corte en casos de idénticos perfiles1, las accionantes tienen a su alcance la posibilidad de demandar la nulidad de la Convocatoria N° 282 del 2 octubre de 2012 y de los demás actos reglamentarios, si estiman la configuración de irregularidades en su expedición.
Sobre lo discurrido, recientemente se señaló:
«(…) Del análisis de los hechos expuestos en la solicitud de protección, deviene con claridad la conclusión de que la acción incoada es improcedente, toda vez que la reclamante dispone de otros medios a través de los cuales puede procurar la defensa adecuada de los derechos que estima transgredidos».
“En efecto, el reproche que se plantea está relacionado, esencialmente, frente al Acuerdo No. 282 del 2 octubre de 2012, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para proveer vacantes definitivas de empleos de etnoeducadores que prestan su servicio educativo en las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras en establecimientos educativos oficiales de preescolar, básica y media en ubicados en el departamento de Nariño”.
“Ello, por cuanto, a juicio de la actora, no se consultó previamente a las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, como lo exige la jurisprudencia constitucional y organismos internacionales como la OIT”.
“Sin embargo, aquella disposición tiene la naturaleza de acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, frente al cual el Decreto 2591 de 1991, regulatorio de la acción de tutela, determina la improcedencia del mecanismo de amparo, pues el ordenamiento jurídico contempla la existencia de otros instrumentos legales a través de los cuales es posible demandar la protección de las garantías que se estiman vulneradas”.
“Particularmente se ha dicho que, en seguimiento del precepto legal comentado, ‘las inconformidades que surjan de los procesos públicos de selección, por las reglas allí instituidas, deben atacarse en la jurisdicción correspondiente a través del camino establecido para el efecto, esto es, la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa’.2”3.
2. En torno a la presunta conculcación de las prerrogativas de las personas nombradas en provisionalidad y con calidad de “prepensionados”, se colige el fracaso del reproche porque las querellantes no adujeron ante las autoridades convocadas hallarse en tal situación, de donde se desprende el desconocimiento del enunciado presupuesto de subsidiariedad.
“(…) Según la Ley 790 de 2002, las personas que aspiren a ser reconocidas como «prepensionadas» deben reportar a la entidad para la cual laboran la información necesaria para constatar su situación personal, es decir, que les faltan tres (3) años o menos para causar el derecho a su pensión de vejez, contados a partir de la promulgación de la referida norma, entre otros requisitos.
“En el asunto bajo estudio, los demandantes de manera general afirmaron que «algunos» de los profesores contratados de manera provisional tienen «más de 20 años de vinculación o son pre-pensionados», aun así, ninguno acreditó haber radicado solicitud ante la empleadora con el fin de ser tenidos como beneficiarios de la aludida norma, para así gozar de la protección que reclaman, situación que no puede ser subsanada en este escenario, el cual (…) no es una herramienta para revivir etapas y procedimientos desperdiciados”» (STC9508-2015; reiterada STC16136-2016).
Y en otra oportunidad, precisó la Corte que no puede el Juez cognoscente de la solicitud de amparo inmiscuirse en asuntos de este tipo, porque
«al juez constitucional le está vedado, so pena de soslayar la institucionalidad, conceder a los particulares prerrogativas ad libitum, para los cuales se encuentran previstos dispositivos comunes, cuya presencia excluye la intervención del juzgador de tutela.
Así, visto el contenido de la demanda de amparo se aprecia que el propósito del demandante es el desconocimiento de un acto administrativo y la orden de reintegro al trabajo, finalidades para las cuales el ordenamiento prevé las acciones en la vía contenciosa o laboral, medios suficientes para garantizar el ejercicio de los derechos invocados ahora, medios cuya presencia descarta cualquier intervención del juzgador de constitucional» (CSJ STC, 16 Abr. 2009, Rad. 10008-01, reiterado en STC, 15 feb. 2014, rad. 545-01, STC7486-2014 y STC16136-2016).
5. De este modo, no cabe duda que el reclamo constitucional invocado resulta improcedente por su carácter subsidiario y residual, toda vez que la protección excepcional sólo es viable cuando quien la implora ya se dirigió ante la autoridad censurada para poner de presente su reclamo y no obtuvo respuesta, o la misma fue desfavorable y arbitraria, y en el presente asunto, tal y como se puntualizó en líneas precedentes, el promotor omitió comunicar su situación a la entidad enjuiciada a través de los conductos regulares dispuestos para ello, a fin de pedirle lo que aquí implora, por lo que le está vedado hacer uso de esta acción excepcionalísima, la cual no fue instituida para anticiparse a los pronunciamientos del accionado, y, además cuenta con la vía judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para atacar los actos señalados.
6. Corolario de lo anterior, se impone revocar el fallo constitucional de primera instancia, para en su lugar, denegar la salvaguarda rogada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación, y en consecuencia, se NIEGA el amparo solicitado.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 CSJ. STC de 5 de marzo de 2015, exps. 52001-22-13-000-2015-00055-01 y 52001-22-13-000-2015-00039-01; reiterada en decisiones de 12 de marzo de 2015, exp. 52001-22-13-000-2015-00012-01 y de 2 de julio de 2015, exp. 52001-22-13-000-2015-00142-01, entre otras.
2 CSJ. STC de 20 de febrero de 2013, exp. 2012-00100-01.
3 CSJ. STC de 2 de julio de 2015, exp. 52001-22-13-000-2015-00142-01
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