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SC3732-2021 (2015-01218-01)
Magistrada Ponente
SC3732-2021
Radicación n° 11001-31-10-011-2015-01218-01
(Aprobada en sesión de diez de junio de dos mil veintiuno)
Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el Acuerdo nº 034 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protección de la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en esta providencia, los nombres de las partes involucradas en el presente asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Anotado lo anterior, decide la Corte el recurso de casación interpuesto por, Marta Virginia Duarte Echandía, representante legal del menor Ernesto Duarte Echandía frente a la sentencia proferida el 11 de julio de 2018, por la Sala Familia del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso declarativo de Diego Felipe Castro Lema promovió en su contra.
1.-ANTECEDENTES
2.-El promotor acudió a la jurisdicción para que se declare que el menor Ernesto Duarte Echandía es hijo extramatrimonial suyo, se ordene la corrección de su registro civil y se fije la cuota alimentaria a que estaría obligado.
3.-En respaldo narró, en síntesis, que sostuvo relaciones sexuales con la señora Marta Virginia Duarte Echandía, desde el 10 de abril de 2013, las cuales «fueron estables y notorias por un espacio de 2 años».
Fruto de esos amoríos Marta Virginia Duarte Echandía concibió un hijo que nació el 7 de septiembre de 2014, el cual fue registrado con el nombre de Ernesto Duarte Echandía, a quien «ayudó a su subsistencia y siempre trató como su hijo aportando una cuna con su respectivo colchón y lencería, también ha aportado durante todo el tiempo pañales, leche, pañitos, mudas de ropa, compotas, frutas, donde la demandada siempre lo humillaba diciéndole que eso eran limosnas y que eso a ella no le servía para nada» (fls. 20-24 Cd 1).
4.-La acción así planteada fue admitida el 16 de diciembre de 2015, ordenando el enteramiento de la interpelada y la práctica del «examen de genética de ADN con el uso de marcadores genéticos necesarios para alcanzar el índice de probabilidad superior al 99.99%, y con el respectivo análisis de grupos sanguíneos, las características patológicas, morfológicas, fisiológicos e intelectuales transmisibles, al menor de edad en Ernesto Duarte Echandía, a su progenitora Marta Virginia Duarte Echandía, y al pretenso padre Diego Felipe Castro Lema» (fl. 26 Cd 1).
5.-Enterada, la convocada se opuso a las pretensiones, invocando como excepciones la «falta de legitimación en causa por activa», «inexistencia de procedimiento aplicable al caso» e «inexistencia de la posesión notoria» (fls. 40- 43 Cd 1).
6.-Al estimar el juzgador que lo realmente pretendido por el actor era el reconocimiento voluntario de su paternidad respecto del menor Ernesto Duarte Echandía, el 18 de octubre de 2016 ordenó la remisión de las diligencias al Defensor de Familia de Usaquén (fls. 75-78 Cd 1).
7.- La Defensoría de Familia de Usaquén citó a la demandada, a efecto de realizar aquella actuación, pero ante la inasistencia reiterada de la señora Marta Virginia Duarte Echandía, el 19 de enero de 2017, emitió «auto de cierre» (fl. 103 Cd 1) y devolvió la actuación al juzgado de origen.
8.-Recibido el plenario, en pronunciamiento de 5 de abril de 2017, el a quo señaló fecha (8 mayo de 2017) «para llevar a cabo audiencia de reconocimiento de paternidad del señor Diego Felipe Castro Lema «respecto del menor Ernesto Duarte Echandía» (fl. 106 Cd 1), frente a lo cual Marta Virginia Duarte Echandía remitió escrito aduciendo la imposibilidad de asistir, por residir en Madrid- España, pero «que de antemano rechazo la paternidad que hace el señor Diego Felipe Castro Lema sobre mi hijo» Ernesto Duarte Echandía «quien se encuentra conmigo en esta ciudad por las razones expuestas en los hechos de la demanda».
9.-El Juzgado Once de Familia de Bogotá finiquitó la instancia, el 18 de diciembre de 2017, desestimando las excepciones planteadas y declaró que Ernesto Duarte Echandía, «nacido en la ciudad de Bogotá D.C. el 7 de septiembre de 2014 y cuya madre es Marta Virginia Duarte Echandía, es hijo extramatrimonial de Diego Felipe Castro Lema» y adoptó las restantes determinaciones que de dicho veredicto emanan.
10.-Apelado el fallo por la pasiva, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Familia lo confirmó, con providencia del 11 de julio de 2018.
11.-LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
De manera inicial el colegiado examinó lo concerniente a la legitimación en la causa del demandante para promover la acción, para colegir «que no es viable desconocer la legitimación al verdadero padre biológico para demandar la filiación cuando el reconocimiento no ha sido aceptado» (minuto 59.05).
Ocupado de la defensa referida a la inexistencia de un procedimiento aplicable al caso, puso de presente lo dispuesto en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, entonces vigente, replicado ahora en el precepto 386 del Código General del Proceso, según los cuales se fijó un procedimiento “estándar” para todos los casos que no tuvieran fijado un ritual especial «señalando en ese trámite las garantías de contradicción para esa clase de litigios entre ellas la posibilidad de acudir a la prueba de ADN cuando hay contradicción entre las partes, además, se prevé la posibilidad de emitir sentencia de plano de adoptar medidas de protección incluso previas para la protección de los derechos del niño o de los participantes en el juicio».
Se adentró también en el reproche alusivo a la falta de demostración de la «posesión notoria del estado de hijo», diciendo que «resulta insustancial», debido a que «nunca se alegó por la parte demandante la declaración de filiación paterna con fundamento en la presunción de posesión notoria del Estado de la condición de hijo si se vuelve sobre el sustento fáctico de la demanda y lo alegado son las relaciones sexuales obtenidas por los padres de Emmanuel y su concepción como resultado del indicado trato sexual».
Superado esto, mencionó que el «avance científico permite establecer con certeza que es cercana al 100% mediante la prueba de ADN la conjunción genética de los padres seguramente resultado de la unión sexual» para puntualizar que dicha prueba «no obstante haberse decretado en el auto admisorio no pudo practicarse por la conducta renuente de la demandada», dando cuenta del comportamiento procesal de ésta, que de suyo habilitaba la posibilidad de acudir a otras probanzas para la acreditación de los hechos alegados.
Pasó así al análisis de las declaraciones recaudadas, del material documental arrimado y la conducta procesal de la demandada -quien dejó en evidencia su desinterés en la aplicación de los exámenes científicos- de cuya valoración conjunta coligió la demostración de la causal de presunción de paternidad regulada en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 75 de 1968, referida a las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre para la época en la que de acuerdo con el artículo 92 del Código Civil, pudo tener lugar la concepción.
III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Apoyado en la causal quinta del artículo 336 del Código de Procedimiento Civil, se formuló un (1) cargo contra el fallo del tribunal, acusándolo de «incurrir en un error in-procedendo en la modalidad de vicio de estructura que socava el debido proceso y la garantía fundamental del menor Emmanuel Duque Echeverry, hijo de la aquí recurrente, a conocer su filiaci6n verdadera, por haber sido dictada dentro de un juicio viciado de nulidad».
Para soportar la acusación sostuvo:
«Que la práctica del examen antropo-heredo-biológico, constituye una prueba obligatoria en los procesos de filiación por mandato expreso de la Ley 721 de 2001, art.1°.
De suerte, el art. 3° ibidem advierte que «sólo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN se recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente”.
En consecuencia, cuando no se agota la práctica del examen de ADN, como ocurrió en este proceso, y aun así se declara por la judicatura la filiación pretendida por el demandante, la sentencia se reputa nula, con total y absoluta independencia de que la contraparte, en este caso la recurrente, haya sido «contumaz» o «renuente» a su práctica, conforme se declaró probado por el Tribunal».
Agregó que esto, en razón a que más allá de los intereses privados de las partes está el derecho a «la identidad del menor, entendido como sujeto de especial protecci6n constitucional (art. 45 Superior), y, por consiguiente, a pesar de la «renuencia» o «contumacia» de uno de los litigantes, la judicatura tiene la obligación de adoptar todas las medidas, incluso coercitivas (art. 44 del CGP), para garantizar la práctica del examen, en lugar de conformarse, como aquí ocurrió con los jueces de instancia, con la apreciación de la cauda (sic) indirecta, por demás dudosa y especulativa, que, en definitiva, desvirtúa el sentido excepcional de la regla prevista en el citado art. 3° de la Ley 721 de 2001».
IV. CONSIDERACIONES
1. El artículo 336 del Código General del Proceso dispone como motivo de casación en su numeral 5° «Haberse dictado sentencia en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad que son consagradas en la ley, a menos que tales vicios hubieren sido saneados», cuya finalidad es corregir los vicios in procedendo ocurridos en el trámite de las instancias, a condición de que el motivo invalidante se encuentre expresamente previsto por el legislador, no se hubiera saneado, atendiendo los principios de taxatividad, legitimación y convalidación que regentan esta materia, habida cuenta que, si el supuesto alegado no se presenta, o no se halla específicamente enlistado o pese a estarlo siendo saneable, no fue alegado por la parte afectada la reclamación será infructuosa.
Es del caso resaltar, que deviene imperativo que quien la invoca tenga legitimación para alegar esa irregularidad, lo cual es predicable de la persona que a causa del vicio haya sufrido lesión o menoscabo de sus derechos, como lo previene el artículo 135 del estatuto procesal civil, texto legal que también establece «no podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, si tuvo la oportunidad, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla».
Ciertamente, la mentada disposición es inequívoca al deslegitimar a quien ha dado lugar a un vicio de nulidad del proceso, como mecanismo para precaver actuaciones maliciosas que fomenten la dilación injustificada de los juicios, impidiendo que quien ha provocado la generación del motivo de anulación pueda alegarlo en su favor.
Es por ello, que esta Corporación ha sostenido reiteradamente que.
[L]a procedencia de la causal 5ª de casación, por haberse incurrido en alguno de los vicios invalidantes consagrados en el artículo 140 del C. de P. C., supone las siguientes condiciones: ‘a) que las irregularidades aducidas como constitutivas de nulidad general existan realmente; b) que además de corresponder a realidades procesales comprobables, esas irregularidades estén contempladas taxativamente dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo 140; y por último, c) que concurriendo los dos presupuestos anteriores y si son saneables, respecto de las nulidades así en principio caracterizadas no aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la persona legitimada para hacerlas valer’ (CSJ SC, 5 dic. 2008, rad. 1999-02197-01; reiterada en CSJ SC 20 ago. 2013, rad. 2003-00716-01 y CSJ SC10302-2017, 18 jul.).
2. De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, es elemento integral del debido proceso, el derecho de los intervinientes en los juicios «a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra»; postulado cuyo desconocimiento afecta la validez de los litigios, como claramente lo dispone el artículo 133 del Código General del Proceso en su numeral 5, según el cual será nula la actuación «cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria».
2.1. Dentro de los diversos pleitos en los que el ordenamiento prevé la practica imperativa de pruebas están los relacionados con la filiación, al disponer el artículo 1° de la ley 721 de 2001 que «En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%», en razón al grado de exactitud que han alcanzado los estudios científicos, que permite establecer con estado cercano a la certeza la inclusión o exclusión de una paternidad o maternidad, permitiendo así de una forma expedita dirimir las controversias que se puedan suscitar relativas a la filiación de las personas.
No obstante, previendo que, en ocasiones, por múltiples razones, en el curso del litigio no sea posible practicar dicha prueba, el artículo 3° de la ley en cita establece, que «Sólo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente». Potestad que habilita al juzgador para que, a partir de la valoración racional de los medios demostrativos incorporados debida y oportunamente al litigio, defina acerca de la filiación demandada.
Empero, lo anterior no significa que el juzgador pueda, sin más, asumir un papel meramente formal frente a dicha probanza -permitiendo que su obtención quede sometida a la voluntad caprichosa y antojadiza de uno de los contendientes- dados los caros intereses que están involucrados, por lo que deberá hacer uso de todos los poderes de dirección, instrucción y disciplinarios que están a su alcance para efectivizar su recaudo, toda vez que de no ser así se resquebraja la legalidad de la actuación. Atañedero al tema esta Corporación ha dicho, que
«la Constitución y la ley conciben un proceso judicial que hunde sus raíces en los principios de colaboración de las partes y dirección –material y gerencial- por el juez, por manera que tratándose de asuntos en que el legislador ha previsto la necesidad de practicar, con carácter obligatorio, un determinado medio de prueba, como es el caso de los exámenes genéticos para establecer la verdadera filiación de una persona, el recaudo de esa probanza no puede abandonarse a la voluntad caprichosa y antojadiza de uno de los litigantes, o al mayor o menor grado de cooperación que quiera prestar con esa finalidad, pues si se permitiera que la recolección de dicho medio probatorio dependiera de él, se impediría el cabal ejercicio del derecho a probar de su contraria y quedaría librada la suerte del pleito al manejo que dicho litigante quiera darle a la prueba. Por eso, entonces, no pueden los jueces tolerar tan grave comportamiento, frente al cual se impone el cumplimiento activo de los deberes que la ley establece y el ejercicio dinámico de los poderes que ella misma les reconoce para hacer efectiva la garantía constitucional al debido proceso, con el fin de impedir que, a partir de aquella conducta impeditiva de la parte, se materialice una irregularidad procesal que vicie la actuación» (CSJ SC 28 de jun. de 2005, Exp. No. 7901).
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional. Al respecto en la sentencia C-802 de 2002 se enfatizó, que
«[l]os mecanismos que debe utilizar el juez para hacer comparecer al demandado renuente a la práctica [de] la prueba de ADN se encuentran consignados dentro de los poderes generales del juez en el art. 39 del C. de P. C., aplicables a cualquier proceso civil incluido el de filiación o investigación de la maternidad o paternidad, de tal manera que el legislador no tiene por qué repetir para cada tipo de juicio o proceso la normatividad general del ordenamiento procesal civil, pues de suyo se entienden aplicables a cada proceso. Por lo tanto, con dicha “omisión” no se vulnera el derecho al debido proceso, pues no se entiende cuál garantía podría resultar afectada cuando el mismo estatuto procesal tiene establecidos los mecanismos idóneos para combatir la contumacia. De suerte que del conglomerado de poderes y deberes del juez devienen facultades para lograr que los particulares se sometan a la administración de justicia con la observancia de los trámites y procedimientos propios de cada proceso, a efectos de impartir justicia haciendo efectivos los derechos mediante la aplicación de las normas procesales y sustanciales (…) Ahora bien, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 29 superior las garantías, derechos y principios que comprende el derecho al debido proceso, son: a) Principio de legalidad; b) Principio de favorabilidad; c) Presunción de inocencia; d) Derecho de defensa; e) Principio de celeridad; f) Principio de contradicción; g) Principio de la doble instancia; h) Principio non bis in ídem. Los cuales se encuentran garantizados por el legislador al establecer las formas propias del juicio de filiación, y que por tanto deben hacerse efectivos por el juez durante el desarrollo del proceso».
2.2. De cualquier modo, resulta inadmisible que la parte renuente o contumaz a la producción de dicha prueba, amparado en tales postulados, pueda reclamar válidamente la declaración de nulidad de una determinación que por su propio proceder le resultó adversa, debido a que el desacato a los deberes que procesalmente se esperan de los intervinientes en los litigios constituyen una afrenta a la «buena fe procesal», que no pueden tener eco en la jurisdicción.
Y es que, quien por un acto suyo ha permitido que la litis se defina en sentido contrario a sus intereses, no está legitimado para reclamar por las falencias in procedendo que con ocasión a su proceder se generen en la definición de la litis, para que estas sean declaradas en su beneficio, burlando así una vez más el compromiso que constitucionalmente tiene de «respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas» y, especialmente, de «colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia» (art. 95 núm. 3 y 7 C. Pol.).
Compromiso que sube de tono, cuando de procesos para definir la filiación de menores se trata, debido a la prevalencia que tienen sus derechos, entre ellos, a un nombre, a una familia y no ser separado de ella (art. 44 C. Pol.), y la correlativa obligación que la misma Carta impone a la familia, la sociedad y el Estado de adoptar todas las medidas que resulten indispensables en la búsqueda de la protección de sus prerrogativas.
2.3. En punto especifico de la posibilidad de que el padre o madre renuente a practicar la prueba científica en los procesos de impugnación o investigación de paternidad o maternidad, pueda alegar la nulidad, esta Corte ha adoctrinado que
«es indiscutible que si la prueba que echa de menos no forma parte del acervo probatorio, no fue porque se desdeñara su ordenación por el juzgador, o porque se hubiere desentendido de su obtención u omitido tomar las medidas que fueren del caso para asegurar su realización, sino simple y llanamente porque a pesar de decretarse y disponerse lo necesario para su práctica, el impugnante se rehusó a colaborar para que pudiera realizarse, al no asistir al laboratorio, para proporcionar el material biológico indispensable…si la prueba no se evacuó, fue por circunstancia que sólo a él es imputable, descartándose consiguientemente la irregularidad procesal alegada, que en todo caso, de haber tenido lugar, no estaría legitimado para reclamar, toda vez que fue debido a su inasistencia que no pudo practicarse la referida prueba, luego habiendo dado lugar con su conducta al hecho con base en el cual alega el vicio procesal, falta un presupuesto capital de la nulidad en la esfera procesal» (CSJ SC, 12 nov. 2004, Rad. 4336; CSJ SC, 13 mar. 2006, Rad. 1999 00642 01 y CSJ SC, 24 nov. 2009, Rad. 2003 00500 01, reiterado en AC4650-2015 de 13 de agosto Rad. 1999-00639-01).
3. En el caso sub examine la recurrente acude a la causal quinta de casación, aduciendo que se incurrió en nulidad, porque siendo la prueba genética obligatoria en esta clase de procesos «cuando no se agota la práctica del examen de ADN, como ocurrió en este proceso, y aun así se declara por la judicatura la filiación pretendida por el demandante, la sentencia se reputa nula, con total y absoluta independencia de que la contraparte, en este caso la recurrente, haya sido «contumaz» o «renuente» a su práctica, conforme se declaró probado por el Tribunal».
Para resolver lo pertinente es del caso de manera liminar precisar que son atributos esenciales de la personalidad el derecho al nombre, el cual comporta la posibilidad de individualizar a las personas revelando entre otras cosas sus orígenes, así como el estado civil que igualmente develan aspectos fundamentales como es -para lo que aquí interesa- su filiación, la cual, al ser fuente de derechos y obligaciones, puede ser defendido o reclamado aun judicialmente.
Esa protección en el orden interno está ampliamente reconocida, al punto de consagrarse algunas presunciones para su fijación, como es el caso de la paternidad respecto del hijo de mujer casada, al presumir que el marido es el padre.
Cuando no media aquel vínculo matrimonial que permita aplicar dicha presunción, podrá el pretenso padre realizar el reconocimiento voluntario acudiendo directamente ante el notario correspondiente en los términos del artículo 2° de la ley 45 de 1936 o el defensor de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según lo autoriza el artículo 109 de la ley 1098 de 2016; reconocimiento que al ser voluntario es irrevocable y produce todos los efectos legales que del mismo emanan, siendo entonces del resorte de las mentadas autoridades administrativas, puesto que, si bien, en estrictez dicho reconocimiento no conlleva el ejercicio de una acción judicial, sí visibiliza el deber de todas las personas y ciudadanos de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, utilizando estos mecanismos previo a instaurar el litigio correspondiente – art. 95 CN-.
Ciertamente, el legislador ha previsto la posibilidad de acudir a las acciones judiciales, en los eventos de renuencia al reconocimiento o para la impugnación de la paternidad e, incluso, de la maternidad, para que mediante sentencia judicial se determine la existencia o no de la filiación demandada; e igualmente, con la finalidad de hacer efectivo el derecho de las personas a reclamar su filiación verdadera; según el art. 406 ib la de reclamación de estado civil de padre, de madre y de hijo, es de carácter imprescriptible aplicable tanto a la filiación matrimonial como a la extramatrimonial (C-109-1995).
Empero, sea que se adelante el reconocimiento voluntario o la acción judicial a que hubiera lugar, siempre es pertinente acudir a la prueba genética para tener certeza del parentesco, dado el grado de eficacia que ésta ha alcanzado, al punto que ha conllevado que el legislador disponga que siempre que el asunto escale a los estrados judiciales se torne obligatoria su realización.
En este particular caso, atendiendo los precisos alcances que tiene la acusación la Sala limitará el análisis del caso a evaluar la concurrencia o no del vicio de nulidad que se imputa al pronunciamiento impugnado.
Es indiscutible que llegadas las diligencias al tribunal el 9 de febrero de 2018 se admitió la alzada y el 28 de ese mes y año el ad quem citó a las partes para celebrar la audiencia prevista en el artículo 327 del Código General del Proceso, oportunidad en la cual se escucharon las alegaciones de las partes, del Ministerio Público y la Defensora de Familia, para en la misma actuación proferir el fallo que dirimió la instancia, sin adoptar medida alguna en procura de la obtención de la prueba de ADN inalcanzada en la primera instancia.
Sin embargo, durante el trámite de primer grado, el juez señaló fecha para la obtención del referido medio persuasivo en varias ocasiones, partiendo del auto admisorio de 16 de diciembre de 2015 (fl. 26 Cd 1); el 26 de abril de 2016 al aceptar la contestación de la demanda, instando que se cumpla lo decretado en relación con el «examen de genética ADN» (fls.44 Cd 44).
El 10 de mayo de 2016 se citó a las partes para la toma de muestras el 6 de julio siguiente (fl. 54 Cd 1); enterando a la interpelada debidamente quien, a través de su abogado, el día anterior se excusó alegando quebrantos de salud (gastroenteritis viral) (fls. 58,59 Cd 1).
El 25 de julio de 2016 se programó nuevamente la toma de muestras para el 24 de agosto de esa calenda (fl. 62 Cd 1), oportunidad en la cual tampoco acudió, informando al día siguiente su mandatario que ello obedeció por estar fuera del país (fl. 73 Cd 1), allegándose certificación emitida por centro educativo que refería su solicitud de admisión para estudiar en ella, para lo cual su salida -según Migración Colombia- fue el 28 de abril de 2017.
Dada las particularidades del caso, en que el reclamante de la filiación es el padre lo que, en estrictez, constituiría una intención de reconocimiento voluntario, el funcionario estimó pertinente remitir las diligencias a la Defensoría de Familia de Usaquén para que se surtiera dicho acto ante la autoridad administrativa (fl. 75 Cd 1).
En aquel ejercicio, la demandada tampoco atendió los llamados que se le hicieron, aun cuando los funcionarios no solo remitieron comunicaciones que fueron devueltas por presuntamente no vivir ahí (fl. 93 Cd 1), sino que se acercaron a la dirección registrada a enterarla, diciéndoles la madre de la citada que estaba fuera del país (fl. 97 Cd 1), siendo que según la constancia expedida por esa entidad y que se adjuntó al legajo, al decir del reclamante eso era mentira, porque para esos mismos días él la había encontrado en dos oportunidades (fl. 101 Cd 1). Ante tal renuencia, el 19 de enero de 2017, se ordenó devolver el plenario al juez de familia (fl. 103 Cd 1).
Recepcionada la documentación, el 5 de abril de 2017 el a quo agendó el 8 de mayo de esa anualidad para la diligencia de reconocimiento, día en el cual se allegó escrito signado por la señora Marta Virginia Duarte Echandía indicando que le era imposible asistir por estar estudiando en España y agregó, que «de antemano manifiesto que rechazó la paternidad que hace el señor Diego Felipe Castro Lema sobre mi hijo E.D.E. quien se encuentra conmigo en esta ciudad por las razones expuestas en los hechos de la demanda» (fl. 109 Cd 1).
Ante tal proceder el 13 de junio de 2017 se le advirtió «que su renuencia a la práctica de la prueba genética de ADN ordenada en el auto admisorio hará presumir cierta la paternidad alegada» (fl. 110 Cd 1).
Ese 13 de junio de 2017 se programó la audiencia inicial, dispuesta en el artículo 372 del Código General del Proceso, señalando el día 5 de julio próximo, a la que la demandada no asistió, insistiendo la juzgadora en la práctica de la prueba genética e, incluso, ante la manifestación de su apoderado de que la no asistencia ha sido porque las fechas no han coincidido con su estadía en Colombia les informó sobre la posibilidad de que no era forzoso realizarla en el Instituto de Medicina Legal, sino que era viable acudir a cualquiera de los laboratorios debidamente habilitados para hacerla, así como también las consecuencias de la renuencia (minuto 33.41 CD fl. 122).
Tampoco concurrió a la continuación de la diligencia -el 27 de septiembre de 2017- en la cual se insiste en la necesidad de escuchar a la demandada, por lo menos por medios electrónicos. Igual ausencia se dio el día 4 de octubre de ese año, sin que en ninguna de esas oportunidades justificara su inasistencia.
No hubo mejor suerte en la audiencia que se realizó el 7 de diciembre de 2017, puesto que tampoco acudió al llamado de la justicia, encaminado a esclarecer la filiación del menor, por el contrario, se allegó escrito en el que, por segunda vez, manifiesta que «de antemano informo a su despacho que REPUDIO y RECHAZO la solicitud de paternidad que hace el señor Diego Felipe Castro Lema sobre mi hijo Ernesto Duarte Echandía».
Como se ve la demandada en el curso de la instancia fue enterada de la orden para practicar el examen genético, y de las consecuencias que implicaba su desobediencia, medidas que fueron infructuosas, pues finalmente no logró comprobarse científicamente que el señor Diego Felipe Castro Lema era el padre del menor Ernesto Duarte Echandía, por la aptitud asumida por la progenitora, quien como manifestación inequívoca de su voluntad remitió comunicaciones “repudiando” la intención de reconocimiento del pretenso padre; circunstancias que permiten inferir, que quien acudió al remedio extraordinario no está legitimada para instaurarlo.
Ello es así, pues la no realización de la prueba biológica le es atribuible, ya que a sabiendas de que el referido estudio tiene la entidad de revelar la verdadera filiación del menor -incluso excluir la pretendida por el actor- optó por anteponer su voluntad a la necesidad de la justicia y del infante mismo de esclarecer los hechos que involucran las prerrogativas esenciales de este desatendiendo, injustificadamente, ese deber de colaboración que constitucional y legalmente se le impone. Máxime, cuando la propia funcionaria, con la finalidad de solucionar las dificultades originadas por sus contantes salidas del país, les indicó la posibilidad de hacerla en cualquier laboratorio habilitado en las fechas en que, según sus ocupaciones, estuviera en el territorio patrio.
No se puede soslayar, que las múltiples salidas de la demandada al extranjero o no se dieron en algunos periodos en que fue citada o si lo fueron ocurrieron a sabiendas de la programación previa de las diligencias, sin que se allegara al proceso excusa válida para justificar la inasistencia, salvedad hecha de la constancia médica que milita a folio 58, pues ni siquiera el documento que obra a folio 72 cumple esa finalidad, toda vez que, escasamente, refiere a que para el 16 de junio de 2016 la demandada realizó solicitud de admisión, lo que en modo alguno puede ser recibo como causa justificativa, pues no acredita su estancia prolongada en aquella nación, y que se podría tener por infirmada si se compara con el siguiente cuadro, que registra las salidas e ingresos de la demandada del país, según lo certificado por Migración Colombia -a instancia del juez cognoscente- (fls. 142-143 Cd 1):
TIPO DE PROVIDENCIA
FECHA PROVEIDO
FECHA PROGRAMADA1
SALIDA DEL PAÍS O MOTIVO INASISTENCIA
RETORNO
01/11/2014
10/11/20142
Auto admisorio ordena prueba
16/12/2015
Req. Práctica prueba y cita
26/04/2016
6/07/2016
GASTRO
Señala nueva fecha para prueba
25/07/2016
24/08/2016
23/08/2016
2/09/2016
Citación ICBF
23/11/2016
Citación ICBF
7/12/2016
Citación ICBF
23/12/2016
Citación ICBF
19/01/2017
Fecha audiencia
5/04/2017
8/05/2017
28/04/2017
7/05/2017
Req. Prueba
Fecha audiencia
13/06/2017
5/07/2017
Fecha audiencia
5/07/2017
20/09/2017
2/08/2017
8/08/2017
Fecha audiencia
20/09/2017
4/10/2017
2/10/2017
Fecha audiencia
7/11/2017
4/12/2017
5/12/20173
Obsérvese, que la certificación que se allegó para justificar la inasistencia al procedimiento programado para el 4 de agosto de 2016 es la constancia de solicitud de admisión de una universidad en España del 16 de junio de 2016, pero ocurre que a esa data registra permanencia territorio nacional, pues da cuenta Migración Colombia que viajó el 01 de noviembre de 2014 y regresó el 10 de ese mes y año, para volver a salir justo el día anterior a la prueba (23/08/16); igual, que para cuando fue citada por la Defensoría de Usaquén, pese a estar en el país, se afirmó lo contrario y que, en todo caso, no se advierte elemento de convicción plausible que justifique los viajes tempestivos que realizó a sabiendas del compromiso previo que tenía de atender el llamado de la justicia para esos mismos periodos.
Deviene entonces de lo reseñado que, como antes se anotó, la recurrente carece de legitimación para reclamar el vicio invalidante que ahora arguye para quebrar el proveído que declaró la paternidad del señor Diego Felipe Castro Lema en relación con al menor Ernesto Duarte Echandía, en vista de que la no obtención de la prueba científica que se impone en asuntos de este linaje le es atribuible a ella, de suerte que no puede aducir a su favor su propia desidia y negligencia.
No puede olvidarse que el artículo 241 del Código General del Proceso ha dispuesto expresamente la posibilidad de que la conducta de las partes tenga efectos procesales. Así lo ha entendido esta Corte, por lo que frente a esa temática ha señalado, que «La relevancia del desenvolvimiento durante el litigio no es de poca monta, puesto que la forma como se ejerza o asuma tiene una incidencia directa en el resultado a lograr, ya sea por su idoneidad, en presencia de omisiones que lo tornen en deficiente o al evidenciarse un ánimo de entorpecer que se brinde una justicia idónea en contravía de un adecuado ejercicio del «derecho de defensa», lo que es reprochable tanto frente a la contraparte como al funcionario que cumple una función social» (CSJ SC5418-2018 de 11 de dic. Rad. 2002-00107-01).
Más adelante, en el mismo proveído, se resalta que:
«Más gravosa se hace la situación cuando la obstrucción recae sobre la práctica de una experticia que por su especialidad y alto grado de certeza científica se constituye en la «prueba reina» del debate, como es el caso de las impugnaciones de reconocimiento de paternidad donde un resultado excluyente en el examen de identidad genética genera una confiabilidad intensa de que quien se reputa como padre biológico no tiene tal calidad.
De allí que cualquier maniobra con la que se busque esquivar que se lleve a cabo la comparación entre los perfiles de ADN de los involucrados en el pleito es claramente constitutiva de indicio en contra de quien la lleva a cabo. Igual sucede cuando trabada la litis los intervinientes cambian de domicilio sin poner en conocimiento esa situación, generando así inconvenientes para la práctica de notificaciones y evacuación de pruebas que requieran de un enteramiento personal, o cuando se muestran remisos a atender los llamados y requerimientos de las autoridades, en aras de dificultar que se brinde una pronta y satisfactoria solución de los casos».
4. Consecuente con lo argumentado la acusación no puede prosperar.
5. Finalmente, ante el fracaso de la súplica extraordinaria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la recurrente. Se fijarán en esta misma providencia las agencias en derecho correspondientes, y para su cuantificación se tendrá en cuenta que la impugnación extraordinaria fue replicada por la parte contraria.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. NO CASAR la sentencia de proferida el 11 de julio de 2018, por la Sala Familia del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso declarativo de Diego Felipe Castro Lema contra Marta Virginia Duarte Echandía.
SEGUNDO. CONDENAR en costas del recurso de casación a la recurrente, las que serán liquidadas por la Secretaría, que incluirá en estas la suma de siete millones de pesos ($7’000.000) por concepto de agencias en derecho.
TERCERO. ORDENAR que, en oportunidad, se remita el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Corresponde a la fecha programada para la realización de la prueba o de las diligencias de reconocimiento o las audiencias de los artículos 372 y 373 del C.G.P.
2 Estas fechas corresponden al último viaje realizado por la demanda antes de la iniciación del proceso.
3 Esta fecha corresponde a la registrada en el acta de autenticación del memorial de folio 153, puesto que la certificación de Migración Colombia fue expedida el 25 de octubre de 2017.