SC3907 2021

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SC3907-2021 (2011-00181-01)

        

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

Magistrado  ponente  

SC3907-2021  

Radicación  n.° 11001-31-03-027-2011-00181-01  

(Aprobado  en sesión de veintinueve de abril de dos mil veintiuno)  

Se  decide el recurso extraordinario de casación que interpuso  Inversiones Lucol S.A. frente a la sentencia de 2 de diciembre de  2019, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Bogotá, en el proceso declarativo que promovió  la impugnante contra la Organización Terpel S.A. e Inversiones  Ingeoil S.A.S.  

ANTECEDENTES  

1.        Pretensiones.  

Inversiones  Lucol S.A. pidió declarar que las sociedades demandadas  «incurr[ieron] en actos de competencia  desleal», razón por la cual deben ser  condenadas –in solidum– al pago de  $14.000.000.000, a título de «indemnización  por los perjuicios patrimoniales causados», junto  con «los intereses comerciales moratorios a la  tasa más alta autorizada». En subsidio,  solicitó que se declare que las demandadas le causaron «daños  y perjuicios como consecuencia de las conductas y actos desplegados»,  con secuelas económicas idénticas a las que se  reseñaron en el petitum principal.  

2.        Fundamento  fáctico.  

2.1.  A partir del 8 de septiembre de 1986, Inversiones Lucol S.A. «se  convirtió en agente comercial y distribuidor mayorista  exclusivo de productos Terpel». Para ese entonces,  «la marca Terpel contaba con un escaso  posicionamiento en el mercado nacional, siendo medianamente conocida  en Bucaramanga y totalmente desconocida en el resto del país».  

2.2.        La  actora «desplegó su actividad en la zona  correspondiente a Cundinamarca y Bogotá D.C., en la cual  Terpel no tenía presencia ni reconocimiento (…).  Lucol trabajó arduamente para el posicionamiento de la marca  desde 1986, en forma exitosa, pues para 1993 realizaba ventas de  83.884 galones anuales».  

2.3.        Entre  1986 y 2002, dicha relación comercial se desarrolló sin  mayores contratiempos. Sin embargo, el 2 de octubre de esa última  anualidad, «Terpel exigió a Lucol la  firma de un contrato de distribución con Terpel Bucaramanga,  so pena de terminar la relación contractual, por lo que  [aquella] se vio  obligada a la suscripción de un nuevo contrato, redactado en  su integridad por Terpel (…) en  cuya cláusula sexta se estipuló la facultad de darlo  por terminado avisando con 90 días de antelación».  

2.4.        A  partir del año 2005, «Terpel comunicó  a Lucol que no podía “seguir atendiendo los clientes que  había obtenido correspondientes a los denominados clientes  industriales y las estaciones de servicio cuyo consumo fuera superior  de 110 galones mensuales”, pues a partir de la fecha los  atendería directamente Terpel». Como si fuera  poco, «se exigió a Lucol la entrega a  otro distribuidor de sus clientes atendidos en la zona de  Cundinamarca y parte de Bogotá, reduciendo el área de  venta permitida a Lucol a solamente el suroriente de Bogotá».  

2.5.        Aunque  esas determinaciones provocaron un impacto negativo inmediato en su  operación, «gracias al esfuerzo de  Lucol, durante los años 2006 y 2007, [se]  logró reposicionar la marca y obtener  ventas en la “nueva zona asignada”» por  un monto anual superior a $4.000.000.000. Pero, sin reparar en ello,  «Terpel, mediante un plan fríamente  calculado y sistemáticamente ejecutado (…)  decide nombrar como distribuidor a la sociedad  conformada por sus ex funcionarios Jairo Jesús Cuéllar  Díaz y Gustavo Adolfo Vallejo [Inversiones  Cuéllar Vallejo S.A.S., hoy Inversiones Ingeoil S.A.S.]  para la misma zona geográfica asignada a  Lucol, patrocinando de manera directa y preferente las nuevas  actividades comerciales en detrimento de los intereses de Lucol».  

2.6.        En  efecto, «Terpel, con el propósito de  excluir definitivamente a Lucol del mercado de distribuidores de  lubricantes de la marca Terpel y favorecer a Inversiones Cuellar  Vallejo S.A.S., en la zona sur de Bogotá, promovió,  permitió, auspició y ejecutó directamente o por  intermedio de esta, múltiples actividades en contra de los  intereses de Lucol», tales como «entregar  a Inversiones Cuéllar Vallejo S.A.S. los clientes que le había  quitado y prohibido a Lucol en el 2005»; «atac[ar]  la clientela de Lucol, especialmente los que representaban mayor  volumen de ventas, ofreciéndole condiciones de venta muchísimo  más favorables», o entregar más  ágilmente a la nueva distribuidora «equipos  ofrecidos para el mejor mercadeo».  

2.7.        Estas  conductas desleales fueron erosionando progresivamente la clientela  de Inversiones Lucol S.A., efecto nocivo que terminó  consumándose cuando el fabricante «dio  “aviso de terminación de un contrato”, informando  que “la venta de lubricantes a Inversiones Lucol S.A. por parte  de la Organización Terpel será hasta el día 2 de  octubre del año [2009]”,  aviso de terminación que solo constituye un pretexto para  encubrir su premeditado propósito de excluir a Lucol del  mercado y consolidar la participación de la sociedad  Inversiones Cuéllar Vallejo S.A.S. en el área de  influencia de Lucol, beneficiándola con el canal de  distribución y portafolio creado durante 23 años de  arduo trabajo, en un acto que se opone a la buena fe comercial y  prácticas honestas dentro del mercado».  

2.8.        Como  colofón, los «actos de competencia  desleal» denunciados generaron que Inversiones  Ingeoil S.A.S. se aprovechara ilícitamente de las estrategias  de venta, reputación, redes de mercadeo y portafolio de  clientes de Inversiones Lucol S.A., impidiéndole así a  la querellante «recuperar las inversiones  realizadas para el posicionamiento de la marca (…).  Además, en razón a los actos de competencia desleal de  la parte pasiva (…) Lucol  debió afrontar la reducción de las ventas (…),  perdi[endo] un mercado representado en clientela y un canal de  distribución debidamente reconocido, conseguido durante 23  años».  

3.        Actuación  procesal.  

3.1.  La demanda se admitió por auto de 26 de abril de 2011, el cual  se notificó a las querelladas por aviso. Inversiones Ingeoil  S.A.S. concurrió oportunamente, se opuso a las pretensiones y  formuló las excepciones de mérito denominadas «libertad  de asociación, libertad de empresa y libertad económica»;  «falta  de legitimación en la causa por pasiva»;  «falta  de culpabilidad y antijuridicidad de los hechos»;  «prescripción»  y «falta  de carácter confidencial de la información de Lucol».  

A  su turno, durante el término  de traslado,  la Organización Terpel S.A. permaneció  silente.  

3.2.          Mediante fallo de 3 de mayo de 2019, el Juzgado Treinta y Siete  Civil del Circuito de Bogotá declaró que las  querelladas «incurrieron en conductas de  competencia desleal relativas a la desviación de clientela»  y, consecuencialmente, les impuso la carga de sufragar «de  manera solidaria, la cuantía de $369.835.675, por concepto de  perjuicios». Todas las partes apelaron.  

SENTENCIA  IMPUGNADA  

En  providencia de 2 de diciembre de 2019, el tribunal modificó lo  resuelto por el juez a quo, con el propósito de denegar  el resarcimiento patrimonial suplicado. Lo anterior, con soporte en  los siguientes razonamientos:  

(i)        Los  reparos de la demandante «no estuvieron  encaminados a extender la declaratoria de actos de competencia  desleal a otras conductas», distintas de las  consideradas por el juez a quo como soporte de su fallo  parcialmente estimatorio. Por ende, «la  sustentación en la que se pretendió que se declararan  otros perjuicios como consecuencia de actos de desorganización  empresarial, no tienen cabida en segunda instancia».  

(ii)        La  desviación de clientela que reconoció el a quo como  único acto probado de competencia desleal, «se  atribuye. (…)  a  las conductas que comenzaron a gestarse a mediados del año  2008 en adelante, cuando aparece en el mercado el “otro  distribuidor” que reprochó Lucol a Terpel en las  comunicaciones que para esa época envió, y que fueron  mostrando una serie de hechos que culminaron con la aniquilación  de la relación contractual que existía con la actora».  

(iii)        Esos  acontecimientos, «mirados aisladamente, no  permiten afirmar la ocurrencia de la conducta desleal, pero tampoco  descartan su existencia (…).  Por eso no es reprochable que el funcionario  haya acudido a los  indicios para tomar su decisión (…),  de manera que, aunque sea cierto que no hay confesión, ni  prueba directa del propósito conjunto de las demandadas para  terminar desviando la clientela lograda por Lucol para Terpel, los  indicios así lo evidencian».  

(v)        No  obstante, dado que la actora no optó por ejercer las acciones  contractuales, «aquí no se puede  discutir si la terminación del contrato fue legítima o  no, si hubo incumplimiento del contrato, ni si la clientela, desde la  perspectiva de la relación de distribución, pertenece  al productor o no. Estudiar esos aspectos no conducen a descartar ni  afirmar la lealtad o deslealtad de la conducta».  

(vi)        Por  consiguiente, «apreciar como perjuicios la  diferencia negativa en las utilidades netas esperadas para el momento  en que intervino el nuevo distribuidor (…),  es decir, su disminución en el año 2009, hasta el  momento en que se hubiera cumplido el contrato en el 2010, no encaja  en la reclamación de competencia desleal, pues se refiere a  consecuencias surgidas por la terminación del contrato de  distribución, que no es lo que se juzga en este proceso».   Inclusive, «de la  prueba pericial no se puede derivar la relación causal de la  conducta declarada como desleal con los rubros tasados a título  de daño».  

(vi)          De lo anterior se sigue que, «aunque la  conducta de desviación de clientela se realizó (…),  el perjuicio que Lucol reclamó no se causó por esa  conducta. Se recuerda que la actora no determinó con precisión  las conductas desleales cometidas (…),  pero en su sustentación reclamó perjuicios derivados de  (…) la  desorganización empresarial e incluso la inducción a la  ruptura contractual, apartándose de los reparos formulados,  pues había asentido con que la única conducta desleal  probada fue la desviación de la clientela».  

DEMANDA  DE CASACIÓN  

Al  sustentar su impugnación extraordinaria, la convocante propuso  cuatro cuestionamientos, dos de ellos fincados en la causal  consagrada en el artículo 336-1 del Código General del  Proceso, y los restantes por la senda del segundo y tercer motivo de  casación. Por motivos estrictamente formales, la Sala abordará  inicialmente el último cuestionamiento.  

CARGO  CUARTO  

Tras  denunciar que el fallo del tribunal «no est[á]  en consonancia con los hechos y con las pretensiones de la demanda»,  Inversiones Lucol S.A. alegó que «no  obstante la claridad de las pretensiones y los hechos en los que se  soportan, el tribunal en su sentencia adelant[ó] el juicio de  responsabilidad por separado para cada empresa y se dedicó a  mirar únicamente la responsabilidad de Terpel derivada de un  contrato, pero no se detuvo a observar la responsabilidad  extracontractual de Inversiones Cuéllar Vallejo, ni la  solidaridad de ambas empresas».  

Ese  error procedimental «impide saber si las dos  demandantes (sic) fueron  calificados por el tribunal como autores, a la luz del artículo  2344 del Código Civil, naciendo la solidaridad legal en virtud  de ese mandato, o lo que encontró en la sentencia es que uno  de los demandados es autor y el otro demandado contribuyó al  acto desleal, naciendo la solidaridad pasiva a la que hace referencia  el artículo 22 de la Ley 256, donde la solidaridad legal no  nace de la coautoría sino de la contribución a la  concreción del acto desleal».  

Con  apoyo en lo anterior, se colige que «el juicio  separado de responsabilidad que realiza la sentencia no está  en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda. Las  consecuencias no se hacen esperar; para cada uno de los demandados  tiene una incidencia muy grande en este asunto, pues a partir de allí  se determina si Terpel es desleal en el mercado con ocasión  del comportamiento contractual y fue ayudado por inversiones Cuéllar  Vallejo, o si el desleal es Inversiones Cuéllar Vallejo con  ayuda de Terpel, o si, por el contrario, los dos son coautores en el  comportamiento».  

CONSIDERACIONES  

1.        Régimen  aplicable al recurso.  

Es  pertinente advertir que el recurso de casación en estudio se  interpuso en vigencia del Código General del Proceso, razón  por la cual todo lo concerniente al mismo se ha de regir por esa  normativa.  

2.        La  regla de la consonancia.  

El  artículo 281 del Código General del Proceso establece  que:  

«La  sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las  pretensiones aducidos en la demanda y en las demás  oportunidades que este código contempla y con las excepciones  que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo  exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad  superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por  causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante  excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último».  

Esta  norma tiene por objeto resguardar los derechos de defensa y  contradicción de los litigantes a través de la  imposición de límites al fallador en ejercicio de su  función de juzgamiento, evitando que aquellos sean  sorprendidos con decisiones inesperadas que corresponden a hechos,  pretensiones o excepciones personales que no fueron alegados –ni  replicados– oportunamente.  

En  otros términos, el rigor limitativo del ejercicio de la  función jurisdiccional exige que esta sea cumplida sin exceso,  pero sin defecto, como lo ha pregonado la doctrina1,  de manera que cuando la actividad del juez (individual o colegiado)  no se ciñe a ese preciso ámbito, su decisión  estará viciada de incongruencia, en alguna de estas tres  modalidades: ultra  petita,  extra  petita  y mínima  petita.  

Sobre  la mencionada desviación del procedimiento, y sus distintas  expresiones, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:  

«A  la luz del principio dispositivo que rige primordialmente el  procedimiento civil, debe el juez, al dictar el fallo con el cual  dirime la controversia, respetar los límites o contornos que  las partes le definen a través de lo que reclaman  (pretensiones o excepciones) y de los fundamentos fácticos en  que se basan ante todo los pedimentos, salvo el caso de las  excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen  acreditadas en el proceso, o de pretensiones que, no aducidas,  asimismo deben declararse oficiosamente por el juez. A eso se contrae  la congruencia de la sentencia, según lo establece el artículo  305 del Código de Procedimiento Civil, dirigido no sólo  a disciplinar que esa respuesta de la jurisdicción corresponda  con lo que las partes le ponen de presente, sino, subsecuentemente, a  impedir que el juez desconozca el compromiso de fallar dentro del  marco de referencia que le trazan las partes, y cuyo incumplimiento  es de antaño inscrito en una de estas tres posibilidades: en  primer lugar, cuando en la sentencia se otorga más de lo  pedido, sin que el juzgador estuviese facultado oficiosamente para  concederlo (ultra  petita);  en segundo lugar, cuando en la sentencia olvida el fallador decidir,  así sea implícitamente, alguna de las pretensiones o de  las excepciones formuladas (mínima  petita);  y en tercer lugar, cuando en el fallo decide sobre puntos que no han  sido objeto del litigio, o, de un tiempo a esta parte, en Colombia,  con apoyo en hechos diferentes a los invocados (extra  petita)»  (CSJ SC1806-2015, 24 feb.).  

3.        Análisis  del cargo.  

Al proferir el fallo censurado, el tribunal tomó medidas  antagónicas con relación al petitum  de la actora. De un lado, refrendó la decisión de  declarar que las convocadas habían incurrido en actos de  «desviación  de la clientela»  –en los términos del artículo 8 de la Ley 256 de  1996–; y de otro, estimó que las súplicas  resarcitorias de Inversiones Lucol S.A. eran improcedentes, dado que  el perjuicio patrimonial que reclamó carecía de vínculo  de causalidad con las conductas ilícitas previamente  mencionadas.  

De  lo anterior se sigue que existió un pronunciamiento integral  de la colegiatura de segunda instancia acerca de las pretensiones  –declarativas y de condena– sobre las que versaba la  litis, lo que descartaría la comisión del yerro in  iudicando  alegado, salvo que se demostrara que el fracaso de la demanda fue  producto de un abuso en las potestades del fallador, bien porque se  separó de la relación fáctica expuesta por las  partes en las oportunidades pertinentes, para refugiarse en su visión  particular de la controversia, o ya porque acogió alguna de  las excepciones que no pueden ser reconocidas en forma oficiosa.  

Sin  embargo, ello no parece haber ocurrido en este proceso, o al menos  tal cosa no puede deducirse de los argumentos vertidos en el cargo  que se estudia, en los que la recurrente no  hizo referencia a desafueros en la elaboración del marco  fáctico de la controversia, sino que se concentró en  señalar que el tribunal «adelant[ó]  el juicio de responsabilidad por separado para cada empresa»,  protesta que carece de conexidad con el error formal que pretende  corregir el tercer motivo de impugnación extraordinaria.  

Cabe  agregar que ese estudio segmentado no fue el motivo de la decisión  desestimatoria (parcial) que adoptó el ad  quem,  sino el hecho de que el daño patrimonial que reconoció  el juzgado de primera instancia proviniera de la terminación  anticipada del contrato de distribución que otrora vinculó  a la actora con la Organización Terpel S.A., o de otras  circunstancias fácticas distintas a las maniobras de  competencia desleal desplegadas por las sociedades demandadas.  

Sobre  el punto, en la providencia censurada se dijo:  

«La  Sala estima que el perjuicio ocasionado no concierne a períodos  anteriores a la aparición en el mercado de Ingeoil. De hecho,  la conducta desleal se predica directamente del comportamiento de la  sociedad que en su momento se llamaba Inversiones Cuéllar  Vallejo, e indirectamente de Terpel, como colaborador (…),  luego no cabe reclaar perjuicios anteriores [al  año 2008].  Tampoco el perjuicio en este proceso corresponde al que deriva de una  acción contractual por incumplimiento de obligaciones de  distribución entre Terpel y Lucol, de manera que)  al  apreciar como perjuicios la diferencia negativa en las utilidades  netas esperadas para el momento en que intervino el nuevo  distribuidor Cuéllar Vallejo, es decir, su disminución  en el año 2009, hasta el momento en que se hubiera cumplido el  término del contrato en el 2010, no  encaja en la reclamación de competencia desleal,  pues se refiere a las consecuencias surgidas por la terminación  del contrato de distribución, que no es lo que se juzga en  este proceso (…).  

De  la prueba pericial no se puede derivar la relación causal de  la conducta declarada como desleal con los rubros tasados a título  de daño. Así, por ejemplo, los “recursos por  pérdida de clientes”, relacionado con la información  sobre la clientela que fue entregada a Terpel, el perito consideró  que “conduce a la reducción de ventas” de la  demandante, sin que su tarea fuera la de establecer esa relación  causa-efecto. Los conceptos llamados “sentencia judicial a  favor de la Organización Terpel”, que el auxiliar dijo  “proviene de las cuentas por pagar que no fue posible atender  por las situaciones padecidas por la empresa”; la “cartera  no recuperable”, en razón de fomentar “la pérdida  de credibilidad de los clientes”; los “inventarios no  recuperables”, que corresponden a bienes “no realizables”  por Lucol, y los “gastos periciales” (…),  solo muestran que el perito se dedicó a calcular las sumas,  pero era carga de la actora demostrar que esos rubros tenían  causalidad con la conducta desleal, lo que no procuró en curso  del proceso. Aunque  la conducta de desviación de la clientela se realizó  por las demandadas, el perjuicio que Lucol reclamó no se causó  por esa conducta».  

Por  esa vía, refulge que el tribunal no alteró la versión  de los hechos que las partes presentaron en las oportunidades  pertinentes, ni tampoco reconoció una defensa de aquellas que  requieren alegación expresa; simplemente, coligió que  no existían soportes probatorios que permitieran inferir que  el menoscabo económico alegado –genéricamente–  por la convocante, y “tasado” por el perito Germán  Peña Ordóñez, había sido generado por los  actos de desviación de clientela que se reconocieron en el  fallo de primer grado.  Y como esa deducción atañe al fondo de la controversia,  el cuestionamiento no puede abrirse paso, pues al elegir la senda de  la incongruencia  

«(…)  [n]o puede el recurrente soportarse en errores de  juicio en que hubiere podido incurrir el sentenciador, los cuales  sólo podrían tener acogida bajo la[s] causal[es]  primera [y segunda, en la  actualidad], de suerte que si la disonancia proviene del  entendimiento de la demanda o de alguna prueba, la falencia deja de  ser in procedendo para tornarse en in iudicando, la cual tiene que  fundarse necesariamente en la[s] causal[es] primera [y  segunda] de casación, ya que de existir el yerro,  éste sería de juicio y no de procedimiento».  (CSJ  SC6795-2017,  17 may.).  

4.        Conclusión.  

El  cargo cuarto no prospera, porque en su desarrollo la actora no logró  probar que el petitum  o la causa  petendi  hubieran sido objetivamente alterados por el tribunal al proferir el  fallo de segunda instancia.  

CARGO  PRIMERO  

Se  acusó al tribunal de trasgredir, de forma directa, los  artículos 1, 20 y 22 de la Ley 256 de 1996; 768, 1617, 2341,  2343 y 2344 del Código Civil, y 516, 825, 871 y 884 del Código  de Comercio, censura que se fincó en los argumentos que  seguidamente se compendian:  

(i)        El  ad quem «no observó una norma  propia de la responsabilidad civil extracontractual, aplicable a los  casos de competencia desleal cuando la fuente de la responsabilidad  provenga de un comportamiento incorrecto dentro del mercado»,  lo que le imponía ordenar la reparación de las  consecuencias dañosas de los reconocidos actos de desviación  de clientela.  

(ii)        De  no haber desconocido las pautas positivas citadas, «el  tribunal hubiera encontrado la responsabilidad de Inversiones Cuéllar  Vallejo, la cual fue patrocinada por Terpel, ordenando el pago de los  perjuicios como la pérdida de valor de la empresa Lucol a  expensas de la correspondiente apropiación indebida de esa por  parte de Inversiones Cuéllar Vallejo».  

(iii)        Aunque  en la causación del daño confluyeron las conductas de  ambas demandadas, «el tribunal, para definir un  nexo de daño (sic) solo  vio el caso planteado como si Terpel fuera el único que  ejerció una conducta desleal, pero evitó ver el régimen  (…) que rige para  Inversiones Cuéllar Vallejo (…) y  sus implicaciones respecto de cualquier daño causado».  

(iv)        Se  colige de lo expuesto que «si el tribunal  hubiera tenido en cuenta las normas que establecen la responsabilidad  y la solidaridad entre los causantes del daño, habría  encontrado que, independientemente de la existencia de un vínculo  contractual, los demandados son solidariamente responsables de los  perjuicios ocasionados por los actos de competencia desleal,  desviación de la clientela, que les son imputables, y están  obligados a reparar el perjuicio ocasionado por dichos autos».  

CARGO  SEGUNDO  

Al  denunciar la infracción de los artículos 1, 7 y 8 de la  Ley 256 de 1996; 768, 1602, 1603, 1604, 1616, 1617, 2341 y 2344 del  Código Civil, y 516, 825, 871 y 884 del Código de  Comercio, la entidad demandante adujo lo siguiente:  

(i)        Las  conductas desleales pueden provenir de un comportamiento contractual  o extracontractual, «pudiéndose, además,  cobrar todos los perjuicios directos, ciertos e inmediatos, cuando se  actúa con dolo. Y eso fue lo que ignoró el tribunal en  su sentencia, y en este caso, producto de la desviación de  clientela declarada a Terpel, derivada de un conjunto de hechos  desarrollados en virtud de la ejecución de un contrato, el  tribunal debió tasar todos los perjuicios consecuentes de la  deslealtad, como fue la pérdida de valor de la compañía  Lucol y la apropiación de este valor por parte de Inversiones  Cuéllar Vallejo».  

(ii)        El artículo 1 de la Ley 256 de 1996 «permite  conocer bajo la acción de competencia desleal asuntos  atinentes a relaciones contractuales y extracontractuales y deben ser  indemnizados los perjuicios de ese actuar desleal. Claro que debe  existir la necesidad de encontrar algo más allá que un  incumplimiento contractual (…) y  se requiere que ese comportamiento dañe la “buena fe  concurrencial o comercial” inmersa en nuestro caso en la  desviación de clientela. Bajo tal orden de ideas, el tribunal  no contaba con mordaza para abstenerse de estudiar todos los  perjuicios».  

(iv)        En  el fallo de segunda instancia se desconocieron «las  normas que en el sistema colombiano imponen el comportamiento de  buena fe en los tratos contractuales (…),  incluyendo los actos preparatorios desleales que impulsan una  terminación unilateral de los mismos, de suyo idóneos  para configurar un acto de competencia desleal como el de desviación  de clientela derivada de comportamientos en contra de la buena fe  contractual, como los acá narrados en los hechos y declarados  en las sentencias».  

(v)        El  ad quem, «en su falta de comprensión  del concepto “concurrencia” y la equivocada  interpretación que hace del mismo, deja de aplicar las normas  que deberían gobernar el caso y, en consecuencia, deja de  declarar las consecuencias jurídicas indemnizatorias que  corresponden a un acto evidentemente desleal como lo es el acto por  medio se (sic) desvía  la clientela de una empresa como consecuencia de un comportamiento  contractual abusivo, lesivo y velado, que se enmarca dentro de una  evidente alteración al principio de buena fe comercial».  

(vi)        Adicionalmente,  «se tiene que bajo la norma nacional, si se  demuestra que en un delito o culpa participan dos voluntades, se  tiene que entre ellas nace y existe una solidaridad. En esa línea,  [el artículo 2344 del Código  Civil] subsume la hipótesis de un caso  donde una desviación de clientela es creada, impulsada y  aprovechada por un tercero con quien la víctima del daño  no mantiene un contrato, y patrocinada e impulsada por la persona con  quien la víctima del daño tenía una relación  contractual, existiendo entre ellas una unidad en la responsabilidad  por pluralidad de transgresores».  

CARGO  TERCERO  

Aduciendo  la transgresión indirecta de los mismos preceptos, la actora  denunció la comisión de «errores  de hecho en la apreciación probatoria, al momento de estudiar  y juzgar la consecuencia indemnizatoria de los comportamientos de  Inversiones Cuéllar Vallejo y de Terpel».  Para desarrollar su reproche, indicó:  

(i)        Si  la corporación de segundo grado «hubiese  apreciado en su verdadero y real alcance las pruebas (…)  habría llegado a una conclusión  diferente, encontrando nexo causal entre los actos de competencia que  encontró probados, y los perjuicios que se acreditaron en el  dictamen pericial. Igualmente, habría encontrado demostrado  que la terminación del contrato por parte de Terpel no fue la  causa de los perjuicios, sino la estocada final de la conducta  desleal de desviación de la clientela, iniciada con  anterioridad, de la cual se desprenden los daños ocasionados a  Lucol».  

(ii)        El  tribunal pretermitió la experticia que analizó «la  consecuencia que para la empresa trajo la desviación de su  clientela por parte de las demandadas, y no los efectos de la  terminación del contrato. Ello fue objeto de pronunciamiento  expreso en el dictamen, el cual quedó en firme y no fue  reprochado de manera alguna en la sentencia».  

(iii)        De  haberse interpretado esa prueba técnica «desde  el punto de vista financiero, que es su naturaleza, el tribunal  hubiera llegado a la conclusión de que estos perjuicios, sobre  los que no se realizó reproche alguno, no pueden provenir de  la terminación del contrato de distribución con Terpel  (…) [sino] de la  desviación y apropiación de la clientela por las  demandadas, que era de donde Lucol generaba sus ingresos  operacionales (…).  Si Terpel simplemente hubiera terminado el contrato, pero las  demandadas no hubieran incurrido en actos de competencia desleal  declarados en la sentencia, Lucol hubiera podido suplir esa demanda  con bienes sustitutos de los competidores de Terpel, abundantes en el  mercado, y la empresa no hubiera fenecido».  

(iv)        Con  similar orientación, durante el juicio se recaudaron los  testimonios de Orlando Rátiva, Tony Quintero, Juliana Cepeda,  Henry Cepeda, Trinidad Rueda y William Andrés Botero Valencia,  quienes en su relato dejaron en evidencia que «lo  que generó los perjuicios fue la desviación de la  clientela, y que la terminación del contrato fue posterior a  esta», probanzas todas que fueron ignoradas por el  tribunal.  

(v)        Esa  corporación obvió varios documentos, que muestran que  «los perjuicios ocasionados a Lucol ocurrieron  antes de la terminación del contrato por parte de Terpel»,  así como la inspección judicial como prueba anticipada  que se practicó sobre los libros de comercio de Inversiones  Ingeoil S.A.S., en donde se aprecia que esta atendió a varios  clientes de Inversiones Lucol S.A., en vigencia del contrato de  distribución celebrado con la Organización Terpel S.A.  

(vi)        La  contestación tardía de la demanda por parte de la  Organización Terpel S.A., «se debe  entender como un indicio grave en su contra, de conformidad con lo  establecido en el artículo 95 del Código de  Procedimiento Civil. Sin embargo, el tribunal no tuvo en cuenta que,  de acuerdo con esa norma, se le debía dar dicho efecto  probatorio a los hechos de la demanda».  

(vii)        Por  ese sendero, se colige que «si el tribunal en  la sentencia recurrida se hubiese detenido en el examen de la prueba  en su real y verdadero alcance (…),  se habría dado cuenta que los hechos ilícitos y  antijurídicos que dan lugar al perjuicio fueron los actos  desleales de desviación de la clientela en que incurrieron  ambos demandados, cuya consecuencia jurídica, el daño,  está debidamente acreditada en el dictamen, y que la  terminación del contrato fue una de las consecuencias, pero no  el hecho generador del daño».  

CONSIDERACIONES  

1.        Violación  directa de la norma sustancial.  

Si  la censura se construye acusando la sentencia de trasgredir, en forma  directa, una norma sustancial, el censor debe acreditar que, sin  alterar la representación de los hechos que se formó el  tribunal a partir del examen del material probatorio, el ordenamiento  jurídico imponía una solución de la controversia  opuesta a la adoptada en la providencia que puso fin a la segunda  instancia.  

En  ese sentido, la fundamentación de la acusación ha de  dirigirse a demostrar que el ad quem dejó de aplicar al  asunto una disposición que era pertinente, aplicó otra  que no lo era, o que, eligiendo la pauta de derecho correcta, le  atribuyó efectos distintos a los que de ella dimanan, o los  restringió de tal manera que distorsionó los alcances  ideados por el legislador. Expresado de otro modo, esta clase de  agravio a la ley sustancial es completamente independiente de  cualquier yerro en la valoración probatoria; además, su  estructuración se presenta por tres vías, de contornos  bien definidos: la falta de aplicación, la aplicación  indebida o la interpretación errónea de la norma de  derecho sustancial.  

Sobre  este particular, la Corte ha apuntado que  

«(…)  la violación directa de las  normas sustanciales, que como motivo de casación contempla la  causal primera (…),  acontece cuando el sentenciador, al margen de toda cuestión  probatoria, deja de aplicar al caso controvertido la disposición  sustancial  a que debía someterse y,  consecuentemente, hace actuar las que resultan extrañas al  litigio, o cuando habiendo acertado en la disposición rectora  del asunto, yerra en la interpretación que de ella hace, y  que, por lo mismo, cuando el ataque en casación se funda en la  causal que se comenta, compete al  recurrente centrar sus juicios exclusivamente sobre los textos  legales que considere inaplicados, indebidamente aplicados o  erróneamente interpretados, prescindiendo, desde luego, de  cualquier consideración que implique discrepancia con las  apreciaciones fácticas del sentenciador,  cuestión esta que solo puede abordarse por la vía  indirecta»  (CSJ  SC9100-2014, 11 jun; reiterada en CSJ SC1819-2019, 28 may.).  

2.        Violación  indirecta de la ley sustancial por errores de hecho.  

La  comisión de un yerro fáctico, de tal magnitud que  comporte la infracción indirecta de una norma sustancial,  presupone para su acreditación que, entre otras exigencias, se  compruebe que la inferencia probatoria cuestionada es manifiestamente  contraria al contenido objetivo de la prueba; es decir, que el  desacierto sea tan evidente y notorio que se advierta sin mayor  esfuerzo ni raciocinio.  

Además,  como las sentencias llegan a la Corte amparadas por una presunción  de legalidad y acierto, le incumbe al recurrente desvirtuarla, para  lo cual debe realizar una crítica concreta, simétrica,  razonada y coherente frente a los aspectos del fallo que considera  desacertados, con indicación de los fundamentos generadores de  la infracción a la ley, amén de hacer evidente la  trascendencia del yerro «en  el sentido del fallo» y atacar, de  modo eficaz e integral, todos los pilares de la decisión  impugnada. En esta precisa materia, la Sala ha explicado:  

«El  error de hecho (…)  ocurre cuando se supone o pretermite la prueba, entendiéndose  que incurrirá en la primera hipótesis el juzgador que  halla un medio en verdad inexistente o distorsiona el que sí  obra para darle un significado que no contiene, y en la segunda  situación cuando ignora del todo su presencia o lo cercena en  parte, para, en esta última eventualidad, asignarle una  significación contraria o diversa. El error “atañe  a la prueba como elemento material del proceso, por creer el  sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y  debido a ella da por probado o no probado el hecho” (G. J., t.  LXXVIII, pág. 313). Denunciada una de las anteriores  posibilidades, el impugnador debe acreditar que la falencia endilgada  es manifiesta y, además, que es trascendente por haber  determinado la resolución reprochada (…).  

Acorde con la añeja, reiterada y uniforme  jurisprudencia de la Corporación, el yerro fáctico será  evidente o notorio, “cuando su sólo planteamiento haga  brotar que el criterio” del juez “está por  completo divorciado de la más elemental sindéresis; si  se quiere, que repugna al buen juicio”, lo que ocurre en  aquellos casos en que él “está convicto de  contraevidencia” (sentencias de 11 de julio de 1990 y de 24 de  enero de 1992), o cuando es “de tal entidad que a primer golpe  de vista ponga de manifiesto la contraevidencia de la determinación  adoptada en el fallo combatido con la realidad que fluya del proceso”  (sentencia 146 de 17 de octubre de 2006, exp. 06798-01). Dicho en  términos diferentes, significa que la providencia debe  aniquilarse cuando aparezca claro que “se estrelló  violentamente contra la lógica o el buen sentido común,  evento en el cual no es nada razonable ni conveniente persistir  tozudamente en el mantenimiento de la decisión so pretexto de  aquella autonomía” (G. J., T. CCXXXI, página  644)»  (CSJ SC 21 feb. 2012, rad. 2004-00649-01, reiterada en CSJ  SC131-2018, 12 feb.).  

Con  similar orientación, se ha sostenido que,  

«(…)  partiendo de la base de que la discreta autonomía de los  juzgadores de instancia en la apreciación de las pruebas  conduce a que los fallos lleguen a la Corte amparados en la  presunción de acierto, es preciso subrayar que los errores de  hecho que se les endilga deben ser ostensibles o protuberantes para  que puedan justificar la infirmación del fallo, justificación  que por lo tanto no se da sino en tanto quede acreditado que la  estimación probatoria propuesta por el recurrente es la única  posible frente a la realidad procesal, tornando por lo tanto en  contraevidente la formulada por el juez; por el contrario, no  producirá tal resultado la decisión del sentenciador  que no se aparta de las alternativas de razonable apreciación  que ofrezca la prueba o que no se impone frente a ésta como  afirmación ilógica y arbitraria, es decir, cuando sólo  se presente apenas como una posibilidad de que se haya equivocado   (…)»  (CSJ SC, 8 sep. 2011, rad. 2007-00456-01).  

3.        Competencia  desleal.  

3.1.        La  competencia, entendida como la posibilidad de concurrir con libertad  al mercado de bienes o servicios, con el objeto de satisfacer su  demanda a través de la celebración de intercambios  concertados con otras personas, es una condición necesaria  para que la economía libre de mercado opere de forma  eficiente, en beneficio de toda la sociedad. Ciertamente, el  propósito común de «alcanzar la  posición más favorable en el sistema de cooperación  social»2,  impone a los empresarios el desafío continuo de proporcionar  bienes o servicios con características y precios lo  suficientemente atractivos como para que los consumidores los  prefieran por sobre los demás que se encuentran en el mercado,  generando con ello prosperidad para el conglomerado.  

Quien  quiera ser competitivo en una economía libre, debe preocuparse  por ofrecer a sus clientes –actuales o potenciales– el  mejor producto o servicio posible, al menor precio  posible, so pena de terminar cediendo terreno a sus rivales. Y ese  esfuerzo continuado, se insiste, redunda en el bienestar común.  De un lado, fomenta la reducción de los precios y, por lo  mismo, hace acrecer la capacidad de consumo de las personas; y de  otro, constituye el motor principal para la innovación  empresarial, la búsqueda de métodos de producción  más limpios, sostenibles y eficientes, y el desarrollo  económico en general.  

Cabe  agregar que los incentivos para el desarrollo económico que  crea el mecanismo de mercado, no es la única razón para  proteger la competencia, sino que esta, per se, hace parte de  las garantías propias del derecho a la libertad. Tal como lo  expone Sen,  

«(…)  la capacidad del mecanismo de mercado para  contribuir a conseguir un elevado crecimiento económico y el  progreso económico en general, se ha reconocido ampliamente –y  con razón– en la literatura contemporánea sobre  el desarrollo. Pero sería un  error entender el papel del mecanismo de mercado solo como algo  derivado. Como señaló  Adam Smith, la libertad para realizar intercambios y transacciones  constituye en sí misma una parte  de las libertades básicas que los individuos tienen razones  para valorar (…).  La denegación de la oportunidad de realizar transacciones, por  medio de controles arbitrarios, puede  ser en sí misma fuente de falta de libertad.  En este caso, se priva a los individuos de hacer algo que puede  considerarse que –en ausencia de razones de peso en contra–  tienen derecho a hacer. Esta cuestión no depende de la  eficiencia del mecanismo de mercado, ni de un análisis general  de las consecuencias de tener o no un sistema de mercado; depende  simplemente de la importancia de la libertad para realizar  intercambios y transacciones sin impedimentos ni obstáculos»3.  

Estas  razones justifican suficientemente que la competencia sea objeto de  expresa consagración en la Carta Política colombiana,  en términos que recientemente explicó la Corte  Constitucional:  

«La  libre competencia (…) “consiste en la facultad que tienen  todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores  empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en  un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia  constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas:  (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de  ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen  oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier  consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también  es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de  ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones  dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la  pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los  bienes y servicios, entre otros”4.  

De  conformidad con la norma constitucional (artículo 333) y la  jurisprudencia de esta Corte, el mercado es el escenario preferente  de despliegue de los derechos y libertades económicas y de la  libre competencia. De hecho la Corte señaló en la  Sentencia C-228 de 2010, que “el núcleo esencial del  derecho a la libre competencia económica consiste en la  posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin  barreras injustificadas”.  

En  materia económica la Carta de 1991 adoptó (…)  un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la  empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición  de motor de la economía, pero que limita razonable y  proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia  económica, con el único propósito de cumplir  fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección  del interés general”5.  De acuerdo con lo anterior, el texto constitucional fue dispuesto  para una sociedad de mercado, es decir, para un tipo de organización  que desarrolla procesos ágiles de intercambio, que buscan no  sólo la satisfacción de necesidades básicas,  sino también la obtención de ganancia, bajo el supuesto  según el cual, la actividad económica debe ser dinámica  y estar en crecimiento, todo ello en un escenario (el mercado)  fundado en la libertad de acción de los individuos (las  libertades económicas), en el que “las leyes de  producción, distribución, intercambio y consumo se  sustraen a la reglamentación consiente y planificada de los  individuos, cobrando vida propia”6»  (Corte Constitucional, sentencia C-032-2017).  

3.2.        Establecido  como está que la competencia es un valor trascendente para  nuestra sociedad, en tanto expresión del derecho fundamental a  la libertad y requisito sine qua non del modelo de economía  libre de mercado, resulta comprensible que el ordenamiento jurídico  se preocupe de protegerla con esmero. Y una de esas formas de  salvaguarda es, precisamente, la consagración de acciones que  previenen y reparan los actos competitivos desleales.  

Aunque  el mercado no sea un juego de suma cero, es posible conjeturar que,  eventualmente, el éxito de un empresario, o la irrupción  de productos o servicios novedosos, causarán pérdidas  económicas en los competidores “menos hábiles”  –con menor inventiva, capacidad de adaptación, etc.–;  pero esas pérdidas no interesan al derecho, porque en la  concurrencia honesta y leal no existe antijuridicidad alguna. Y,  además, porque los negocios comportan un alea normal, que  puede traducirse en pérdidas o disminuciones patrimoniales  como consecuencia del desarrollo ordinario del objeto negocial.  

El  ordenamiento jurídico promueve y alienta la competencia, a  condición de que esta observe ciertos estándares –tales  como las «sanas costumbres mercantiles»,  el «principio de la buena fe comercial»  o «los usos honestos en materia industrial o  comercial»–, necesarios para asegurar los  fines de realización de la libertad y desarrollo económico  a los que se aludió previamente. En cambio, no auspicia formas  concurrenciales que atenten contra esos propósitos, como lo  serían –entre otros supuestos– la difusión  de información falsa acerca de un producto rival, o el plagio  de los signos distintivos de una marca ajena.  

Si  bien este tipo de actos pueden reportar utilidad a un empresario, no  generan provecho para el conglomerado; por el contrario,  desincentivan la adopción de conductas honestas y de buena fe  en el comercio, y  distorsionan el proceso de formación del  consentimiento de los consumidores. Por esa razón, resulta  legítimo crear estímulos normativos para que las  personas eviten incurrir en conductas desleales, y adapten su  comportamiento competitivo en el mercado a las exigencias de lealtad,  probidad y buena fe comercial que se requieren para que esa sana  rivalidad genere prosperidad económica y social.  

Esa  normativa fue modificada y complementada a través de la Ley  256 de 1999, actualmente vigente, en cuyo texto se incluyeron algunas  precisiones, necesarias para armonizar el orden interno a las pautas  del «Convenio de París para la  Protección de la Propiedad Industrial» (del  cual forma parte Colombia, desde el 3 de septiembre de 1996); además,  se desarrollaron con detalle cuestiones como el ámbito de  aplicación de las normas de competencia, los actos típicamente  desleales, y las acciones y formas procesales para la defensa de la  «libre y leal competencia económica».  

3.3.1.        En  cuanto al ámbito de aplicación, la citada Ley 256 de  1996 establece que los remedios establecidos por el legislador frente  a los actos de competencia calificados como desleales, proceden  siempre que se «realicen en el mercado y con  fines concurrenciales»; tengan –o estén  llamados a tener– efectos principales en el «mercado  colombiano», y hayan sido ejecutados por  «comerciantes [o]  cualesquiera otros participantes en el mercado».  

En  efecto, la Ley 256 de 1996, en sus artículos 2 y 4, establece  como parámetros objetivos para su aplicación que la  acción lesiva del convocado (i)  se exteriorice en la  esfera del mercado colombiano, lato sensu, esto es, en el  espacio de libre interacción en el que se articula la oferta y  demanda de bienes y servicios; y (ii) tenga por finalidad la  competencia, lo cual se infiere del potencial de la conducta para  permitir que el agente, o un tercero, conserve o acrezca su cuota del  mercado.  

En  palabras del legislador, «[l]a finalidad  concurrencial del acto se presume  cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se  revela objetivamente idóneo para  mantener o incrementar la participación en el mercado de quien  lo realiza o de un tercero», debiéndose  precisar que en litigios como este no resulta imperioso esclarecer la  intención del demandado (como lo sugeriría el uso del  vocablo «finalidad concurrencial»),  sino que esta se deduce a partir de una circunstancia objetiva  conocida, consistente en la aptitud del comportamiento antijurídico  para captar o mantener una clientela.  

En  lo que tiene que ver con el ámbito subjetivo, el artículo  3 ejusdem establece que las pautas de competencia desleal son  aplicables a cualquier persona que participe en el mercado, con  independencia de sus cualidades. Incluso, la norma en cita prescribe  expresamente que «[l]a aplicación de la  Ley no podrá supeditarse a la  existencia de una relación de competencia entre el sujeto  activo y el sujeto pasivo», evidenciando que los  ilícitos concurrenciales no quedan circunscritos a las  interacciones entre competidores directos, sino que pueden extenderse  a todas las conductas que vulneren o amenacen la libre y leal  competencia, en tanto pilar esencial de la economía de  mercado.  

3.3.2.          Con el propósito de establecer los linderos de la concurrencia  lícita y honesta, la Ley 256 de 1996 se ocupó de  recoger la descripción típica de varias conductas de  competencia desleal, nominadas como actos de «desviación  de clientela», «desorganización»,  «confusión», «engaño»,  «descrédito»,  «imitación»,  «comparación»,  «explotación de la reputación  ajena», «violación de  secretos industriales o empresariales», «inducción  a la ruptura contractual», «violación  de normas» y «pactos desleales  de exclusividad» (artículos 8 a 19).  

Asimismo,  consagró una cláusula de prohibición general, a  cuyo tenor «Quedan prohibidos los actos de  competencia desleal. Los participantes en el mercado deben  respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe  comercial. En concordancia con lo  establecido por el numeral 2º del artículo 10 bis del  Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se  considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que  se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte  contrario a las sanas costumbres  mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos  honestos en materia industrial o comercial,  o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la  libertad de decisión del  comprador o consumidor, o el funcionamiento  concurrencial del mercado»  

Esta  singular configuración –que, mutatis mutandis, se  reproduce en las normas de competencia desleal española7,  argentina8  y mexicana9,  entre otras–, busca extraer réditos de dos clases de  reglas jurídicas distintas. De una parte, acude a la  tipificación de faltas específicas, para facilitar que  las personas que compiten en el mercado puedan representarse –por  oposición– las características de aquello que el  ordenamiento considera como competencia leal y honesta. Y de otra, se  sirve de una fórmula más amplia, o abstracta, que dota  al juez de herramientas interpretativas en caso de enfrentarse a un  acto desleal que no hubiera sido previsto por el legislador.  

Expresado  de otro modo, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996  integran un listado enunciativo de actos de competencia que, por una  u otra vía, atentan contra la prohibición general del  artículo 7 ejusdem. Pero ello no excluye la posibilidad  de que, por otros caminos, se infrinjan las sanas costumbres  mercantiles, el principio de la buena fe comercial, los usos honestos  en materia industrial o comercial, o se afecte la libertad de  decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento  concurrencial del mercado. De ahí que la doctrina suela  referirse a la prohibición general como una regla residual,  que opera cuando un acto desleal no encuadra en los tipos especiales  antedichos.  

3.3.3.        Cabe  destacar que el legislador instituyó dos acciones judiciales  de competencia: una «declarativa y de condena»,  que busca el resarcimiento de los perjuicios causados por el ilícito  concurrencial, constituyéndose, por tanto, en una subespecie  de la responsabilidad civil extracontractual; y otra «preventiva  o de prohibición», que persigue la evitación  de daños futuros.  

A  voces del artículo 21 de Ley 256 de 1996, la legitimación  en la causa por activa de las referidas acciones corresponde a  «cualquier persona que participe o demuestre su  intención para participar en el mercado, cuyos intereses  económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de  competencia desleal», y excepcionalmente a «las  asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando  resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros»;  las asociaciones de consumidores, siempre que «el  acto de competencia desleal perseguido afecte de manera grave y  directa los intereses de [estos]», o el Procurador  General de la Nación, «respecto de  aquellos actos desleales que afecten gravemente el interés  público o la conservación de un orden económico  de libre competencia».  

La  legitimación por pasiva, a su turno, recae de forma genérica  «contra cualquier persona cuya conducta haya  contribuido a la realización del acto de competencia desleal»  (artículo 22), a menos que «el acto de  competencia desleal [sea] realizado  por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus  funciones y deberes contractuales», caso en el cual  las acciones pertinentes deberán dirigirse contra su  empleador, como una forma especial de responsabilidad vicaria.  

La  posibilidad de acudir a la jurisdicción «prescrib[e]  en dos años a partir del momento en que el legitimado tuvo  conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia  desleal y en todo caso, por el transcurso de tres años  contados a partir del momento de la realización del acto».  Esto equivale a decir que el plazo prescriptivo está atado a  un criterio subjetivo (el conocimiento del sujeto pasivo del  comportamiento desleal, respecto de «la persona  que realizó el acto»), y a otro objetivo (la  materialización del ilícito concurrencial), debiéndose  optar por el que se consolide primero, de modo análogo a lo  que ocurre con las acciones derivadas del contrato de seguro.  

3.3.4.        Varios  de los aspectos formales que se sistematizaron en la ley sobre  competencia desleal, fueron derogados recientemente por el Código  General del Proceso. Lo atinente al trámite del juicio, la  aptitud legal para conocerlo y el régimen probatorio, quedó  subsumido en las reglas generales que prevé la Ley 1564 de  2012. A su turno, la «diligencia preliminar de  comprobación» –que permitía  «pedir al juez que con carácter urgente  decrete la práctica de diligencias para la comprobación  de hecho que puedan constituir actos de competencia desleal»–  fue eliminada, por considerarse que sus fines podían  alcanzarse a través de los trámites de solicitud de  pruebas y medidas cautelares extraprocesales, que consagra el  estatuto procesal civil actual.  

En  materia de procedimiento, entonces, solo se mantuvo la regulación  especial de las cautelas, conforme con la cual «[c]omprobada  la realización de un acto de competencia desleal, o la  inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y  bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación  provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares  que resulten pertinentes. Las medidas (…)  serán de tramitación preferente. En caso de peligro  grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte  contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro  (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud  (…)».  

4.        Análisis  de los cargos.  

4.1.        Estructura  formal del argumento del tribunal.  

Como  se sugirió supra, la decisión adoptada en  segunda instancia encontró soporte en tres premisas  esenciales:  

(i)        La  pérdida económica que reconoció el juez a quo  en favor de la actora, corresponde realmente a la reparación  de los perjuicios generados por la terminación anticipada del  «contrato de suministro para la distribución  de lubricantes» celebrado el 18 de septiembre de  200810.  

(ii)        La  prematura extinción del referido convenio, que acaeció  por voluntad de la Organización Terpel S.A., expresada en los  términos acordados en la cláusula sexta del contrato de  suministro11,  escapa al ámbito de la acción «declarativa  y de condena» de competencia desleal.  

(iii)        Aunque  las demandadas incurrieron en actos de competencia desleal por  desviación de clientela, estos carecen de relación  causal con los perjuicios que se relacionaron en el escrito inicial.  De hecho, no se probó que esas conductas hubieran generado  pérdida alguna.  

En  opinión del ad quem, entonces, los daños que  Inversiones Lucol S.A. dijo haber sufrido no serían  consecuencia de los actos de desviación de clientela que se  encontraron acreditados en ambas instancias, a lo que agregó  que la indemnización dispuesta por el juez a quo, en  tanto forma de reparación de las secuelas de un acto negocial  (la terminación ad nutum), solo podría ser  objeto de escrutinio en el marco de un juicio de responsabilidad  contractual, naturaleza que no cabe predicar de este trámite.  

4.2.        Desenfoque  del cargo primero.  

En  la primera censura, la recurrente se dolió de que el ad  quem hubiera pasado por alto «las normas  que establecen la responsabilidad y la solidaridad entre los  causantes del daño», cuya aplicación,  en este caso concreto, conllevaría que «los  demandados son solidariamente responsables de los perjuicios  ocasionados por los actos de competencia desleal, desviación  de la clientela, que les son imputables». Sin  embargo, no se ve cómo esa crítica pudiera confrontarse  con el fundamento principal de la sentencia de segunda instancia,  según el cual esos actos desleales no provocaron el perjuicio  patrimonial cuyo resarcimiento se solicitó.  

En  otros términos, aun si se afirmara que las convocadas fueron  coautoras de los ilícitos concurrenciales reconocidos en los  fallos de primera y segunda instancia, la suerte de la demanda no  cambiaría, pues el tribunal descartó esos actos de  competencia desleal como el precursor de las pérdidas  económicas alegadas por Inversiones Lucol S.A. Acorde con  ello, queda evidenciado que la fundamentación del embate  inicial no es apta para derruir el silogismo que confeccionó  el tribunal, de manera que dicha censura no está llamada a  abrirse paso.  

Recuérdese  que, al sustentar el recurso extraordinario de casación,  

«el  recurrente debe plantear una crítica  concreta y razonada de las partes de la sentencia que dicho litigante  estima equivocadas, señalando asimismo las causas por las  cuales ese pronunciamiento materia de impugnación resulta ser  contrario a la ley. Y para que este requisito quede satisfecho del  modo que es debido, es indispensable  que esa crítica guarde adecuada consonancia con lo esencial de  la motivación que se pretende descalificar,  vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad  importantes y decisivas en la construcción jurídica  sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta de que  si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor  conveniencia el recurrente y no a los que constituyen el fundamento  nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico  por desenfoque que conduce al fracaso  del cargo correspondiente (sentencia 06 de 26 de marzo de 1999)”  (Casación Civil, sentencia de 5 de abril de 2010, Exp.  50001-31-03-002-2001-04548-01)» (CSJ SC, 20 sep.  2013, rad. 2007-00493-01).  

Por  ende, el cargo primero no prospera.  

4.3.        Falencias  formales y falta de demostración del yerro denunciado en el  cargo segundo.  

Como  se indicó en los antecedentes de esta providencia, el juez a  quo declaró que las convocadas incurrieron en actos de  competencia desleal, imponiéndoles la obligación de  indemnizar a la convocante en cuantía de $369.835.675, cifra  que correspondería a la diferencia entre las utilidades  reportadas por Inversiones Lucol S.A. para el año 2008, y las  que generó hasta el 18 de septiembre de 2010, «fecha  de terminación del contrato, conforme  lo estipulado realmente».  

La  elección de este último hito temporal muestra que, al  menos con el propósito de cuantificar el daño alegado,  el fallador de primer grado supuso la vigencia del «contrato  de suministro para la distribución de lubricantes»  durante todo el lapso bienal pactado originalmente12;  o, lo que es lo mismo, restó eficacia a la decisión  unilateral de la Organización Terpel S.A. de dar por terminado  ese negocio jurídico de forma antelada, a partir del 12 de  octubre de 2009.  

En  respuesta a las críticas que suscitó esa solución  entre las demandadas, el tribunal buscó deslindar las pérdidas  –potenciales– que emanarían de la prematura  extinción del contrato de distribución de lubricantes,  de aquellas que pudieron surgir de los actos desleales de las  querelladas. Y, posteriormente, sostuvo que las primeras escapaban al  propósito de la acción «declarativa  y de condena» que prevé la Ley 256 de 1996,  al paso que las segundas no habían sido demostradas, razones  complementarias que frustraron la prosperidad del petitum de  condena.  

En  la censura que se estudia, la querellante centró sus esfuerzos  en cuestionar el segmento inicial de ese argumento13,  aseverando que la legislación nacional «permite  conocer bajo la acción de competencia desleal asuntos  atinentes a relaciones contractuales y  extracontractuales y deben ser  indemnizados los perjuicios de ese actuar desleal. Claro que debe  existir la necesidad de encontrar algo más allá que un  incumplimiento contractual (…) y  se requiere que ese comportamiento dañe la “buena fe  concurrencial o comercial” inmersa en nuestro caso en la  desviación de clientela. Bajo tal orden de ideas, el tribunal  no contaba con mordaza para abstenerse de estudiar todos los  perjuicios».  

Sin  embargo, la Corte estima que –dadas las particularidades de  esta controversia– ninguna de tales hermenéuticas  conduce a la prosperidad del cargo segundo, dado lo siguiente:  

(i)        Es  cierto que, en circunstancias excepcionales, una infracción  negocial puede quedar subsumida en la descripción típica  de un ilícito concurrencial, como ocurriría, a modo de  ejemplo, si una parte divulga secretos industriales de otra,  contraviniendo un acuerdo de confidencialidad. Y también  resulta posible que, ante tal panorama, la víctima pueda  servirse de los remedios contractuales, o, eventualmente, de las  acciones de competencia desleal –sin que ello implique la  posibilidad de acceder a una doble compensación14–,  máxime si se tiene en cuenta que estas últimas proceden  «[s]in perjuicio de  otras formas de protección»  y «en beneficio de  todos los que participen en el mercado»15  (no únicamente de los estipulantes).  

No  obstante, la vía que se elija será determinante para  establecer los linderos del debate judicial. Si el interesado escoge  la contractual, tendrá que probar la existencia del pacto, su  incumplimiento y el nexo de causalidad entre la infracción y  el perjuicio, el cual deberá ser reparado atendiendo las  reglas del derecho de contratos, entre ellas, las contempladas en los  cánones 156816  y 161617  del Código Civil. En contraposición, si opta por acudir  a las acciones de competencia desleal, el fundamento del petitum  recaerá en el deber general de no dañar a otros, y  tendrán que demostrarse tanto los hechos relevantes para  adecuar el comportamiento del demandado a los ilícitos  concurrenciales definidos en la ley, como el vínculo de  causalidad entre esa conducta típica y la pérdida del  actor, que deberá ser resarcida in integrum.  

En  consecuencia, el éxito del alegato de la recurrente pendería  de demostrar que la terminación anticipada del contrato que  dispuso la Organización Terpel S.A. trascendió la  esfera de ese acuerdo bilateral de distribución para  convertirse en un instrumento de desviación de clientela,  único acto de competencia desleal que reconoció el juez  de primer grado –sin reproche de la sociedad actora–. Y  esta temática, además de no encontrar desarrollo en el  cargo, parece estar más ligada a la realidad que emerge de las  pruebas recaudadas, que a la aplicación indebida, falta de  aplicación o interpretación errónea de normas  sustanciales, objeto al que se restringe la causal primera de  casación.  

(ii)        Cabe  agregar que la carga argumentativa que extraña la Sala era  imprescindible para esclarecer las líneas divisorias  específicas entre la extinción del pacto de  distribución y la ilicitud concurrencial, pues como lo  advirtió acertadamente el tribunal, asimilar inexorablemente  una y otra cosa podría vaciar de contenido al negocio jurídico  y resultar contrario a la libertad económica y la sana  competencia en el mercado, que son precisamente los bienes jurídicos  que pretende tutelar la Ley 256 de 1996. Para arribar a esa  conclusión, resulta pertinente insistir en que  

«(…)  la perpetuidad no es normal en la  ejecución de los contratos; al  contrario, resulta extraña e  incompatible al concepto de obligación, y al orden público  por suprimir la libertad contractual  (…). En ese sentido,  se estima que el legislador o las partes, ceñidas a la ley, la  ética, la corrección, y en fin, con apego a la buena  fe, con observancia de la función, utilidad y relatividad de  los contratos, y en ejercicio de la libertad contractual, pueden  disponer, además de otros aspectos, la terminación  unilateral del vínculo negocial.  

Las  razones por las cuales una de las partes recurre a la finalización  unilateral del pacto son múltiples en el esquema de libertad  contractual, las que no se reducen al incumplimiento, dado que puede  ser consecuencia de la confianza perdida o de la intención de  poner fin a relaciones indeseables o inconvenientes. De hecho, puede  ser una manifestación del derecho al arrepentimiento, en  sentido lato, de cara a la duración diferida o al tracto  sucesivo del pacto, como lo entendió la Sala en SC, 14 dic.  2001, rad. 6230, en la que explicó: “(…)  no es posible perder de vista que la revocación también  puede hundir sus raíces en múltiples motivos no  necesaria o indefectiblemente ligados a la confianza, stricto sensu,  o a la protección de la uberrima bona fides (…),  pudiendo  considerarse, bien como una garantía instituida en pro del  consumidor y en beneficio de una sana, ortodoxa y transparente  competencia, en cuanto que aquel puede legítimamente  aprovecharse de las ventajas cualitativas y cuantitativas que ofrece  el mercado  (…);  ora como una expresión del derecho al arrepentimiento de cara  al término de duración aún no transcurrido en  los negocios jurídicos “fluyentes”, de duración,  de ejecución diferida o de tracto sucesivo (…).  

De  ahí que para algunos doctrinantes, la revocación –o  su equivalente en el Derecho nacional pertinente– deba  entenderse como “una declaración de voluntad unilateral  incausada”18,  lo que pone de presente, en lo que a su génesis atañe,  que es  altamente subjetiva, que ella “debe dejarse al arbitrio  unilateral de cada uno de los contratantes” –ad nutum–  (…),  sin que ello signifique, de ninguna manera, que el revocante escape  al inexorable y plausible deber constitucional y legal de no abusar  de sus derechos (art. 95-1 C. Pol. y 830 C. de Co.), habida cuenta  que el reconocimiento de una facultad o poder, de por sí, no  constituye salvoconducto o patente de corso para propiciar la  arbitrariedad, so pena de la condigna indemnización de los  perjuicios irrogados. Es por ello por lo que el abuso, en sí,  trasciende al mero arbitrio o a la simple volición19”  » (CSJ 4902-2019, 13 nov.)  

Siguiendo  los lineamientos trazados por la jurisprudencia, puede advertirse que  la terminación lícita de un vínculo contractual  de tracto sucesivo –en tanto contingencia propia de las  dinámicas del mercado– no interesa,  por regla general,  al ordenamiento. Y aunque es innegable que, en casos como el que  ahora se estudia, la extinción del acuerdo de distribución  puede impactar negativamente las finanzas del distribuidor, también  lo es que exigir que ese pacto conserve vigencia perennemente, sin  mediar circunstancias que así lo impongan, con el único  objetivo de proteger los intereses de dicho empresario, implicaría  un grave sacrificio del bienestar común que proporciona la  libre competencia y la economía de mercado.  

(iii)        Ahora  bien, si el fenecimiento constituye una infracción  contractual, por contravenir lo pactado entre las partes, o el  postulado de la buena fe que consagran los artículos 1603 del  Código Civil y 871 del Código de Comercio, el  distribuidor está facultado para pedir la reparación  judicial de los daños que le causó la inobservancia de  su contraparte, que suelen tasarse estimando las utilidades netas del  negocio, proyectadas hasta su fecha de terminación, o durante  un lapso que hubiera sido razonable para el desmonte de la operación  de distribución, si esta careciera de plazo de duración.  

Pero  este tipo de soluciones, que han sido aplicadas de  manera  consistente por la jurisprudencia20,  constituyen típicos remedios contractuales, orientados a  reparar las secuelas del incumplimiento del principal, que pone fin a  la distribución de manera intempestiva, vulnerando los plazos  de vigencia establecidos de mutuo acuerdo con el distribuidor,  o pretermitiendo la exigencia –derivada del postulado de la  buena fe– de otorgar un preaviso prudente, en tratándose  de contratos de duración indefinida.  

En  consecuencia, al mismo desenlace no puede llegarse a través  del ejercicio de acciones de responsabilidad extranegocial, porque  ello terminaría suprimiendo el vínculo obligacional  existente entre las partes, sin contar con que trasgrediría la  regla de congruencia. Y eso, precisamente, fue lo que criticó  el tribunal de la labor del juez a quo, quien, ante la  ausencia de pruebas del daño causado por los ilícitos  concurrenciales denunciados, optó por tasar el monto de la  indemnización a cargo de las convocadas proyectando las  utilidades de Inversiones Lucol S.A. por el lapso faltante para  completar el plazo de duración del contrato que esta celebró  con la Organización Terpel S.A., restando efectos, al menos  tácitamente, a la extinción anticipada que esta última  dispuso, con apoyo en una prerrogativa negocial.  

Dicho  de otro modo, la condena que se impuso en primera instancia no se  orientó a reparar los daños causados por los actos de  desviación de clientela de las demandadas, sino por la  decisión del principal de finalizar el contrato de  distribución a partir 12 de octubre de 2009 (esto es, con 11  meses y 6 días de anticipación respecto de la fecha  pactada inicialmente –18 de septiembre de 2010–),  perdiendo de vista que esta temática debía ventilarse  en otro tipo de proceso, máxime si se tiene en cuenta que la  terminación se dio en ejercicio de una prerrogativa pactada en  el acuerdo de distribución, cuya validez no fue –ni pudo  ser– discutida en el escrito que dio origen a este proceso.  

De  lo expuesto se extrae que, si bien existen supuestos excepcionales en  los que la víctima de un daño queda facultada para  optar entre dirigir su reclamo indemnizatorio por vías  negociales o extranegociales21  –tal como lo alegó la casacionista–, ello no  significa que una u otra vía sean idénticas, de modo  que si se acude a la segunda, como aquí ocurrió, no  podrán ventilarse temáticas propias del derecho de  contratos –y viceversa–. Esto es tan evidente, que quedó  sentado en la propia demanda de sustentación, al transcribir  allí el aparte de un fallo proferido por la Audiencia  Provincial de Madrid (Reino de España), que arriba a las  mismas conclusiones indicadas previamente:  

«(…)  No es imposible ni infrecuente que cuando dos  operadores económicos se encuentran vinculados por una  relación contractual, se desarrollen por parte de alguno de  ellos conductas que, situadas en zonas fronterizas a las materias  contractualmente reguladas, resulten merecedoras de un reproche de  deslealtad concurrencial. Pero creemos que esa frontera o línea  divisoria es, al menos desde el punto de vista teórico,  relativamente clara: si la conducta  inconveniente entra dentro de la órbita de las materias  reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que el contrato  constituye título apto para la represión de aquella;  si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o  susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna  de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación  interpretativa del contrato, y a la vez encaja en alguna tipicidad de  la Ley de Competencia Desleal, entonces podrá hallar  justificación el análisis de su eventual ilicitud  concurrencial. Bien entendido que  cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos  haciendo alusión a un concepto amplio de regulación  donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas  aquellas consecuencias que, por vía de integración  hermenéutica y a través de los instrumentos que el  propio legislador proporciona, dimanan del contrato»22.  

(iv)        Aunque  lo anotado es suficiente para concluir que la segunda censura no se  demostró, cabe reseñar la inobservancia de un requisito  del recurso de casación en dicha acusación. Para  evidenciarlo, es menester recordar que la terminación de un  contrato de distribución (cualquiera que sea su causa), impone  al distribuidor la carga de iniciar un arduo proceso de adaptación  a las nuevas condiciones del mercado, bien sea ofertando a su  clientela productos de otras marcas, o ya eligiendo aprovechar la  experticia y la infraestructura construida a lo largo de los años  en una nueva empresa.  

En  este caso, la demandante planteó a lo largo del litigio que  las convocadas obstaculizaron y entorpecieron ese proceso adaptativo,  a través de conductas calificadas como de desviación de  clientela. Es decir, durante las instancias ordinarias, el  planteamiento de Inversiones Lucol S.A. consistió en que  algunos actos de las sociedades demandadas se constituyeron en una  barrera infranqueable para que la actora continuara participando del  mercado de la distribución de lubricantes, alegato que  prescindía de fincar el daño en una infracción  al contrato de suministro.  

Nótese  que en la relación de los actos encaminados a «excluir  definitivamente a Lucol del mercado de distribuidores de lubricantes  de la marca Terpel y favorecer a Inversiones Cuéllar Vallejo  S.A.S. en la zona sur de Bogotá», incluida en  el vigesimonoveno hecho de la demanda, nada se dijo acerca de la  extinción anticipada de la que se viene hablando, y ese tema  tampoco fue abordado en los reparos planteados contra el fallo de  primer grado. La naturaleza “contractual” del reclamo  vino a aparecer en el fallo del tribunal, cuando esa colegiatura  consideró que el perjuicio tasado por el juez a quo  «corresponde[ría] al que deriva de  una acción contractual por incumplimiento de obligaciones de  distribución entre Terpel y Lucol».  

Tan  ajena era al debate la temprana extinción del suministro, que  en la sustentación de su recurso extraordinario, la propia  querellante sostuvo que  

«Si  el tribunal hubiese apreciado en su verdadero y real alcance las  pruebas (…) habría  encontrado demostrado que la  terminación del contrato por parte de Terpel no fue la causa  de los perjuicios, sino la estocada  final de la conducta desleal de  desviación de clientela,  iniciada con anterioridad, de la cual  se desprenden los daños ocasionados a Lucol».  

Y  más adelante, reafirmó:  

«No  cabe duda que (sic) el  origen directo y evidente de este perjuicio es precisamente la  pérdida de los clientes (…). Los  clientes de una empresa representan su flujo de caja, sus ingresos,  por lo que la apropiación ilícita de los clientes  genera un claro perjuicio, consistente en la apropiación de  los ingresos y flujos de caja futuros (…).  Nada tiene que ver la terminación  del contrato por parte de Terpel, ya que esto ocurrió antes de  dicha terminación. Además,  si solo se hubiera terminado el contrato, pero no se hubiera desviado  la clientela, Lucol hubiera podido conservar, al menos una buena  parte de los clientes, distribuyéndoles  productos sustitutos de los de la marca Terpel, abundantes en el  mercado (…).  Si Terpel simplemente hubiera terminado  el contrato, pero las demandadas no hubieran incurrido en los actos  de competencia desleal declarados en la sentencia, Lucol hubiera  podido suplir esa demanda con bienes sustitutos de los competidores  de Terpel».  

Lo  anterior implica que, salvo en el desarrollo del embate que se  estudia, la demandante asignó a la terminación del  contrato un rol meramente circunstancial (acorde con su decisión  de prevalerse de las acciones de competencia desleal), que desplazaba  el núcleo del debate a la desviación de la clientela,  ilícito concurrencial tipificado en la ley nacional. Pero  siendo ello así, como en verdad lo es, reclamar ahora una  indemnización con fundamento en la alegada infracción  del contrato de distribución constituiría un alegato  sorpresivo, que no satisface las exigencias formales del remedio  extraordinario. No se olvide que los argumentos que no fueron  sometidos a consideración del juez y de las demás  partes a lo largo de la litis, constituye un “medio nuevo”  en esta sede,  

«(…)  el cual, como con insistencia lo tienen  definido la Sala, es “inadmisible en  casación, toda vez que ‘la  sentencia del ad quem no puede enjuiciarse  ‘sino con los materiales que  sirvieron para estructurarla; no con materiales distintos, extraños  y desconocidos. Sería de lo contrario, un hecho desleal, no  sólo entre las partes, sino también respecto del  tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder en  relación con hechos o planteamientos  que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que  tendría que defenderse de armas para él hasta entonces  ignoradas’ (Sent. 006 de 1999  Exp: 5111), al fin y al cabo, a manera de máxima, debe tenerse  en cuenta que ‘lo que no se alega en instancia, no existe en  casación’ (LXXXIII pág. 57)” (CSJ, SC del  21 de agosto de 2001, Rad. N.° 6108).  

En  tiempo más reciente se precisó que el recurso  extraordinario de casación “no  puede basarse ni erigirse exitosamente” en “elementos  novedosos, porque  él, ‘cual lo expuso la Corte en sentencia de 30 mayo de  1996, expediente 4676, ‘no es propici[o] para  repentizar con debates fácticos y probatorios de última  hora;  semejante irrupción constituye medio nuevo y es entonces  repulsado (…), sobre la base de considerarse, entre otras  razones, que ‘se violaría el derecho de defensa si uno  de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos,  extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia,  respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte  habría podido defender su causa. Pero  promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la  sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión  de las instancias, de las formas    propias del trámite  requerido, con quebranto de la garantía institucional de no  ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio  (LXXXIII 2169, página 76)’” (CSJ, SC del 9 de  septiembre de 2010, Rad. n.°  2005-00103-01)»  (CSJ SC18500-2017, 9 nov.).  

Con  similar orientación, recientemente se insistió en la  necesidad de rechazar los  

Por  todo lo anterior, el cargo segundo no prospera.  

4.4.        Falta  de demostración del error de hecho en la valoración de  las pruebas (plausibilidad de la labor de apreciación  probatoria del tribunal).  

4.4.1.        Es  pertinente indicar, preliminarmente, que en desarrollo del cargo  tercero la sociedad actora denunció la falta de valoración  probatoria de varios testimonios y documentos que, en su opinión,  demostrarían que las demandadas incurrieron en actos de  desviación de clientela y que estos generaron el daño  que fue calculado por el perito Germán Peña Ordóñez.  Sin embargo, el tribunal no puso en duda la primera circunstancia,  sino el nexo causal entre ese ilícito concurrencial –que  se declaró probado– y los perjuicios cuantificados en la  susodicha experticia.  

De  ahí que buena parte de las criticas compendiadas en la tercera  censura resulten desenfocadas, porque no se dirigen concretamente  contra los fundamentos del fallo de segunda instancia. En  consideración a lo anterior, la Sala restringirá su  análisis a establecer si, con base en las probanzas que se  denunciaron como pretermitidas, la ausencia de ligamen causal sobre  la cual edificó el ad quem su decisión  parcialmente desestimatoria emerge como una conclusión  caprichosa o contraevidente.  

4.4.2.        Hecha  esta precisión, conviene recordar que Inversiones Lucol S.A.  pidió en su demanda una indemnización de  $14.000.000.000, habiendo dedicado el hecho sexagésimo sexto  de ese escrito a describir los distintos conceptos que estarían  incluidos en aquel guarismo –aunque sin cuantificarlos  separadamente–, así:  

«A)  DAÑO EMERGENTE: pérdida de propiedad, plantas y  equipos, capital de trabajo invertido y no recuperado por haberse  utilizado medios indebidos para competir en el mercado; cuentas por  cobrar a sus clientes, representadas en la cartera que por dichas  prácticas indebidas no fue posible recaudar; inventarios que  no fue posible colocarlos en el mercado (…);  costos a título de indemnizaciones por despido del personal  cesante por imposibilidad de ejercer el objeto social (…);  costos financieros por deudas vinculadas; gastos generales  posteriores, inversiones realizadas a largo plazo (…)  [y] pérdida del canal de distribución  como el mayor activo propiedad de Lucol.  

B)  LUCRO CESANTE PRESENTE Y FUTURO: utilidades dejadas de percibir  liquidadas durante un período de 7,6 años, necesarios  para el retorno de la inversión necesaria para el  funcionamiento de una actividad mercantil de carácter  exclusivo como la desarrollada por Lucol, teniendo como base la  utilidad promedio de los últimos tres años, sin tener  en cuenta el 2009, por tratarse como un año atípico en  el ejercicio de Lucol».  

Con  posterioridad, se recaudó el dictamen pericial previamente  referido, en el que el economista Germán Peña Ordóñez  intentó concretar esos conceptos en varios rubros, así:  (i) $586.074.780, que corresponderían a los «recursos  por pérdida de clientes», que habría  provocado la decisión de la Organización Terpel S.A. de  mermar la zona geográfica atendida por Inversiones Lucol S.A.;  (ii) $1.087.776.416, monto (actualizado) por el que se ordenó  seguir la ejecución en el trámite de cobro que promovió  la principal en contra de la distribuidora en el Juzgado Séptimo  Civil del Circuito de Bogotá; (iii) $1.245.415.574, a  título de «cartera no recuperable (…)  debido a la forma de proceder de Terpel, que  fomentó la pérdida de credibilidad ante los clientes ya  que se les informó del cambio de distribuidor»;  (iv) $175.866.677, por «inventarios no  realizables» de productos de la marca “Terpel”;  (v) $15.000.000, que corresponden a los honorarios pagados al  propio perito Peña Ordóñez; (vi)  $1.640.685.353, que surgen de aplicar la tasa de interés  del 6% EA sobre las cantidades relacionadas previamente, desde la  fecha de su causación y hasta la de elaboración del  dictamen (31 de enero de 2019); y (vii) $7.660.897.353, por la  «valoración de la empresa Inversiones  Lucol S.A.» hasta el año 2019.  

4.4.3.        Como  se ha reiterado a lo largo de esta providencia, al evaluar el reclamo  resarcitorio de la convocante, el ad quem consideró que  no existían pruebas que permitieran inferir que esas  cuantiosas pérdidas habían sido ocasionadas por los  actos de desviación de clientela que se reconocieron, y que  habrían consistido en el aprovechamiento de información  y el otorgamiento de ventajas competitivas a Inversiones Ingeoil  S.A.S. (antes Inversiones Cuéllar Vallejo S.A.S.) por parte de  la Organización Terpel S.A., con miras a facilitar la  captación de los consumidores que solía atender la  actora.  

A  juicio de la Sala, esa conclusión del ad quem luce  plausible, pues los daños que cuantificó el experto  Peña Ordóñez no parecen atribuibles a ningún  acto de desviación de clientela (menos aún al que aquí  se declaró probado), y no existen otros elementos de juicio  que permitan suplir ese vacío. En efecto, siguiendo el orden  propuesto previamente (que replica el del trabajo pericial), se  observa que:  

(i)          En cuanto a los «recursos por pérdida  de clientes», el experto hace referencia a  decisiones adoptadas de mutuo acuerdo en el marco del contrato de  distribución, y que tuvieron lugar entre los años 2003  y 2005, las cuales carecen de connotación concurrencial, y  que, en cualquier caso, habrían acaecido con más de  tres años de antelación respecto de la fecha de  presentación de la demanda, por lo que habría prescrito  cualquier posibilidad de reclamo por la senda de la competencia  desleal, tal como lo alegó oportunamente Inversiones Ingeoil  S.A.  

Adicionalmente,  los documentos contables que reposan en el expediente muestran que  las ventas anuales de la actora para el año 2006, es decir, el  período posterior a la consolidación de la decisión  de limitar la zona geográfica y los clientes potenciales que  aquella atendería, crecieron en un 68,4%, y al año  siguiente en un porcentaje similar (68,3%)23,  lo que sugeriría que, al concentrarse en atender áreas  y clientes más específicos, el proceso de distribución  se desarrolló con muchísima más eficiencia, en  beneficio de la propia Inversiones Lucol S.A.  

(ii)          El perito introdujo como pérdida resarcible el monto por  el que se ordenó seguir la ejecución en contra de la  ahora demandante, perdiendo de vista que el mismo argumento que aquí  se utilizó para justificar esa inclusión, esto es, que  el impago de esa obligación dineraria se dio por las  «maniobras desleales de Terpel»,  debió haberse esgrimido como excepción en aquel trámite  compulsivo. No se olvide que, acorde con el precedente de esta  Corporación,  

«(…)  la preclusión opera en contra del  ejecutado, “impidiéndole  invocar después en un proceso ordinario hechos que se hubieran  podido alegar como tales excepciones en el trámite de la  ejecución; si así no  fuera, el proceso ejecutivo como instrumento auxiliar para hacer  efectivo el pago de las obligaciones perdería su razón  de ser, amén de que quedaría al talante del ejecutado  optar por acudir allí a oponerse al cobro judicial; o guardar  silencio, cualquiera fuera el motivo que hubiera inspirado su  omisión, y dejar para ir después a la vía  ordinaria a exponer sus defensas, proceder éste que no solo  atentaría contra la seguridad jurídica y la lealtad  procesal, sino que le otorgaría a la ejecución coactiva  judicial un carácter meramente provisional, lo que, ni por  asomo, permite la ley» (Sent. Cas. Civ. de 10 de septiembre de  2001, Exp. No. 6771).  

Recientemente  la Sala ratificó el citado criterio, en  punto de los efectos de cosa juzgada que produce la sentencia  proferida en el proceso ejecutivo, al  decidir que a tal imperativo no puede “escapar el demandado con  sólo dejar de proponer la excepción o haciéndolo  de manera abstracta aludiendo a cualquier motivo enervante de la  pretensión. El silencio del demandado sobre un medio de  defensa que a su haber tenía contra el título  ejecutivo, no (…) deja abierta la jurisdicción para que  dicha excepción sea discutida mediante proceso ordinario, pues  darle tal valor al mutismo del ejecutado (…) se erige en premio  para la conducta omisa del demandado, la que podría afectar la  lealtad procesal debida, a la par que colocaría en un ámbito  bastante relativo la cosa juzgada. El tránsito de un negocio  jurídico por el proceso de ejecución, en línea  de principio, depura definitivamente la relación sustancial,  porque nada justificaría que el deudor callara una excepción  para luego poner en disputa el valor de la cosa juzgada y la  seguridad jurídica que ella depara a las partes y a terceros”,  pues resulta “inaceptable que con  posterioridad a la etapa de contradicción del título  ejecutivo, puedan los deudores plantear un tema propio de las  excepciones, recurriendo al proceso ordinario,  si es que tal defensa fue inédita en el procedimiento  ejecutivo antecedente. En últimas,  si las partes celebraron un negocio jurídico que una de ellas  adujo como fundamento de la ejecución, las irregularidades y  vicios del acto deben alegarse dentro del proceso ejecutivo”  (Sent. Cas. Civ. de 16  de diciembre de 2005, Exp. No. 1994-12835-02).  

La  razón de los anteriores precedentes está justificada  también en que la fase de conocimiento dentro del proceso  ejecutivo, por su amplitud e importancia en la definición de  las relaciones jurídicas, excluye el aplazamiento del debate  sobre la validez y los efectos del título ejecutivo presentado  por el acreedor, de  modo que tales materias quedan en principio reservadas al juez de la  ejecución» (CSJ SC, 15 feb. 2007,  rad. 1998-00339-01).  

(iii)          Para la Corte, «la pérdida de  credibilidad ante los clientes» no parece ser una  razón suficiente para calificar de irrecuperable la cartera de  la actora, pues si bien es posible que aquellos cubran con mayor  premura obligaciones dinerarias contraídas con sus “actuales”  distribuidores, bien sea por el simple aprecio que puede surgir entre  quienes hacen negocios, o ya por el temor de que las operaciones  futuras sufran retrasos, lo cierto es que cualquier acreedor tiene a  su alcance la posibilidad de accionar judicialmente para obtener el  recaudo de sus créditos insolutos.  

A  ello cabe añadir que no se probó, ni se alegó  siquiera, que esas acciones judiciales se hubieran visto entorpecidas  o truncadas por un acto de competencia desleal atribuible a la  Organización Terpel S.A. o a Inversiones Ingeoil S.A.S. –y  tampoco se ve cómo tal supuesto pudiera ser posible–, lo  cual impide ligar causalmente la conducta de las aludidas demandadas  con la falta de recaudo de las deudas comerciales en cabeza de  Inversiones Lucol S.A.  

(iv)        En  lo relacionado con los «inventarios no  realizables» de productos de la marca “Terpel”,  a lo largo del proceso no se intentó explicar la razón  que impedía a la demandante revender esas mercancías,  bien a sus clientes usuales, o a cualquier otro consumidor potencial.  Y ello era imprescindible, porque ni los actos de desviación  de clientela que se reconocieron, ni la terminación de la  relación de suministro existente con la Organización  Terpel S.A., parecen constituirse en impedimento para que esa  operación de reventa se llevara a cabo.  

Ahora  bien, en la demanda de casación se insistió en que  «ante la desviación y apropiación  de la totalidad de sus clientes por las demandadas, Lucol no tenía  a quien vender dichos bienes», pero en realidad las  pruebas no dan cuenta de la primera afirmación; y aun de  suponerla, de ella tampoco se sigue que no existieran otras personas  que estuvieran dispuestas a adquirir lubricantes “Terpel”  a precios de mercado.  

(v)        Sobre  los honorarios del perito, la propia casacionista admitió que  «es evidente que los mismos corresponden a las  costas del presente proceso»; por consiguiente, como  lo sentó el tribunal, tal importe no correspondería a  un daño originado por los actos de desviación de  clientela que se declararon en las sentencias de primera y segunda  instancia, sino a un gasto procesal, que solo debería ser  asumido por la demandada en caso de ser vencida en juicio, al cubrir  la condigna condena en costas que se le impondría en tal  eventualidad.  

(vi)        Habiéndose  descartado todos los cálculos que propuso hasta ahora el  perito, resulta inane detenerse en los réditos de mora que se  liquidaron sobre ellos.  

(vii)        Por  último, la procedencia de ordenar una indemnización  equivalente al valor total de una sociedad comercial parece  restringirse a supuestos excepcionalísimos, en los que quede  suficientemente demostrado que el evento dañoso fue de tal  magnitud que impedía sacar cualquier provecho al know how  adquirido, al personal capacitado y entrenado, o al menos a los  inventarios, planta y equipos, y demás activos que componen la  unidad empresarial.  

En  este caso, nada de ello se acreditó. Es cierto que en ambas  instancias se reconocieron algunos actos de desviación de  clientela, pero el problema de sus alcances e incidencia en la  operación de distribución de Inversiones Lucol S.A.  jamás fue esclarecido; de hecho, en la demanda no se  identificaron los consumidores que habrían optado por  contratar con Inversiones Ingeoil S.A.S. –debido a condiciones  más favorables que les proporcionaba Organización  Terpel S.A. en cuanto a precios, promociones, merchandising,  etc.–, ni tampoco se hizo un mínimo esfuerzo por probar  que esos clientes eran irrecuperables para un comerciante con 26 años  de experiencia en el sector.  

Al  sustentar su demanda de casación, la actora intentó  responder a esas cuestiones, argumentando que la experiencia,  conocimientos y logística de Inversiones Lucol S.A. solo era  valiosa para la distribución de productos de la marca  “Terpel”; pero si ello fuera así, las pérdidas  alegadas no derivarían de ningún acto de competencia  desleal, sino de la extinción del vínculo contractual  que le permitía participar en el mercado de esa mercancía  en concreto. Por lo tanto, la procedencia de la reparación  pendería de establecer si la terminación del contrato  de distribución fue, o no, justificada, temática que  –como ya se anotó– sería ajena a este  litigio, porque no fue planteada en la demanda, y también  porque riñe con la naturaleza aquiliana de la acción  «declarativa y de condena» de  competencia desleal.  

Descartado  así que la actividad de distribución de la convocante  estuviera atada a una marca de lubricantes en concreto, emerge lógico  pensar que, tras conocer con noventa días de preaviso de la  terminación del contrato celebrado con la Organización  Terpel S.A., Inversiones Lucol S.A. tendría que haber iniciado  su proceso de adaptación a las nuevas condiciones del mercado,  intentando fidelizar a su clientela con otra marca de lubricantes  –como se sugiere en el propio texto que recoge la impugnación  extraordinaria– o emprendiendo otro proyecto comercial, en el  que su expertice le otorgara ventajas.  

Pero  sobre este punto la orfandad probatoria es absoluta, debiéndose  añadir que los estados financieros que se aportaron no arrojan  mayores luces al respecto, pues reflejan la quiebra de Inversiones  Lucol S.A., pero no explican las razones que la llevaron a esa  situación, lo cual era imprescindible, porque al referido  estado de insolvencia puede llegarse por múltiples vías,  algunas atribuibles a factores endógenos, y otras a variables  exógenas. Por ende, la relación causal que se extraña  no puede deducirse simplemente de la merma en las ventas de la  actora, como esta lo pretendió al sustentar su impugnación.  

4.4.4.          Contrario a lo que afirmó la demandante, el tribunal nunca  sostuvo que la experticia previamente analizada hubiera incurrido en  errores al realizar las operaciones financieras de indexación  de valores, liquidación de intereses simples y cálculo  de la «prima de mercado», sino  que puso en evidencia que el perito economista fijó su  atención en algunas pérdidas –las señaladas  por la actora– cuyo vínculo con la conducta de las  demandadas se quedó en el campo de lo hipotético.  

Por  supuesto que el propio dictamen no puede suplir ese vacío,  como tampoco lo hacen los testimonios y documentos mencionados en la  sustentación del cargo tercero, que nada dicen sobre el punto.  Y siendo así, queda descartado el yerro de juzgamiento que se  alegó, comoquiera que las evidencias que se relacionaron en  desarrollo de esa censura no logran contraponerse al raciocinio del  tribunal. Por ello, el tercer cargo no prospera.  

4.5.        Conclusiones.  

Además  de algunas falencias formales, los cargos que se conjuntaron  (primero, segundo y tercero) no lograron demostrar los yerros de  juzgamiento que fueron denunciados. Por el contrario, quedó  evidenciado que (i) la decisión adoptada por el  tribunal armoniza con las pautas sustanciales que gobiernan este  litigio, y (ii) la valoración que dicha corporación  hiciera de las pruebas recaudadas, resulta coherente y razonable.  

DECISIÓN  

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de  Casación Civil, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE  

PRIMERO.  NO CASAR la sentencia de 2 de diciembre de 2019, proferida por la  Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  en el proceso declarativo que promovió Inversiones Lucol S.A.  contra la Organización Terpel S.A. e Inversiones Ingeoil  S.A.S.  

SEGUNDO.  CONDENAR a la demandante al pago de las costas procesales de esta  actuación. En la liquidación respectiva, inclúyase  por concepto de agencias en derecho la suma de seis millones de pesos  ($6.000.000).  

TERCERO.  Remítase la foliatura a la autoridad judicial competente.  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS  

Presidente  de Sala  

ÁLVARO  FERNANDO GARCÍA RESTREPO  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

LUIS  ARMANDO TOLOSA VILLABONA  

1          El principio de congruencia «tiene extraordinaria          importancia, (…) pues se liga íntimamente con          el derecho constitucional a la defensa, ya que este exige que el          ajusticiado en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o          las imputaciones que contra él o frente a él se han          formulado, por lo que la violación de la congruencia implica          la de aquél derecho; la actividad probatoria, las excepciones          o simples defensas, y las alegaciones se orientan lógicamente          por las pretensiones, imputaciones, excepciones y defensas          formuladas en el proceso». DEVIS, Hernando. Teoría          General del Proceso. Ed. Temis, Bogotá. 2017, p. 50.  

2          «En la naturaleza prevalecen conflictos de intereses          irreconciliables. Los medios de subsistencia son escasos. La          proliferación tiende a superar la subsistencia. Sólo          las plantas y los animales más aptos sobreviven. El          antagonismo entre un animal que muere de hambre y otro que le          arrebata el alimento es implacable. La cooperación social          bajo la división del trabajo elimina tales antagonismos.          Sustituye la hostilidad por la asociación y la mutualidad.          Los miembros de la sociedad están unidos en una empresa          común. El término competencia, aplicado a las          condiciones naturales, significa la rivalidad entre animales en          búsqueda del imprescindible alimento. Podemos llamar a este          fenómeno competencia biológica. La competencia          biológica no debe confundirse con la competencia social, es          decir, el esfuerzo de los individuos por alcanzar la          posición más favorable en el sistema de cooperación          social. Como siempre habrá posiciones que los hombres valoren          más que otras, la gente se esforzará por ellas y          tratará de superar a los rivales. De ahí́ que no          quepa imaginar tipo alguno de organización social dentro del          cual no haya competencia». (v. MISES, Ludwig. La          acción humana. Unión Editorial, Madrid. 1980, p.          420-421).  

3          SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Ed. Planeta,          Buenos Aires. 2000, p. 43  

4          «Sentencia C-909          de 2012          (…)» (referencia propia del texto citado).  

5          «Sentencia C-830 de 2010 (…)» (referencia          propia del texto citado).  

6          «Banco de la República. Introducción al          análisis económico. El caso colombiano. Banco de la          República, Siglo del Hombre, Bogotá, 1999, página          41» (referencia propia del texto citado).  

7          Ley 3 de 1991, artículos 4 a 31.  

8          Decreto 274 de 2019, artículos 8 a 15.  

9          Ley de la propiedad industrial de 1994, artículo 213.  

10          Las litigantes convinieron que el contrato tuviera una duración          de dos años, prorrogables por períodos iguales, «si          ninguna de las partes da aviso por escrito a la otra de su voluntad          de terminarlo, mínimo con sesenta (60) días calendario          de anticipación al vencimiento».  

11          A cuyo tenor: «Terpel se reserva la facultad de dar por          terminado anticipadamente el presente contrato dando aviso de ello          al distribuidor con treinta (30) días calendario de          anticipación sin que por ello haya lugar al pago de suma          alguna o indemnización» (f. 245, c. 1).  

13          Recuérdese que los razonamientos de raigambre probatoria no          pueden combatirse a través de la causal primera de casación          (artículo 344-2, Código General del Proceso). De ahí          que lo atinente a la falta de prueba del perjuicio se haya abordado          en un cargo independiente –el tercero–, fincado en la          infracción indirecta de la norma sustancial.  

14          Como lo explica Alessandri, «el problema [de la opción          de responsabilidades] no significa que el acreedor de una          obligación contractual, cuasicontractual o legal pueda          acumular ambas responsabilidades y demandar una doble indemnización.          No puede hacerlo; habría para él un enriquecimiento          sin causa» (ALESSANDRI, Arturo. De la responsabilidad          extracontractual en el derecho civil chileno. Ed. Imprenta          Universitaria, Santiago. 1943, p. 80  

15          Artículo 1, Ley 256 de 1996: «Sin perjuicio de otras          formas de protección, la presente Ley tiene por objeto          garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la          prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en          beneficio de todos los que participen en el mercado y en          concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo          10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de          1994».  

16          «En general cuando se ha contraído por muchas          personas o para con muchas la obligación de una cosa          divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado          solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los          acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar          su parte o cuota en el crédito».  

17          « no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable          de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del          contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios          que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido          la obligación o de haberse demorado su cumplimiento».  

18          «SPOTA, A.G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. T.          III. Pág. 516» (referencia propia del texto          citado).  

19          «Cfme:          Isaac HALPERIN. Seguros. Depalma. Buenos Aires. 1983. Vol. 1. Pág.          368 y A. Faure Rochex y G. Courtieu. Le Droit du contract          d’assurance terrestre. L.G.D.J. París. 1998. Pág.          171»          (referencia propia del texto citado).  

20          Cfr., entre otras, CSJ SC5851-2014, 13 may.  

21          Cfr. BARROS, Enrique. Tratado de responsabilidad          extracontractual. Ed. Jurídica de Chile, Santiago. 2009,          pp. 1055-1066.  

22          Sentencia de 27 de septiembre de 2017, transcrita por la recurrente          a folio 21 de su demanda de sustentación (f. 50, c. Corte).  

23          F. 1191, cdno. 1.