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STC10229-2021
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC10229-2021
Radicación nº 11001-02-03-000-2021-002657-00
(Aprobado en sesión de once de agosto dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
Se resuelve la tutela que Jorge Pretelt Chaljub promovió contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, extensiva a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, al Conjuez Eulises Torres y a los intervinientes en los procesos con radicados Nos. 48965 y 57366.
ANTECEDENTES
1. El gestor pretende que sean apartados del proceso que se sigue en su contra el conjuez Eulises Torres y el magistrado Fabio Ospitia, para que en su lugar el asunto sea decidido por una autoridad judicial imparcial.
Como soporte de su petición adujo que en el año 2016 le fue asignado al magistrado José Francisco Acuña Viscaya, perteneciente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el proceso penal que se adelanta en contra del aquí solicitante por el delito de concusión. Precisó que para esa data el magistrado auxiliar era Fabio Ospitia Garzón. Relató que en el curso del trámite judicial se resolvió desfavorablemente una solicitud de nulidad que promovió, se negó el decreto de algunas pruebas y se definió su situación jurídica, toda vez que se realizaron todas las audiencias que prevé la ley.
Indicó que el 18 de enero de 2018 entró en vigencia el acto legislativo No. 18 de dicha anualidad, que dispuso que la competente para decidir su causa era la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia y que la segunda instancia le correspondería a la Sala de Casación Penal de la misma Corporación. En virtud de lo anterior, practicadas todas las pruebas y audiencias, el expediente fue remitido a la Sala competente, quien condenó al gestor a la pena de 78 meses de prisión, multa equivalente a 58 salarios mínimos, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 65 meses.
Señaló que frente a la anterior decisión promovió recurso de apelación por lo que el proceso fue remitido ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, correspondiéndole el asunto al magistrado Fabio Ospitia Garzón, quien siendo magistrado auxiliar ya había conocido del asunto por el término de dos (2) años. Precisó que ante tal circunstancia formuló recusación contra la referida autoridad, no solo porque de antaño el magistrado había proyectado decisiones en el proceso, sino también porque «su hermano JESÚS ORLANDO OSPITIA GARZÓN se desempeñó como Director Nacional de Fiscalías del ex Fiscal General de la Nación Eduardo Montealegre, labor desde la cual conoció de varias pruebas del proceso, ya que tenía a su cargo las interceptaciones realizadas a los números telefónicos del hermano del Doctor Jorge Pretelt, LUIS FERNANDO PRETELT CHALJUB, de RODRIGO ESCOBAR GIL, de VÍCTOR PACHECO RESTREPO, entre otros (pruebas que en su momento fueron ocultadas a la defensa). Esto resulta de enorme relevancia, toda vez que un punto central del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Doctor Pretelt son las referidas interceptaciones que estaban a cargo del hermano del magistrado FABIO OSPITIA (…)». Señaló que el magistrado Fabio Ospitia Garzón no aceptó la recusación presentada (12 abril 2021) y por tal motivo el proceso se envió al siguiente magistrado en orden alfabético para que decidiera sobre la solicitud de recusación, la cual se declaró infundada (2 julio 2021).
Aunado a lo anterior, manifestó que presentó una recusación frente a los magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa, Eyder Patiño Cabrera y Patricia Salazar Cuellar, autoridades que se apartaron del conocimiento del asunto tras declarar su impedimento, por lo que el expediente fue remitido al magistrado Gerson Chaverra Castro.
Reseñó que el 2 de junio de 2021 fueron designados los conjueces que dirimirían la segunda instancia del asunto; sin embargo, a juicio del actor, el designado Eulises Torres carece de la imparcialidad necesaria para fungir como juez de segunda instancia dentro del proceso, ya que desde el año 2015 ha expresado su opinión a través de las redes sociales «Twitter» y «Facebook» evidenciando su juicio frente al caso, toda vez que en la primera de ellas escribió «Esa platica se perdió. Caso Pretelt…» y en la segunda publicó un artículo de «Tola y Maruja» en el que se «hace burla del caso del Doctor Pretelt» y aunque promovió recusación en su contra, la misma no fue próspera (28 junio 2021).
A juicio del censor, las decisiones que declararon infundadas las recusaciones señaladas no fueron suficientemente fundadas; además insistió en que, si fue aceptado el impedimento del Magistrado Francisco Acuña, debió aceptarse que el Magistrado Fabio Ospitia, por su desempeño como Magistrado Auxiliar.
2. El Magistrado Fabio Ospitia Garzón adujo que la recusación formulada en su contra se tramitó en los términos establecidos en el artículo 106 de la Ley 600 de 2000, con absoluto respeto de las garantías procesales. Destacó que la decisión que la resolvió, se fundó en sólidas líneas jurisprudenciales de la Sala, que definen el sentido y alcance de las causales invocadas.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adujo que las decisiones cuestionadas por el accionante están soportadas en un criterio de interpretación razonable y no comportan vulneración de derechos fundamentales.
CONSIDERACIONES
El amparo constitucional invocado no está llamado a prosperar toda vez que las decisiones cuestionadas se adoptaron con base en un criterio de interpretación razonable de las causales de recusación.
Del escrito introductorio se advierte que el gestor cuestiona las decisiones por medio de las cuales se declararon infundadas las recusaciones impetradas contra el Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Fabio Ospitia y el Conjuez Eulises Torres (28 junio y 2 julio 2021), por estimar que no fueron debidamente fundamentadas.
Estudiada la providencia que decidió la recusación en contra del Magistrado Fabio Ospitia Garzón, soportada en las causales 1° y 4° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 (reguladora de este proceso), se halló que la homologa Sala de Casación Penal no advirtió configurada ninguna situación que diera origen a la prosperidad de lo pretendido por el aquí gestor. Ciertamente, en lo que respecta al cargo de magistrado auxiliar, la Sala fue clara en señalar que las labores desempeñadas en dicho cargo no comprometen el criterio de quien se desempeña como tal, sino que los proyectos, una vez aprobados, únicamente reflejan el criterio del magistrado titular y de la Sala de decisión, quienes son los investidos de jurisdicción. Sobre este punto consignó:
4. En numeral 4° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, contempla como causal de impedimento “Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ello, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. El entendimiento sobre el sentido y alcance de la misma, prácticamente desde su propia consagración legislativa, en el aspecto concerniente a haber manifestado opinión en relación con el proceso, ha sido uniforme en considerar que el criterio vinculante a que alude es aquél expuesto por fuera del ejercicio de las funciones jurisdiccionales, o en desarrollo de las mismas pero en asunto enteramente distinto al que ahora debe intervenir, siendo además necesario que el concepto dado comprometa en forma evidente su imparcialidad.
(…)
Contrastando el contenido de la causal 4° con el supuesto fáctico que le sirve de sustento, emerge muy claro que para el recusante del Magistrado Ospitia Garzón, la pretendida opinión que le atribuye como Magistrado auxiliar, no lo habría sido por fuera del proceso penal, de modo que siendo un presupuesto básico para teóricamente constatar su existencia, emerge una razón de base que desapercibe la presencia de un fundamento mínimo para ser admitida.
Pero si por lo indicado resulta inviable la causal de impedimento pretendida, su propia proposición da por sentado que los Magistrados auxiliares cuando ejercen sus funciones en la elaboración de anteproyectos, comprometen un criterio personal que los vincula en sus opiniones; lo que es equivocado, toda vez que así como estos funcionarios carecen de jurisdicción, dado que no ejercen autoridad o poder para juzgar y aplicar la ley, quien adopta en este sentido una toma de postura esta si vinculante, es el Magistrado titular y la Sala, consiguientemente, al avalar o no la propuesta de decisión presentada a su consideración, de donde las causales de impedimento y pasibles de ser en su defecto aducidas como motivos de recusación, únicamente comprenden a los titulares.
Lo dicho significa, al propio tiempo, que por su naturaleza, siendo la intervención del Magistrado auxiliar eventual y sujeta a las directrices y voluntad del titular y de la Sala, conocido su carácter colegiado, tal participación no puede calificarse como constitutiva de criterio jurídico incidente que lo comprometa en la resolución de cada asunto, razón suficiente para no poderse aducir, en estos casos, estar incursos en causal impeditiva alguna.
En lo que respecta a la causal soportada en que Jesús Orlando Ospitia Garzón, hermano del magistrado recusado, habría intervenido como Director Nacional de Fiscalías en la práctica de pruebas con incidencia en el proceso, la Sala señaló:
Supuestos inherentes a la referida causal de impedimento radican en que tenga el funcionario judicial directo interés o sus parientes en el rango indicado, en el resultado del proceso. Este aspecto, surge elocuente, no es desarrollado por el recusante más allá de la afirmación que lleva implícito el motivo, sin permitir a la Corte conocer el fundamento de la misma.
Así como se ignora en forma fidedigna, cuál fue el grado de participación en la práctica de pruebas en actos de investigación atribuidos al Director Nacional de Fiscalías, con sostenida incidencia en este proceso y la consiguiente relevancia de las mismas en la resolución de este caso, mucho menos se fija con la claridad y la seriedad que recusar a un funcionario supone, cuál es la índole del interés (económico, ideológico, etc., etc.) que se asume tendría el Magistrado sustanciador dentro de la tramitación y decisión del mismo, derivada del reseñado antecedente.
Esta laxitud impide la imprescindible necesidad de contrastar la correlación habida entre la causal esgrimida con los motivos que dicen sustentarla, sin que a dicho cometido acuda la cita que el recusante hace de la teoría de la apariencia que en los casos aludidos por él mismo ha servido de referente teórico para asumir presentes circunstancias impeditivas en el conocimiento de algunos casos.
Sobre esta temática no puede ser desapercibido, que en materia de impedimentos su regulación es expresa y obedece a causales estrictas regidas por el principio o sistema numerus clausus, en donde no es dable realizar interpretaciones extensivas o amplias para dar lugar a la comprensión de otros casos por simple asimilación.
Bien se ha señalado que sobre el particular prevalecen las reglas de competencia sobre el genérico interés de sustraer al juez natural del cumplimiento de sus responsabilidades en la administración de justicia. Pues si bien la teoría de la apariencia se solventa en que debe tenerse la percepción de que confluyen las garantías objetivas esenciales de independencia judicial; como la propia decisión citada (Rad. 52240/2019) lo precisa, dicha percepción subyace en condiciones o garantías objetivas, de modo que ciertamente se vea comprometida en forma real y sea posible el quebrantamiento de los derechos a ser juzgado con imparcialidad, parámetros de referencia que brillan por su ausencia en los antecedentes de este caso.
Como fue advertido, razón asiste en esta materia al Magistrado recusado en rechazar la pretendida separación del conocimiento que de este asunto se procura.
Ahora, revisada la decisión que resolvió el impedimento en contra del Conjuez Eulises Torres se advierte que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso que la causal 4º de recusación prevista en el artículo 99 de la ley 600, demanda que la opinión emitida por el servidor público debe vincular el criterio del funcionario sobre el objeto de la decisión. Sobre el particular precisó:
Así, el procesado Pretelt Chaljub ha repudiado la intervención que en este caso se ha deferido como Conjuez al Doctor Torres, invocando la causal 4° del artículo 99 de la Ley 600, en el supuesto legal de acuerdo con las motivaciones que expresa, de haber “manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”.
Fijando el sentido y alcance de esta causal, reiterada doctrina de la Sala ha señalado que la destacada opinión, además de producirse por fuera de la actuación judicial en que se va a intervenir, debe ser aquella de tal entidad o naturaleza que vincule al servidor público sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión (Rad. 47980/2016); esto es, constituir una anticipación seria y vinculante de conceptos que inequívocamente comprometan el criterio del funcionario judicial (Rad. 57866/2021) y en todo caso, desde luego, tratarse de un concepto que comprenda el objeto del proceso y signifique una antelada reflexión que supedite el juicio de valor que le corresponde inmediatamente emitir.
6. Desde luego no cualquier genérica referencia a un tema objeto de eventual postrer conocimiento constituye una opinión con relevancia para el derecho dentro del ámbito en que la ley ha utilizado esta expresión para condicionar a través de la misma el compromiso del funcionario judicial en la apreciación de un asunto con posterioridad. Para que se evidencie sin laxitud ni arbitrio esa vinculación enervante por parte del juez, ella debe emanar de un entendimiento que exprese más que una particular, ambigua y genérica aserción, distante por ello de parámetros objetivos de valoración, un criterio vinculante en orden a tener la potencialidad de condicionar conceptualmente las decisiones que le corresponda adoptar.
Además, se pronunció sobre las publicaciones realizadas en redes sociales por el Conjuez referido y sobre el particular precisó que las mismas fueron realizadas cuando él no había sido designado como tal; además, destacó que el contenido de las divulgaciones no evidencia que se hubiera comprometido su criterio, sino que las mismas fueron realizadas en ejercicio del derecho a la libre expresión. En concreto señaló:
7. El actor en este caso alude a diversas publicaciones replicadas a su vez por el Doctor Torres a comienzos del año 2015 en su red social de Facebook, a través de las cuales se hacían comentarios a los hechos que el 27 de febrero habían sido puestos en conocimiento de la Cámara de Representantes, por ser atañederos a la conducta del Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub como Magistrado integrante de la Corte Constitucional. Se trató en la mayoría de los casos de la duplicación de anuncios o comentarios, sin anotaciones propias, salvo en relación con aquél referido por el recusante según el cual, el 11 de marzo de 2015 en Facebook publicó en relación con el mismo “Esa platica se perdió. Caso Pretelt…”, asumiendo a través de éste el contenido de una opinión vinculante que dice cobrar pleno respaldo bajo la consideración de tener el Conjuez afinidades ideológicas de izquierda en contravía con la suya y el hecho de haber sido postulado a la Corte Constitucional por el ex presidente Álvaro Uribe Vélez y también entender al Doctor Torres contrario al uribismo.
Para la Sala, las referencias que hace el peticionario en torno a la referida duplicación o comentario, en primer lugar, no se produjeron ostentando el Dr. Torres la condición de servidor público (Conjuez), según él mismo lo advera, por lo que no entrañan desde luego el incumplimiento o la puesta en cuestión de sus deberes en dicho ámbito, pero además tampoco la carga extra de responsabilidad que se suele afirmar de aquéllos comoquiera que entrañan en desempeño de roles funcionales una posición privilegiada de garantes de otra suerte de derechos de las personas.
8. Se está, sin duda, frente al ejercicio del derecho a la libertad de expresión pero que como bien lo observa el Conjuez recusado no entrañó una opinión relevante sobre la situación personal del procesado Pretelt Chaljub.
Destáquese que, contrario a lo aducido por el gestor, en las providencias en comento, se expusieron fundadas razones para negar las recusaciones formuladas y para tal efecto la Sala fustigada invocó el artículo 99 de la ley 600 de 2000, memoró lo que la Corte Suprema de Justicia ha señalado respecto a la configuración de las causales 1º y 4º de recusación y analizó las circunstancias fácticas aducidas como soporte de las mismas, es decir que ofreció argumentos serios para negar las peticiones del aquí actor.
En esas condiciones, debe admitirse que al margen que el precursor no comparta tales reflexiones, las mismas no pueden tildarse de sesgadas o irrazonables, producto como son de una plausible exégesis de la normativa sobre la materia, sumada a la coherente evaluación del material persuasivo sometido al escrutinio de esa Corporación, lo que excluye la intervención de la justicia constitucional, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia, la acción de tutela
(…) no está concebida para deslegitimar, sustituir o reemplazar la labor intelectual de los funcionarios encargados de administrar justicia, mucho menos cuando la que han hecho no resulta contraria a la razón y es sostenible frente al ataque emprendido por el promotor del amparo por no ser antojadizo ni caprichoso y, en consecuencia, sin alcance lesivo frente a las prerrogativas esenciales invocadas en el mencionado libelo». (CSJ STC1410-2021, reiterada en STC2721-2021).
Así las cosas, surge inevitable el fracaso del amparo instado, pues como quedó dicho no se alcanzan a observar los desaciertos que se enrostran a la colegiatura fustigada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, NIEGA la tutela instada por Jorge Pretelt Chaljub.
Infórmese a las partes y demás interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si este fallo no es impugnado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA