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STC14068-2021
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado Ponente
STC14068-2021
Radicación n.° 05001-22-10-000-2021-00286-01
(Aprobado en sesión virtual extraordinaria de diecinueve de octubre de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 20 de septiembre de 2021 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por Jhon Fernando Montenegro Epia en nombre propio y en calidad de padre del joven XY y de la menor XXX, contra el Juzgado Quince de Familia de esa misma urbe, trámite al que fueron vinculadas Leidy Johana Bedoya Vallejo, así como al Ministerio Público, al Defensor de Familia adscritos al juzgado accionado y a la Comisaria de Familia Comuna Doce de Santa Mónica de esa misma urbe, las partes e intervinientes del proceso de restablecimiento de derechos a que alude el escrito de tutela.
ANTECEDENTES
1. El gestor del amparo, reclama la protección constitucional de su derecho fundamental y el de sus descendientes al debido proceso, presuntamente conculcados por la autoridad jurisdiccional convocada, con el trámite que adelantó para resolver frente a la homologación del acto administrativo mediante el cual se resolvió el procedimiento de restablecimientos de derechos del que conoció la Comisaría de Familia de la Comuna Doce de Santa Mónica, identificado con el consecutivo No. 2021-00319-01.
Requiere entonces, de manera concreta, que se «suspendan los efectos de la decisión de la referencia, con el fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales de los menores implicados, [con] (…) base [en] todo lo evidenciado hasta ahora en el proceso de restablecimiento de derechos, en especial la entrega inmediata de los menores a la madre».
2. En apoyo de su reclamo aduce el accionante en apretada síntesis, que el 7 de julio de la anualidad que avanza, el Juzgado Quince de Familia de Medellín, «admitió» el mencionado asunto, mismo que zanjó mediante proveído 24 de agosto siguiente, en el que modificó, de manera parcial, la Resolución No. 155 de 14 de mayo próximo anterior, sin agotar previamente, el rito del que tratan los artículos 390 y s.s. del Código General del Proceso, circunstancia la anterior por la que estima lesionado el bien jurídico primario que invocó.
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y DE LOS VINCULADOS
a. El titular del Juzgado Quince de Familia de Medellín explicó, en lo fundamental, que «[e]n punto a la presunta vulneración al debido proceso, por cuanto se omitió cumplir el procedimiento dispuesto en el artículo 390 del Código General del Proceso, basta decir que, al parecer, el accionante confunde el trámite que se debe atender para resolver la homologación, cuya resolución corresponde al Juez de Familia, con el fin de revisar por esta vía la decisión de la autoridad administrativa frente a la cual las partes o el Ministerio Público presentan inconformidad, con aquel que establece el artículo 390 del CGP., aplicable para resolver el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuya apertura, trámite, investigación y definición corresponde a la Comisaria de Familia o Defensoría de Familia, según sea su competencia.
La homologación como tal, fue establecida como un control de legalidad de cada una de las etapas del juicio en la resolución del procedimiento adelantado por la Comisaría y/o Defensoría de Familia, en orden a respetar las garantías procesales para los niños, niñas, adolescentes, padres, cuidadores y demás personas interesadas», motivos los anteriores, por los que solicitó la desestimación de la salvaguarda inquirida.
b. Por su parte, el Procurador 145 Judicial II para la Defensa de la Familia Infancia, la Adolescencia y las Mujeres, dijo que la protección rogada debe ser desestimada, por cuanto «no le asiste razón a la parte tutelante, al señalar que el Juez le dio el trámite equivocado al proceso de HOMOLOGACIÓN de la decisión emitida por la Comisaria de Familia», pues no es cierto que deba ceñirse a las disposiciones atinentes a los juicios verbales sumarios, «por cuanto el artículo 100 de la ley 1098 de 2006, modificado por el art. 4 de la Ley 1878 de 2018, señala en su inciso 8, que ‘[e]l Juez resolverá en un término no superior a veinte días contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso’. Y, posteriormente en el art. 118 numeral 2 de la ley 1098 de 2006 señala ‘[l]a revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley’ y en su parágrafo señala ‘los asuntos regulados en este código deberán ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto tutelas y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente según el caso’. Lo que da cuenta que estos procesos tiene un trámite especial, en el cual el juez avoca conocimiento, notifica y procede de plano a emitir la decisión».
c. A su turno, el Coordinador del Grupo Jurídico de la Regional Antioquia del ICBF alegó, que la entidad que representa carece de legitimación en la causa por pasiva, pues ninguna injerencia tiene en las quejas expuestas por el quejoso, motivo por el cual solicitó su desvinculación.
d. Finalmente, la Comisaria de Familia Doce de Medellín, luego de hacer una copiosa narración del trámite adelantado con ocasión del proceso de restablecimiento de derechos base de la súplica, puso de presente que «actuó dentro de sus competencias y tramitó el proceso con los lineamientos ordenados para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de los menores XY y XXX con radicado número 2-32950-20 dando cumplimiento a lo señalado en la ley 1098 de 2006, otorgando a las partes el debido proceso para estos trámites».
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín desestimó la protección suplicada, porque «el Juez Quince de Familia de Oralidad de Medellín Antioquia, no incurrió en vulneración al derecho fundamental al debido proceso por las siguientes razones:
El artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el canon 4 de la Ley 1878 de 2018, preceptúa en sus incisos 7º y 8º que ‘(…) Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo, si dentro de los quince (15) días siguientes a su ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Público manifiestan su inconformidad con la decisión. El Ministerio Público lo solicitará con las expresiones de las razones en que funda su oposición. El juez resolverá en un término no superior a veinte (20) días, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso. (…)’.
Por otra parte, el canon 21 No. 18 del Código General del Proceso en establecer que ‘[l]os jueces de Familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 18. Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de familia, en los casos previstos en la ley’.
De otro lado, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en providencia STC8707 de julio 14 de 2021, M.P. Luis Alonso Rico Puerta, indicó: ‘(…) Según la referida codificación, el superior funcional de la autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales en materia de restablecimiento de derechos de menores de edad, es el juez de familia del lugar donde se encuentra el niño o adolescente; el tratamiento en la definición de tales medidas, difiere en que cuando lo conoce el juez no procede reposición, y si el que falla es el ente administrativo, la resolución requiere de homologación ante el funcionario judicial (artículo 100, concordante con los preceptos 103, 108, 119 y 123 del estatuto especial en cita, y artículo 21-18 del Código General del Proceso).
En cuanto al trámite procesal, el canon 21 del estatuto adjetivo general consagra que, «en única instancia», a los jueces de familia les corresponde: «18. Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de familia, en los casos previstos en la ley»; «19. La revisión de las decisiones administrativas preferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos en la ley», y «20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia». Por lo demás, se advierte que, en el trámite de homologación, «la autoridad judicial debe verificar no solo que se hayan garantizado los derechos y etapas procesales en el marco de la actuación administrativa previa, sino que debe analizar de fondo la decisión adoptada por la autoridad administrativa de tal forma que le permita corroborar la real garantía de los derechos fundamentales y el interés superior del menor» (T-474/17). Se subraya y destaca (…)’.
El Código de la Infancia y la Adolescencia no prevé un procedimiento para homologar el fallo proferido por la autoridad administrativa en el procedimiento de Restablecimiento de Derechos a favor de un niño, niña y adolescente, únicamente consagra el término para adoptar la decisión que es de 20 días contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso y así lo expresó la Corte Constitucional en sentencia T-730 de 2015 al sostener:
‘(…) Contra la decisión que pone fin al procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes se podrá interponer recurso de reposición y/o solicitud de homologación, cuando alguna de las partes o el Ministerio Público lo requiera “con expresión de las razones en las que se funda la inconformidad”. Para efectos de lo anterior, tanto la autoridad administrativa al resolver el recurso de reposición, como el juez de familia al solventar la homologación, tendrán diez días. (…) Comoquiera que sobre este último proceso no existe regulación legal, más allá del señalamiento del término para adoptar la decisión, es preciso acudir a la jurisprudencia para verificar cuál es el alcance que se le ha dado a la figura de la homologación.
En un primer momento, cuando se encontraba en vigencia el Código del Menor, en lo que se refiere a la declaración de abandono realizada por los defensores de familia, cuya decisión podía ser homologada ante los jueces de la misma especialidad, esta Corporación le dio un alcance restringido, pues entendió que a esta última autoridad únicamente le asistía la función de realizar un control de legalidad, con el objeto de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que hubiere podido incurrir la autoridad administrativa. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-079 de 1993, se dijo que: “Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso, al juez le está vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la sentencia de homologación no procede recurso alguno (C. del M., art. 63).”
Posteriormente, y a partir de la sentencia del 30 de junio de 2005, de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se presentó una nueva postura que entendía que la homologación que realizaba el juez de familia, también abarcaba un control material. Precisamente, esta Corporación varió su posición inicial, incluyendo la verificación acerca de si la actuación del defensor o comisario de familia atiende el interés superior del niño, niña o adolescente. En palabras de la Corte, según lo manifestado en la Sentencia T-671 de 2010, “el asunto merece la mayor consideración y adecuado escrutinio de la autoridad judicial con el fin de que exista claridad sobre la real garantía de los derechos fundamentales del niño, la niña o el adolescente involucrado y de su interés superior.
Visto lo anterior, no cabe duda de que en la actualidad la solicitud de homologación envuelve no sólo un control formal derivado del respeto de las reglas de procedimiento que rigen el trámite de restablecimiento de derechos, sino también un examen material dirigido a confrontar que la decisión adoptada en sede administrativa sea razonable, oportuna y conducente para proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, en términos acordes con el interés superior de los menores de edad.
Sobre este punto, no sobra recordar que uno de los fines del Estado, es garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución (CP art. 2) y que, en el caso de los menores de edad, por su propia naturaleza, aquellos tienen un carácter prevalente (CP art. 44). (…)’.
Acorde con lo que viene de exponerse, se concluye que el juez accionado no vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante ni el de sus hijos, comoquiera que para emitir la decisión correspondiente para decidir si homologaba o no la Resolución No. 155 de mayo 14 de 2021, proferida por la Comisaría de Familia de la Comuna Doce de Santa Mónica de esta ciudad, observó lo dispuesto en el artículo 100 del Código de la Infancia y Adolescencia, modificado por el artículo 4º de la Ley 1878 de enero 9 de 2018, que no prevé trámite diferente a que avocado el conocimiento debe resolverlo en un término no superior a 20 días contados a partir del día siguiente al de su radicación y al realizar dicha labor no solo revisó la actuación surtida por la Comisaría de Familia en el proceso administrativo aludido, sino que también analizó si la decisión proferida por dicha autoridad garantizaba los derechos fundamentales de los menores, si las medidas adoptadas fueron oportunas, conducentes y convenientes para protegerlos y resultaban acordes al interés superior de éstos.
Por consiguiente, contrario a lo considerado por el accionante, no es procedente aplicar al proceso de homologación previsto en los incisos 7 y 8 del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, el trámite del proceso verbal sumario consagrado en los artículos 390 al 392 del Código General del Proceso, máxime que no se encuentra enlistado en los asuntos allí expresamente establecidos. Si bien el numeral 3º del artículo 390 del Código General del Proceso prevé que se tramitarán por el proceso verbal sumario, entre otros asuntos, el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, también lo es que su aplicación fue prevista por el legislador para aquellos casos en que dicho asunto pasa a conocimiento del Juez de Familia, debido a que el Defensor o Comisario de Familia o, en su defecto el Inspector de Policía quienes son las autoridades administrativas competentes para conocer del proceso administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor del niño, niña o adolescente, pierden la competencia por: (i) no haber resuelto la situación jurídica en el término de seis (6) meses contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad; (ii) cuando la autoridad administrativa ha interpuesto el recurso de reposición contra la decisión que resuelve el restablecimiento de derechos, no lo resuelve dentro de los 10 días siguientes y (iii) cuando el término del proceso de restablecimiento de derechos y el seguimiento de la medida de restablecimiento de derechos supere los 18 meses sin que la autoridad administrativa haya declarado el cierre del proceso. Lo anterior de conformidad con los artículos 100 y 103 del Código de la Infancia y Adolescencia, modificados por los artículos 4º y 6º de la Ley 1878 de 2018».
LA IMPUGNACIÓN
El tutelante se mostró inconforme con la anterior decisión, luego de esgrimir como motivo de su descontento, similares razones a las esbozadas en el escrito inicial.
CONSIDERACIONES
1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario para alcanzar la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, pero de carácter subsidiario y residual, dado que solamente puede acudirse a ella en ausencia de otros medios ordinarios de defensa, o cuando existiendo éstos, el amparo se tramita como mecanismo transitorio de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable.
De lo expuesto se desprende, que la acción de tutela no es una vía judicial adicional o paralela a los mecanismos judiciales previstos por el legislador, y tampoco puede ser empleada como un recurso de último minuto al que se puede acudir para corregir sus propios errores, o para revivir términos ya fenecidos a consecuencia del propio descuido procesal.
2. En el caso bajo estudio se observa, que el señor Jhon Fernando Montenegro Epía se duele a través de este mecanismo especial de protección, que a efectos de resolver sobre la homologación de la Resolución No. 155 del 14 de mayo de 2021, a través de la cual la Comisaria de Familia de la Comuna Doce de Santa Mónica, Medellín, decidió acerca del trámite de restablecimiento de derechos en el contexto de violencia intrafamiliar de sus hijos, el Juzgado Quince de Familia de esa misma urbe no hubiera aplicado el trámite dispuesto en los cánones 390 al 392 del Código General del Proceso, para los juicios verbales sumarios.
3. Sin embargo, se anticipa con vista en los elementos de juicio obrantes en el expediente, que el fallo de instancia habrá de ser ratificado, si en cuenta se tiene que:
«PRIMERO: DECLARAR LA VULNERACIÓN de los derechos fundamentales a la calidad de vida y a la integridad personal de los menores niño XY y XXX por la conducta de acción y omisión de la señora LEIDY JOHANA BEDOYA VALLEJO en calidad de madre por ello en protección, restablecimiento y garantía de no repetición se tomarán las siguientes medidas.
SEGUNDO: RATIFICAR la AMONESTACIÓN a la señora LEIDY JOHANA BEDOYA VALLEJO en calidad de madre para que hacía futuro se abstenga de ejecutar actos de violencia, agresión, maltrato, u otras ofensas físicas, verbales y psicológicas que afecte el desarrollo sano del niño XY Y XXX.
TERCERO: RATIFICAR los cuidados personales de manera provisional de los niños XY y XXX, a su padre, el señor John Fernando Montenegro Epia.
CUARTO: RATIFICAR a la señora LEIDY JOHANA BEDOYA VALLEJO aportar cuota alimentaria a favor de sus hijos, los niños XY de 12 años de edad y XXX de 8 años de edad la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS (300.000) MENSUALES, los cuales serán consignados en dos cuotas iguales de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) cada una, en la cuenta número 61500013094 de Bancolombia a nombre del señor Jhon Fernando Montenegro Epia, los días 1 y 16 de cada mes.
QUINTO: RATIFICAR las VISITAS a la señora Leidy Johana Bedoya Vallejo con sus hijos, los niños XY y XXX un fin de semana cada quince días; la madre recogerá los niños el día viernes a la salida de la jornada escolar y los entregará el día domingo o lunes cuando sea festivo en la casa del padre a las 5:00pm; la señora Leidy Johana Bedoya Vallejo podrá comunicarse con sus hijos vía telefónica de manera libre y permanente. Para las festividades navideñas del año 2021, los niños compartirán con el padre el día 24 de diciembre y con la madre el día 31 de diciembre.
SEXTO: CONTINUAR con el acompañamiento psicológico para los niños XY y XXX con el programa sin fronteras, con el objetivo de disminuir los sentimientos desfavorables de la menor hacia su madre, fortaleciendo en ella sus vínculos filiales, resinificar su historia por las actitudes y propiciar un reencuentro más saludable con su vida y con su construcción de futuro, construir su proyecto de vida a mediano, corto y largo plazo. Los padres deben asumir su rol para que los menores asistan a las terapias.
SÉPTIMO: CONTINUAR con la valoración psiquiátrica y neurológica del menor XY, que permita tener un diagnóstico claro, respecto a las conductas del menor y si es del caso seguir con el tratamiento ordenado por el médico tratante. Anexar al proceso el informe de la valoración realizada.
OCTAVO: ORDENAR a los señores LEIDY JOHANA BEDOYA VALLEJO y JOHN FERNANDO MONTENEGRO EPIA EXCLUIR a los niños XY y XXX del conflicto no resuelto que existe entre adultos, por lo que se les ORDENA que no entren en campañas de desprestigio y no se descalifiquen entre sí en presencia de sus hijos.
NOVENO: ORDENAR a los señores LEIDY JOHANA BEDOYA VALLEJO y JOHN FERNANDO MONTENEGRO EPIA terapia de padres separados con el mismo profesional, con el fin de que puedan finalmente sobreponerse a su conflicto y logren construir una interacción de padres, en términos de respeto, cordialidad y mutuo apoyo, fortalecer su comunicación, solución pacífica de conflictos, además adquieran las herramientas para ejercer autoridad y corrección adecuada para sus hijos de acuerdo a la etapa de vida en la que se encuentran, y así fortalecer su rol de padres, ampliar sus conocimientos sobre protección y preservación de los derechos de los NNA. Esto con profesional idóneo, en una institución pública o privada a su costa, para lo cual deberán presentar constancia de inicio en un término de treinta (30) días.
DÉCIMO: ORDENAR al señor JOHN FERNANDO MONTENEGRO EPIA en calidad de Padre, asistir al CURSO PEDAGÓGICO SOBRE DERECHOS DE LA NIÑEZ a cargo de la Defensoría del Pueblo; debiendo aportar certificado de su realización, de conformidad con la Ley 1098 de 2006.
DÉCIMO PRIMERO: ORDENAR a los señores LEIDY JOHANA BEDOYA VALLEJO y JOHN FERNANDO MONTENEGRO EPIA en calidad de padres, hacer énfasis en el cumplimiento del artículo 14 sobre la responsabilidad parental como un complemento de la patria potestad y que es la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los MENORES, durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y de la madre de asegurarse que el menor pueda lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.
DÉCIMO SEGUNDO: informar a las partes que de conformidad con el Art. 103 de la ley 1098/2006, las medidas tomadas podrán ser modificadas o suspendidas si se demuestra la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. Igualmente se le informa a las partes que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizara un seguimiento a las órdenes dadas en esta providencia.
DÉCIMO TERCERO: la Comisaría de Familia realizará seguimiento de las medidas adoptadas y el incumplimiento de las mismas podrá dar lugar a que se modifiquen dichas medidas y se impongan las sanciones contempladas en la ley. Para el efecto se realizará dicho seguimiento dentro de los seis meses siguientes y podrá citarse o contactarse telefónicamente a los señores LEIDY JOHANA BEDOYA VALLEJO y JOHN FERNANDO MONTENEGRO EPIA así como a los niños XY y XXX.
DÉCIMO QUINTO: se les hace saber a las partes que el incumplimiento a las medidas se sancionará de conformidad con el Art. 55 de la Ley 1098 de 2006 que establece una sanción de multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de un día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa. Esta sanción será impuesta por el señor Defensor de Familia.
DÉCIMO SEXTO: la presente resolución se NOTIFICA en estrados de conformidad con lo establecido en el Art. 102 de la ley 1098 de 2006(modificado por el artículo 5 de la Ley 1878 de 2018) a las partes presentes en la audiencia.
DÉCIMO SEPTIMO: NOTIFÍQUESE el presente fallo a los señores LEIDY JOHANA BEDOYA VALLEJO y JOHN FERNANDO MONTENEGRO EPIA por ESTRADOS quienes podrán interponer el recurso de reposición en los términos del Código General del proceso, esto es, dentro de la presente audiencia quienes asistieron a ella. Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo, si dentro de los quince días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las razones en que se funda la inconformidad de acuerdo con lo preceptuado en el inciso 7 del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018)».
3.2. Inconforme con esa determinación, la madre interpuso recurso horizontal, el cual fue desatado mediante Resolución No. 168 del 28 de mayo de 2021, manteniéndola incólume, por lo que, a paso seguido, solicitó que se tramitara la homologación, para que se modificaran las medidas adoptadas.
3.3. En vista de lo anterior, el expediente fue remitido a la oficina de reparto de los juzgados de familia de Medellín, correspondiéndole su conocimiento al despacho número quince, el que mediante sentencia adiada 4 de agosto pasado resolvió modificar la determinación revisada, en los siguientes términos:
«PRIMERO: se homologa parcialmente la Resolución Nº. 155 del 14 de mayo de 2021, proferida por la Comisaría de Familia Doce, Santa Mónica, en orden a restablecer los derechos de los niños XY y XXX, hijos de los señores John Fernando Montenegro Epia y Leidy Johana Bedoya Vallejo. En consecuencia,
SEGUNDO: se modifica el numeral PRIMERO, para adicionarlo en el sentido que la vulneración de los derechos de los niños XY y XXX, también recae en cabeza de su progenitor JOHN FERNANDO MONTENEGRO EPIA, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: Se revoca el numeral TERCERO, y en su lugar se dispone: ‘TERCERO: Se define la custodia y cuidados personales de los niños XY y XXX en la progenitora señora Leidy Johana Bedoya Vallejo, quien debe velar, por su cuidado, atención y protección en todos los momentos de sus vidas, evitando dejarlos sin la compañía de un adulto responsable e infringirles castigos como medios de corrección. El padre cumplirá con los cuidados personales cuando ejerza su derecho de visitas, y hará entrega inmediata de los descendientes a la progenitora, en su lugar de residencia.’
CUARTO: Se revoca el numeral CUARTO de la decisión y en su lugar se dispone: ‘CUARTO: el señor John Fernando continuará cumpliendo la obligación alimentaria a favor de sus descendientes en la forma y los términos en que fue convenida, cuidando de actualizar los incrementos de conformidad con la ley.’
QUINTO: Se modifica el numeral QUINTO, en el sentido de establecer como régimen de visitas entre el señor John Fernando Montenegro Epia y sus descendientes, un fin de semana cada quince días de viernes a las 5:00 de la tarde hasta el domingo o lunes, si fuere festivo a las 5:00 de la tarde, siendo responsabilidad del padre recogerlos y retornarlos al domicilio que los niños comparten con la progenitora. Así mismo compartirá con los niños festividades especiales como día del padre y su cumpleaños. Para el 24, 25, 31 de diciembre y 1º de enero, compartirán con el padre el 24 y 31 de este año (2021) y con la progenitora los dos restantes días y para el próximo año, iniciará la madre y continuará el padre y así se irán intercalando. Las vacaciones de mitad, fin de año, Semana Santa y Receso escolar, serán compartidas con ambos padres por mitades, de manera rotativa. Esto es, para este año inicia el progenitor la primera mitad de cada periodo y continúa la progenitora el resto del tiempo y para el año siguiente, inicia la madre y continúa el padre. Todo lo anterior, sin perjuicio que los padres de mutuo acuerdo y en beneficio de los derechos de sus hijos, se modifiquen algunas de las fechas o períodos establecidos.
SEXTO: En todo lo demás se mantiene la decisión, resultando vital en la etapa de seguimiento que se inicia, que los padres acrediten el cumplimiento las obligaciones enlistadas tanto para ellos como para sus descendientes.
SÉPTIMO: Devolver las diligencias a su lugar de origen, para el trámite que corresponda. Lo anterior con fundamento en que: “(…) no se avala la decisión de la autoridad administrativa, concretamente la relacionada con la asignación de la custodia en cabeza del señor John Fernando Montenegro Epia, junto con los cuidados personales provisionales, pues si bien los niños vienen desde unos seis meses atrás radicados con aquel, las acciones y omisiones de la progenitora no son de tal calidad que ameriten una decisión de esta naturaleza, cuando la convivencia de ella se ha dado desde su nacimiento y bien puede retomar su tarea de progenitora responsable con recibir la asesoría de unas pautas de crianza por un personal calificado.
Lo anterior, sin perjuicio que en cualquier momento se adopte una decisión contraria al evidenciarse que luego de esta oportunidad se constate un nuevo episodio de riesgo o afectación a los derechos de los niños de la pareja. También se debe advertir al señor John Fernando, que su fiscalización en los cuidados de sus hijos por parte de su progenitora, no se convierta en una tarea que amenace la intimidad y demás derechos fundamentales de sus descendientes. Sin que olvide cuales también son sus responsabilidades, no solo patrimoniales, sino también de cuidados personales, cuando se encuentre ejerciendo las visitas.
Como efectivamente se deben proteger los derechos que se reportaron vulnerados a los niños, se debe propender por una medida para su restablecimiento, en este caso, se adoptará la contemplada en el artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia, concretamente la ubicación con la familia de origen, al lado de la progenitora, quien continuará con la custodia monoparental y el cuidado personal de los niños en su residencia y en su cumplimiento debe evitar a toda costa dejarlos sin la compañía de un adulto responsable y moderar los actos correctivos hacía sus descendientes.
El padre hará entrega inmediata de los niños a la progenitora en su lugar de residencia. Es importante tener presente, que la como se establece en la parte resolutiva de la decisión objeto de estudio, la Comisaría de Familia, realizará un proceso de seguimiento durante seis meses, periodo suficiente para que se pueda evaluar el ejercicio de la maternidad responsable de la señora Leydi Jhoana Bedoya Vallejo en la custodia y cuidados personales de sus hijos. Como los padres ya establecieron una cuota alimentaria, de acuerdo a lo probado en la foliatura, el señor John Fernando continuará con su cumplimiento en los términos en que fue convenida, cuidando de actualizar los incrementos a la actualidad, en esto queda modificado el numeral cuarto de la decisión. Para el ejercicio de las visitas, se ratificará el numeral quinto de la decisión, con la única modificación en el entendido que ellas se regulan para el progenitor.
Con relación al numeral PRIMERO, este se modificará, en cuanto se considera que si el hecho generador de la vulneración de los derechos de los niños, como lo concluyó el informe de valoración el entorno familiar, lo era la presencia constante de agresiones mutuas de la pareja, son los dos progenitores en quienes recae la responsabilidad de asumir su rol responsable. Por consiguiente, no puede excluirse de dicha responsabilidad al señor JOHN FERNANDO MONTENEGRO EPIA. Así las cosas, se confirmará parcialmente la decisión objeto de homologación, en cuanto se modifica el numeral PRIMERO, se revoca el numeral TERCERO y CUARTO, y se adoptan modificaciones para el numeral QUINTO, en lo demás se mantendrá la decisión objeto de homologación».
4. Entonces, aun cuando el promotor de la salvaguarda estima que la Juez Quince de Familia de Medellín debió, en pro de una efectiva administración de justicia y la protección de sus garantías y las de sus menores hijos, imprimir al trámite de la homologación el rito dispuesto para un juicio verbal sumario, debe decirse que no se advierte proceder alguno de la convocada que injustificadamente trasgreda las prerrogativas esenciales de aquéllos, pues conforme a lo preceptuado en el artículo 100 del Código de la Infancia y Adolescencia, modificado por el artículo 4º de la Ley 1878 de enero 9 de 2018, la pluricitada homologación debe resolverse de plano, dentro de los 20 días contados a partir del día siguiente al de su radicación, tal y como en efecto sucedió, sin que de manera alguna, como lo alega el promotor, debiera abrirse paso al rito establecido para los litigios verbales sumarios consagrado en los artículos 390 al 392 del Código General del Proceso, máxime cuando éste, a ciencia cierta, lo que busca es retrotraer los efectos de la decisión que, en parte, le fue desfavorable a sus intereses.
5. Al punto, el máximo Tribunal Constitucional de tiempo atrás ha señalado que «[e]l objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, ‘cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares (…)’. Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión.
En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 2003 o la T-883 de 2008, al afirmar que ‘partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales (…) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)’, ya que ‘sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)’.
Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, ‘ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos’» (STC3695-2021).
6. Corolario de lo discurrido y sin más razones por innecesarias, se impone ratificar el fallo de tutela refutado, pero por las razones antes esbozadas.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Como en el presente asunto se encuentra involucrada una menor de edad, tanto la Secretaría como la Relatoría de esta Sala, deberán ocultar su nombre, únicamente para efectos de publicidad; por tanto, en todas las copias que se expidan a terceros, deberá suprimirse dicha identidad.
Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto, y en oportunidad, envíese el expediente de la tutela a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Comisión de Servicios
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE