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STC14559-2021
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC14559-2021
Radicación n.° 11001-02-30-000-2021-01764-00
(Aprobado en sesión virtual de veintisiete de octubre de dos mil veintiuno)
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Se decide la acción de tutela instaurada por Katia Esther Mendoza Castaño contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y el Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla, trámite al que fueron vinculados María José Villero Valdeblanquez y los integrantes del Registro Seccional de Elegibles para el cargo de Asistente Judicial de Centros de Servicios y Juzgados Grado 6.
ANTECEDENTES
1. La promotora del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, petición, «legalidad» y «acceso a la carrera judicial», que dice vulnerados por las autoridades acusadas.
Solicita, en consecuencia, se le ordene al Juzgado accionado que «deje sin efectos, de forma definitiva, el acto administrativo: Resolución No. 05 del 17 de agosto de 2021… ‘Por medio del cual se difiere el cumplimiento del Acuerdo No. CSJATA21-88 del 23 de julio de 2021 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura a través del cual formula lista de elegibles para este Juzgado… destinada exclusivamente a proveer el cargo de Asistente Judicial de Centros de Servicios y Juzgados Grado 6»; que «exp[ida] y notifi[que] personalmente, en los términos de la Ley 1437 de 2011, acto administrativo debidamente motivado, contentivo de [su] nombramiento en propiedad…»; y se disponga que el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y el estrado acusado «adopten medidas correspondientes a la aplicación de las medidas de protección sustituta[s] correspondiente[s] al reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad de la hoy empleada en provisionalidad María José Villero Valdeblanquez…».
2. Son hechos relevantes para la definición de este asunto los siguientes:
2.1. Indicó la accionante que mediante Acuerdo de 6 de octubre de 2017 el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico convocó a concurso de meritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados, Centro de Servicios de Oficinas de Servicios y de Apoyo de ese Distrito Judicial; que agotadas las distintas etapas expidió la Resolución por medio de la que se publicó el Registro Seccional de Elegibles para el cargo de Asistente Judicial de Centros de Servicios y Juzgados Grado 6, el que se encuentra debidamente ejecutoriado y del que hace parte.
2.2. Señaló que el Consejo Seccional convocado publicó los formatos de opción de sedes, por lo que el 1º de julio de 2021 presentó su elección a la vacante del Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla; y el 3 de agosto siguiente el referido Consejo Seccional remitió por correo electrónico el Acuerdo de 23 de julio siguiente, por el que formuló ante dicho estrado judicial la lista de elegibles para proveer el citado empleo.
2.3. Adujo que con Resolución No. 05 de 17 de agosto de 2021 el Juez acusado dispuso diferir el cumplimiento del Acuerdo que formuló la lista de elegibles, así como los actos de nombramiento y posesión, en virtud de la necesidad de consulta ante el Consejo Superior de la Judicatura -Unidad de Administración de Carrera Judicial sobre el presunto fuero de maternidad de la empleada en provisionalidad que ocupa el cargo.
2.4. Refirió que la anotada determinación de diferir el cumplimiento del Acuerdo atentaba contra sus derechos; que el juez accionado se apartó de los lineamientos del artículo 167 de la Ley 270 de 1996 y del Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura del Atlántico.
2.5. Afirmó que se dejaron de lado los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre concurso de méritos y el alcance de la protección reforzada de la maternidad; y que no se tuvieron en cuenta los precedentes de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema.
2.6. Sostuvo que la vigencia del registro de elegibles es de 4 años, por lo que obligarla al ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho desbordaría dicho marco temporal; y que vivía con sus padres y sobrino, quienes por la pandemia mermaron sus ingresos, además que sus labores como independiente no le permitían cubrir la totalidad de los ingresos necesarios para el bienestar de su núcleo familiar.
3. La Corte admitió la demanda de amparo, ordenó librar las comunicaciones de rigor y pidió rendir los informes a que alude el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. El Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico refirió que existía falta de legitimación en la causa por pasiva; que no había transgredido los derechos de la gestora; que se acogía a lo que se resolviera en esta acción excepcional; que los aspectos atinentes a la licencia de maternidad eran de competencia del nominador y de la Dirección Seccional en calidad de ordenador del gasto; y que la promotora ya había interpuesto otra tutela por los mismos hechos, que fue declarada improcedente.
2. María José Villero Valdeblanquez indicó que era respetuosa del mérito y derecho de la aspirante, empero, el nombramiento de aquella ponía en riesgo al bebe que estaba por nacer; que se encontraba ad-portas de un perjuicio irremediable, pues perder la oportunidad de permanencia en el cargo y el periodo de licencia de maternidad impedía garantizar la adecuada gestación del nasciturus; que las sentencias SU citadas eran de entidades diferentes al régimen de carrera judicial, lo que podía inducir en error al juzgador y la pondría en desigualdad; que la protección era transitoria, no se prolongaba en el tiempo; que era soltera, tenía 21 semanas de embarazo, pertenecía a la comunidad indígena Kankuamo y era la asistente judicial grado 6 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla; que pese a que no se había efectuado el nombramiento, se encontraba ante la amenaza de un perjuicio irremediable; que el único ingreso que percibía era su salario, del que pagaba sus examenes, servicios públicos, icetex y un crédito de vivienda, además de ayudar a su familia; y que la cancelación de la seguridad social en salud no lograría menguar sus díficultades.
3. La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitó su desvinculación del presente trámite, pues no amenazó o puso en riesgo las prerrogativas esenciales de la accionante; que no existía legitimación en la causa por pasiva, pues no intervenía en las decisiones que adoptara el Juez Quinto Civil Municipal de Barranquilla; que mediante oficio CJO21-3716 de 30 de agosto de 2021 absolvió la consulta de dicho funcionario, dentro del término de ley, en la que indicó que la competencia para decidir estaba en cabeza de la autoridad nominadora; que existía otro mecanismo idóneo de defensa; y que no estaba acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, pues la actora podía optar por otras vacantes durante cuatro años.
4. Al momento de someterse a consideración de la Sala el presente asunto, ningún otro de los convocados había efectuado manifestación alguna frente a la solicitud de protección.
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando «el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.
2. De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias, se advierte que con Resolución No. 05 de 17 de agosto de 2021 el Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla dispuso diferir el cumplimiento del Acuerdo CSJATA21-88 del 23 de julio de 2021 de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, a través del cual se formula la lista de elegibles para proveer el cargo de Asistente Judicial de Centros de Servicios y Juzgados Grado 6, por cuanto la empleada que ocupa dicho cargo se encuentra en embarazo.
No obstante, encuentra la Corte que la referida determinación compromete las garantías constitucionales de la ahora accionante, pues la provisión de un cargo con una persona de carrera es un hecho objetivo y razonable, que no depende de la voluntad del empleador, ni es fruto de una discriminación por el estado de gravidez de la persona que ocupa el puesto en provisionalidad.
Al respecto, es de destacar, que asuntos como el expuesto ya han sido objeto de estudio por esta Corporación, precedentes que se citan in extenso, en donde se estableció que:
…la jurisprudencia constitucional ha reconocido que cuando la finalización del vínculo laboral de una mujer embarazada obedece a que el cargo que aquella ejercía en provisionalidad es ocupado por una persona en propiedad, no puede considerarse configurada la vulneración de sus garantías fundamentales, toda vez que tal situación constituye una causal objetiva para la desvinculación, y de ningún modo puede traducirse en discriminación por su condición.
Al resolver un asunto de similares características, esta Sala, en sentencia emitida el 21 de abril de 2016, advirtió:
«(…) [C]iertamente [la] desvinculación del cargo alegada, no tuvo lugar con motivo [del] estado de gravidez, lo que se podría considerar una razón discriminatoria, sino que por el contrario, obedeció a una causal objetiva y razonable que la justifica, esto es, que fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, el cual se tuvo que proveer nuevamente, en la medida que la funcionaria que ostenta la propiedad del mismo renunció a la licencia que le fuere concedida, lo que de manera alguna se puede considerar lesivo a sus prerrogativas, pues existe un derecho adquirido por la prenotada funcionaria y, era de conocimiento de la accionante que la permanencia en dicho empleo estaba supeditada al tiempo que pudiese durar la licencia no remunerada de la titular (…)»1.
Criterio que también ha sido respaldado por la Corte Constitucional, pues en la sentencia T-082 de 2012, al estudiarse un caso en que una mujer embarazada había quedado desvinculada ante la designación en propiedad de otro empleado, explicó:
«(…) [E]l caso en el cual, el cargo que ocupaba una mujer en estado de embarazo es provisto por concurso de méritos, responde a la aplicación del principio constitucional según el cual “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” (artículo 125 C.N.) y a lo dispuesto de forma particular por la ley 909 de 2004 que regula el régimen de carrera administrativa. (…) [Por lo tanto,] la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo, sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima que no dependía de la liberalidad del empleador (…)»2.
Así las cosas, una vez establecida la causal objetiva de despido, y ante la imposibilidad de reubicar laboralmente a la madre gestante, se ha advertido la necesidad de proteger no solo sus garantías fundamentales, sino las del menor que está por nacer, lo que se logra con la continuación en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en salud.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-082 de 16 de febrero de 2012 advirtió:
«(i) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta, 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos, 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y, 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador (…)
“Pues bien, del juicioso análisis de los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero de maternidad: sentencias T-534/09; T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta Sala advierte que ‘la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo’ sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima que no dependía de la liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha relación laboral (…)
“Puede concluirse de las anteriores consideraciones que cuando pueda inferirse razonadamente que la conservación de la alternativa laboral de la mujer embarazada, mediante una orden de reintegro o renovación, es fácticamente imposible en un caso concreto debido a que han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral: corresponde al juez de tutela aplicar la medida de protección sustituta correspondiente al reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad” (Subrayado fuera de texto).
4. Ahora bien, estudiado el caso de la promotora del amparo, de cara a los precedentes que vienen de estudiarse, no es posible advertir la vulneración de los derechos de la reclamante, toda vez que su desvinculación laboral obedeció a una causal objetiva; su reubicación laboral no era posible, ya que para la fecha en que se hizo efectivo el cese de su actividad, no había un cargo de iguales características y remuneración en el despacho al que se encontraba vinculada; y la Dirección Seccional encargada del pago de nómina de los juzgados de Bogotá, advirtió que sigue realizando los aportes al sistema de seguridad social de la promotora (CSJ STC15814-2018, 3 dic. 2018, rad. 2018-02428-01).
Asimismo, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, en un asunto de similares contornos, dejó sentado que:
…encuentra debidamente acreditado que la actora, al concursar para el cargo de Profesional Universitario, Grado 11 de la Convocatoria n.º 2, Acuerdo n.º 1739 de 2009, -Oficina de Apoyo de San Gil-, obtuvo el primer lugar en el registro de elegibles, según se consignó en la resolución n.º 3069 de 25 de julio de 2016, hechos no discutidos y reconocidos por la parte accionada al dar contestación a la acción. Así mismo, se tiene que el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander publicó en septiembre de 2016, que no ofertaría la vacante en comento, con ocasión a que María Carolina Martínez Velásquez, quien ocupa el cargo en provisionalidad, estaba en embarazo, decisión que a acogió la entidad, en atención a lo dispuesto en la Circular PSAC11-43, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura y la sentencia T-088 de 2010, de allí que solo proseguirá con la publicación del formato de opción de sede, hasta que el hijo de la empleada en provisionalidad, tuviese un (1) año de edad; lo anterior precisamente para garantizar su estabilidad laboral reforzada.
En ese orden, puede decirse que en el presente asunto se encuentran en conflicto los derechos fundamentales de Martínez Velásquez, quien ocupa el cargo ofertado en la convocatoria, en provisionalidad, que por su estado de gravidez, mereció la protección especial bajo la figura de estabilidad laboral reforzada, frente al de acceso al empleo público de la promotora, quien, como se anotó, se inscribió en el concurso y después de agotar las etapas correspondientes, ocupó el primer lugar para desempeñar el cargo del «Grupo 5, Profesional Universitario (oficina de apoyo de San Gil) Grado 11», sin que pase por alto la Sala que Alarcón Remolina, también estuvo en embarazo, producto del cual nació el 20 de septiembre de 2016 su menor hijo M.E.P.A.
En autos es claro que dentro de la problemática abordada, constituye un hecho nuevo el que María Carolina Martínez Velásquez gozó de licencia de maternidad hasta el 28 de noviembre de 2016, conforme lo precisó la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santander al dar respuesta a la acción, advirtiéndose que, frente a esa situación particular, la Corte Constitucional en sentencia de unificación 070 de 13 de febrero de 2013, señaló:
Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia (Lo resaltado es de la Sala).
Así las cosas, es claro que en el caso sometido a consideración, María Carolina Martínez Velásquez, se reintegró al empleo en provisionalidad desde el 29 de noviembre de 2016, de modo que está más que garantizado su derecho a la estabilidad laboral reforzada, de esta manera se abre paso el amparo constitucional a favor de Claudia Liliana Alarcón Remolina, precisándose que, aun cuando en tratándose de decisiones tomadas en el trámite de un concurso de méritos, es menester previamente agotar los mecanismos dispuestos por el legislador, en casos excepcionales como el presente, en que aquellos no resultan idóneos y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, procede el amparo constitucional fundado en causas objetivas, generales y legítimas, pues de lo contrario se prolongaría la vulneración de su derecho fundamental del acceso al empleo público.
Con fundamento en lo anterior, y sin que haya lugar a mayores consideraciones se ordenará al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, continúe con las etapas correspondientes para la provisión del empleo del «Grupo 5, Profesional Universitario (oficina de apoyo de San Gil) Grado 11», en el cual la accionante aparece en primer lugar (CSJ STL5516-2017, 5 abr. 2017, rad. 72133).
Y también, en otro caso que guarda cierta simetría con el actual, precisó que:
…en aras de la protección de las madres gestantes, y del que está por nacer, la necesidad de otorgar como medida de protección el pago de los aportes al Sistema de Salud correspondientes al período de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, con el único fin de que el Sistema de Seguridad Social le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo de la prestación derivada de la maternidad, lo que constituye un margen mínimo de protección cuando se presenta una causal objetiva que dio lugar a la finalización de la relación legal, así lo adoctrinó en sentencia STL3728-2017, en que explicó:
“En ese orden, se itera, que al no evidenciarse que la desvinculación del cargo alegada, se haya dado en razón a su estado de gravidez, lo que se podría ser considerado una razón discriminatoria, sino que por el contrario, obedeció a una causal objetiva y razonable que la justifica, esto es, que aquélla fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, el cual se tuvo que proveer nuevamente, en la medida que la empleada que ostenta la propiedad del mismo renunció a la licencia que le fuere concedida, lo que de manera alguna se puede considerar lesivo a sus prerrogativas, pues existe un derecho adquirido por la prenotada empleada y era de conocimiento de la accionante que la permanencia en dicho empleo estaba supeditada al tiempo que pudiese durar la licencia no remunerada de la titular.
Por su parte, la jurisprudencia del máximo tribunal constitucional, entre otras en sentencia T-353 de 2016, al examinar varios casos de terminación del vínculo laboral de la mujer en estado de embarazo, para resaltar la causal objetiva, como fue la finalización de los servicios prestados por cuenta de la culminación de las medidas de descongestión sostuvo…
En ese orden, se prohíja la determinación del juez constitucional de primera instancia, en cuanto le ordenó al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Tunja, que afiliara a la accionante a la seguridad social en salud, pero bajo el entiendo de que tales aportes se deben efectuar desde el momento de su retiro, y hasta 18 semanas más después del parto, con el fin de que la accionante se haga beneficiaria de la licencia de maternidad a que se refiere el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017, máxime cuando de la información suministrada en el certificado de aptitud laboral (examen de ingreso), visible a folio 14, se puede inferir que la accionante pudo estar dando a luz en el mes de febrero de 2019 (CSJ STL5168-2019, 24 abr. 2019, rad. 84071,).
3. Así las cosas y bajo los anteriores lineamientos, se concederá el resguardo de los derechos invocados por la aquí accionante y se ordenará al juez querellado que continúe con las etapas correspondientes para la provisión del cargo de Asistente Judicial de Centros de Servicios y Juzgados Grado 6 para el que optó la gestora, así como que estudie la posibilidad de reubicación de la embarazada María José Villero Valdeblanquez. En caso de que esto no sea posible, se dispondrá que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, en coordinación con el despacho accionado, lleven a cabo las acciones pertinentes para garantizar los aportes al sistema de seguridad social de la embarazada.
DECISIÓN
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, concede el amparo solicitado. En consecuencia, dispone:
Primero: Ordenar al Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, continúe con las etapas correspondientes para la provisión del cargo de Asistente Judicial de Centros de Servicios y Juzgados Grado 6 para el cual optó la accionante, acorde a las motivaciones que anteceden. Asimismo, estudie la posibilidad de reubicación de la embarazada María José Villero Valdeblanquez.
Segundo: En el evento de que resulte inviable la reubicación de María José Villero Valdeblanquez, se ordena que a partir de su desvinculación del Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla, este estrado judicial y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, de manera coordinada, agoten y materialicen las actuaciones correspondientes para garantizar los aportes al sistema de seguridad social de la embarazada.
Tercero: Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y, si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
La autoridad accionada informará a esta Corporación sobre el cumplimiento de la orden impartida, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquél término.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
1 STC4966-2016.
2 Corte Constitucional, sentencia T-082 de 2012.