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STC16493-2021
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC16493-2021
(Aprobado en sesión del primero de diciembre de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de “X” el 3 de noviembre de 2021, dentro de la acción de tutela promovida por “M” contra el Juzgado “00” Promiscuo de Familia de “Y”, trámite al cual fueron vinculados los intervinientes en el pleito radicado bajo el n° 2021-00000.
ANOTACIÓN PRELIMINAR
Como medida de protección a la intimidad de la menor involucrada en el asunto bajo estudio, esta Sala ha decidido suprimir de la providencia, y de toda futura publicación de la misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e información que permita su identificación, en procura de lo cual se elaborará otro texto del presente fallo, de igual tenor, pero con tal supresión, que será el publicable para todos los efectos correspondientes1.
ANTECEDENTES
1. Actuando en su propio nombre, la solicitante reclama la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial convocada al resolver el juicio de restitución internacional interpuesto en relación con su hija de tres años de edad.
2. En síntesis, expuso que «mi arraigo familiar, social y laboral [lo] he desarrollado en el municipio de “Y al lado de mi familia [lugar donde] para el mes de febrero de 2017 conocí a “V” [de nacionalidad ecuatoriana], con quien entablé una relación de amistad y comunicación por redes sociales»; que luego de que él conociera a su familia, «en agosto de 2017 viajé a Quito – Ecuador por invitación de “V”, quien quería que le conociera [a] su familia», y en diciembre de ese año «volví a viajar a Quito (…), regresando a Colombia en el mes de enero de 2018, donde me enteré que me encontraba embarazada».
Afirmó que «por insinuación de él volví a viajar a Quito el 20 de marzo de 201[8], donde conviví con su familia hasta mi regreso a Colombia en julio de 2018, fecha desde la cual pernocté con mi familia en “Y”, naciendo “N” el 12 de septiembre de 2018, siendo atendido el parto y posparto por mi E.P.S.; en diciembre de 2018 “V” viaja a “Y” a conocer a su hija y yo viajo con él [a Ecuador] para que su familia la conociera, pernoctando hasta agosto de 2019 en dicho país, tiempo en el cual empezaron los problemas de agresividad, humillaciones para mi otra hija “L” que me acompañaba y para mí».
Que «desde agosto de 2019 hasta diciembre de 2019 nuestra hija estuvo conmigo en “Y”, [pues] “V” se presenta nuevamente en mi casa paterna y me pide que regrese con él a Quito, que él iba a cambiar la forma de ser, me convence y viajo con él en enero de 2021 solo por 90 días, porque así lo exige Migración Colombia, [empero] “V” incumple lo acordado para mi regreso y a partir de este momento comienza mi calvario; no busqué trabajo en esa ciudad pues presuntamente volvía a Colombia, mis hijas no estaban estudiando ni afiliadas a un programa de salud, el sitio donde vivíamos era arrendado, [y] “V” me abandona en dicho apartamento junto con mis hijas».
Que con recursos económicos enviados por su familia, regresó al país «el día 16 de junio de 2021, ingresando vía terrestre por estaciones entre Quito e Ipiales, Cali, Espinal, “Y”», advirtiendo que «”V” solamente se enteró de mi ausencia de la ciudad de Quito 15 días después de ya estar en Girardot [y] que realmente no vivió en unión libre con “V” ni en Quito ni en “Y”», también, «que no me llevé arbitraria e inconsultamente a nuestra menor hija del sitio de su residencia en Quito – Ecuador [porque] desde el mes de marzo de 2021, fui abandonada por mi pareja, junto con mis dos hijas, encontrándome en país extranjero, sin dinero, alimentación, salud, sin autorización de residencia, lo cual motivó a salir del mismo hacia Colombia con apoyo de mi familia».
Que el 2 de julio de 2021 «la Dirección de Protección, Reparación Integral y Autoridad Central [de Ecuador] solicita a la Autoridad Central de Colombia (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), en aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre “Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores”», ante lo cual la Regional “Y” del ICBF dio inicio al trámite «mediante auto de fecha 26 de julio de 2021 [el cual] me fue notificado el día 3 de agosto de 2021 y ordena (…), impedimento de salida del país de la niña [y] el día 4 de agosto de 2021 adelantó diligencia de persuasión a retorno voluntario, cuyo resultado fue la oposición del retorno de la menor», dando paso al proceso asignado al Juzgado “00” Promiscuo de Familia de “Y”.
Aseguró que en la «audiencia virtual» llevada a cabo el 11 de octubre de 2021, donde se consignó que «las partes llegan a un acuerdo [consistente en que -“M” hará entrega voluntaria de la menor “N” el próximo 22 de octubre del año 2021 a la hora de las 4 de la tarde en las instalaciones del Juzgado…, a efectos de que la menor se trasladada por su progenitor a la ciudad de Quito – Ecuador, donde está establecido su domicilio-, se me presionó por parte del juez de familia para que accediera a conciliar la entrega de nuestra hija al señor “V”, no fui asesorada por mi defensor de oficio sobre las consecuencias de esta decisión que ha todas luces vulneran derechos fundamentales a un debido proceso, defensa y contradicción».
Agregó que «este fallo adverso presuntamente en conciliación impartido por el juez (…), vulnera la esencia y finalidad del Convenio de La Haya, [pues] se encuentra plenamente probado que el país habitual de “N” era el municipio de “Y”, país Colombia, y no Ecuador, motivo de las excepciones de mérito. Ello me lleva a predecir que nuestra menor se encuentra en grave riesgo como consecuencia de la restitución o que la ponga en una situación intolerable».
3. Se infiere de lo anterior, que la pretensión de la actora se enfila a obtener por esa senda, la invalidación del fallo del 11 de octubre de 2021, mediante el cual el accionado aprobó el acuerdo conciliatorio dentro del proceso de restitución internacional de menor de edad n° 2021-00000.
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1. El Juez “00” Promiscuo de Familia de “Y”, informó que «contrario a lo afirmado por la accionante, en la audiencia celebrada el 11 de octubre de 2021 en donde se aprobó la conciliación acordada por los padres de la menor, en relación al compromiso de la progenitora de restituirla (…), a fin de ser trasladada por su padre al domicilio que compartía con él en la ciudad de Quito – Ecuador y la obligación del solicitante de brindarle viáticos y estadía a la accionante por 4 días al mes entre tanto la autoridad Ecuatoriana resuelve lo de su competencia en relación al cuidado y custodia de “N”, [la quejosa] contó con la representación y asesoramiento jurídico del Defensor Público (…), al igual que la menor se encontró representada por el Defensor de Familia (…), quienes no presentaron ningún reparo frente a la sentencia probatoria del acuerdo emitido por las partes».
Precisó que el «descontento con la sentencia aprobatoria» lo expresó cuando ya la decisión se encontraba ejecutoriada, pues contra ella, «no se había interpuesto por los interesados recurso alguno», en su lugar, «el 22 de octubre de 2021 presentó una excusa médica que impedía a la menor asistir a las instalaciones del juzgado y afirmó su conformidad con la sentencia al solicitar se fijara nueva fecha y hora para la entrega voluntaria de la menor, la cual se reprogramó para el 29 de octubre de 2021 a la hora de las 3:00 p.m.».
2. El Procurador (…) Judicial II de Familia de “Z”, manifestó que el amparo «deviene improcedente, dado que, en su momento y devenir de la audiencia de conciliación, de manera libre y voluntaria, la señora “M”, no formuló los mecanismos procesales de ley para formular su disenso frente a la conciliación de las pretensiones, al contrario, consintió en las fórmulas y términos allí consignados, por lo tanto, no se reúne un elemento esencial concerniente como es la subsidiariedad».
3. (…), quien fungió en el litigio en cuestión como mandatario judicial de la acá querellante, dijo que esta «falta a la verdad en cuanto manifiesta no haber sido asesorada sobre las consecuencias jurídicas de la conciliación; [que] se tuvieron dos o tres reuniones previas a la audiencia y de las cuales se logró extractar los medios de defensa que se utilizarían [por lo que] se elaboró el documento que fue presentado a tiempo ante el juzgado contestando la demanda [empero], se encontraban varios elementos que jugaban en contra y uno de ellos y más importantes era la carencia de la autorización del padre hacia la menor para salir de Ecuador».
Aseveró que ante la complejidad del caso «y que nada garantizaba que no se ordenara el retorno de la menor (…), se le sugirió (…) iniciara el proceso de custodia ante los jueces de familia de Colombia, teniendo en cuenta que la menor se encontraba en “Y”, [no obstante, ella] no atendió la sugerencia y (…) no contribuyó a preparar anticipadamente y de manera adecuada la audiencia, pues (…) se le puso de presente que debía acudir a mi oficina con los testigos días previos a la audiencia para poderlos orientar como era el curso de la diligencia [lo cual] no fue posible pues según ella se presentaron varios inconvenientes, y el día de la audiencia llegó veinte minutos antes, en un acto de absoluta irresponsabilidad». Que en la audiencia «el juez explica objetivamente los alcances del proceso [y] se adecua a la ritualidad procesal (…) agotando la conciliación», donde luego de varias fórmulas y contrapropuestas, se llegó al acuerdo frente al cual «orienté y asesoré a la ciudadana (…), más no la obligué, que es una situación totalmente diferente [por lo que] no comparto su desatino al pretender enlodar la actuación del juez y mi actividad profesional».
SENTENCIA DE PRIMER GRADO
Negó el amparo al considerar que no cumple el requisito de la subsidiariedad, pues aunque en el acuerdo conciliatorio fueron «muy claros» los compromisos adquiridos por las partes, «una vez lo aprobó corrió traslado a las partes y demás intervinientes, entre ellos, la tutelista y su apoderado, quienes no mostraron oposición, y era allí donde la promotora, como lo expresa, de no estar conforme con la decisión (…) que le imponía “restituir a su menor hija a Quito-Ecuador”, era menester mostrar su oposición acudiendo a las herramientas que contempla la ley para que se propiciara el escenario apropiado para que le ofrecieran respuesta el mismo Juez, bien, con el recurso de reposición -art. 318 C.G.P.- o su superior con apelación -artículo 321 del C.G.P3-., también, pudo no aceptar el acuerdo conciliatorio al que se arribó y fue plenamente ilustrada». También, porque «la autoridad cuestionada justificó su decisión amparada en el acuerdo conciliatorio realizado por las partes; por lo cual, no es plausible endilgar presuntas vulneraciones atendiendo la inconformidad de alguno de los extremos del proceso».
IMPUGNACIÓN
La presentó la promotora del resguardo para enfatizar en que accedió a conciliar porque, según «mi asesor legal [y] el mismo juez (…), yo había cometido el delito de secuestro porque me había traído para Colombia la niña sin el permiso de su progenitor», sin que en favor de los derechos superiores de la niña se hubiera pronunciado el procurador judicial y el defensor de familia, pues en estos procesos «se deber verificar con mucho sigilo, cuál ha sido su país habitual [y] no se puede omitir los estudios de psicología, trabajo social, sobre este caso, presentados por los funcionarios del ICBF [ni] interrogar a los testigos». Puntualizó que «todas esas falencias judiciales nos permite fijar con certeza la existencia de un proceso nulo y realmente lo que se pretende con este derecho de amparo, es que se me permita en audiencia pública, demostrar cuál ha sido el país habitual de mi menor hija, cuál de los padres ha tenido la guarda y custodia personal, cuál ha estado pendiente de sus cuidados ante los quebrantos de salud, alimento, recreación para su desarrollo integral (…)».
CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico.
2. De la tutela contra providencias judiciales y de los requisitos genéricos de procedibilidad.
Esta Corporación ha dicho y reiterado, en línea de principio, que en aras a mantener incólumes los principios que contemplan los artículos 228 y 230 de la Carta Política, la salvaguarda no procede contra esta clase de actuaciones, ya que al juez constitucional no le es dable inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados, para variar las decisiones proferidas o para disponer que lo haga de cierta manera.
Asimismo, la Corte Constitucional ha establecido los presupuestos y requisitos generales de procedibilidad que deben confluir y verificarse para tornar imperiosa la intervención del juez excepcional con el fin de restablecer el orden jurídico. Enlista como tales:
«(i) que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela» (CC C-590/05 y SU-813/07).
Conforme a lo anterior, al realizar el examen preliminar de la acción, resulta imprescindible constatar la presencia de los señalados requisitos, destacándose como esencial la subsidiariedad, esto es, que se haya acudido a los instrumentos de defensa judicial legalmente previstos.
3. Del caso concreto.
De la revisión que la Sala efectúa a la queja constitucional, a las piezas procesales pertinentes y a la información proporcionada por los intervinientes, se establece que el fallo de primer grado habrá de ser ratificado, precisando que lo será porque la protección deprecada se torna improcedente en la medida en que no alcanza a superar el presupuesto de la subsidiariedad.
3.1. Preliminarmente se advierte que según el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 e incorporado al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 173 de 1994, la restitución internacional de menores corresponde al mecanismo para que los Estados contratantes faciliten el regreso de los niños a su residencia habitual, cuando, a raíz de conflictos familiares, hayan sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes.
Según el artículo 1° del referido Convenio, sus objetivos son «asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante [y] hacer respetar efectivamente en los otros Estados Contratantes los derechos de guarda [entiéndase custodia] y de visita existentes en un Estado Contratante»; el canon 3° señala que se considera ilícito el traslado o no regreso: «a) Cuando ha habido una violación del derecho de [custodia] asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido. El derecho de [custodia] señalado en el inciso a) podrá resultar en especial por ministerio de la ley de pleno derecho o de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo en vigor en virtud de la legislación de dicho Estado».
Con observancia en la normativa en comento, la jurisprudencia constitucional indica que en el proceso de restitución internacional de menores de edad, al juez le corresponde valorar: «(i) que el niño, niña o adolescente retenido tenga menos de dieciséis años de edad (art. 4); (ii) que exista un ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de edad (art. 3); (iii) que la residencia habitual del menor retenido sea la del país requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se encuentre efectivamente en el país requerido (art. 1); (v) que la Autoridad Central del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de restitución voluntaria (art. 10); (vi) que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro del año siguiente a la retención (art. 12); y; (vii) que no se configure ninguna de las causales de excepción previstas en el Convenio (art. 13)» (CC T-202/18).
3.2. Dilucidado lo anterior, la Corte encuentra que en el caso bajo estudio, si bien en la etapa adelantada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la demandada se resistió a la «restitución voluntaria», tal postura no la mantuvo cuando el asunto pasó al conocimiento del juez, pues al disponerse la audiencia inicial que el ordenamiento adjetivo contempla para los procesos declarativos, en la fase de conciliación las partes llegaron a un acuerdo para finiquitar el conflicto familiar, el cual consistió en que:
«La señora “M” hará entrega voluntaria de la menor “N” el próximo 22 de octubre del año 2021 a la hora de las 4 de la tarde en las instalaciones del Juzgado “00” Promiscuo de Familia de “Y”, a efectos de que la menor sea trasladada por su progenitor a la ciudad de Quito-Ecuador, donde está establecido su domicilio. Al igual el señor “V” se compromete entretanto la autoridad ecuatoriana define lo relativo al cuidado, custodia visitas y alimentos de la menor “N”, [a] suministrar a la señora “M” la estadía por cuatro días al mes entre tanto se define dicha situación, para que ella viaje a la ciudad de Quito – Ecuador, no solo a materializar las visitas de su menor hija sino a agotar dicho trámite administrativo o judicial».
Acto seguido el expediente da cuenta de que el despacho dejó constancia que «procede a correr traslado a las partes frente a la aceptación de esta decisión para que se pronuncien», y tanto estas como sus representantes judiciales «no presentan objeción alguna», como tampoco lo hizo el Defensor de Familia, «quien es el garante de los intereses de la menor Isabel Sofía Villon Burgos [manifestó que] se encuentra de conformidad a lo acordado por las partes», materializándose así, en la misma audiencia del 11 octubre de 2021, «sentencia aprobatoria del acuerdo conciliatorio», frente a la cual no se interpuso recurso de apelación.
Sobre la procedencia del aludido medio de impugnación, nótese que las discrepancias surgidas de lo previsto en el canon 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, y en el inciso 3° del precepto 1° de la Ley 1008 de 2006, fueron zanjadas por el artículo 22-23 del Código General del Proceso, al determinar que en la definición de dicho asunto se garantiza el principio de la doble instancia.
Acerca de la omisión en el uso de los medios legalmente previstos, en invariable línea de pensamiento, esta Sala ha dicho que la tutela no tiene cabida, pues dado su carácter residual solo es viable cuando quien acude a ella, ya se dirigió ante las autoridades competentes para poner de presente su reclamo, y no obtuvo respuesta o la misma fue desfavorable en los censurables términos de arbitrariedad, lo cual acá no acontece. En otros términos, procedería el auxilio cuando no se cuenta con otro medio defensivo, o porque contando con él, éste resulta inane o ineficaz frente a lo pretendido, situación ésta que tampoco se ajusta a este caso.
En ese sentido esta Corporación ha sostenido que:
«el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso» (CSJ STC, 14 ene. 2003, rad. 23023, citada entre otras en STC14838-2021, 4 nov. 2021, rad. 00378-01).
Por lo demás, frente al reproche que realiza la impugnante en el sentido de que el juzgado no analizó las excepciones que planteó para resolver con base en lo probado, se advierte que a la intervención del juez para dirimir la controversia, se antepone la solución amigable proveniente de los directos involucrados en velar por el interés superior de su hija. De ahí que ningún cuestionamiento pueda endilgársele al encartado en relación con valoración probatoria, pues, se itera, no hubo decreto ni práctica de los medios de convicción aportados y solicitados al contestar la demanda.
4. Conclusión.
Conforme a lo discurrido en precedencia, se avalará la desestimación del amparo, precisando que la razón para ello se funda en su improcedencia, al no superar el requisito genérico de la subsidiariedad, lo cual releva ahondar en otras temáticas.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado, con las precisiones realizadas en esta instancia.
Comuníquese lo resuelto a las partes por un medio expedito, y de no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
1 Acuerdo No. 034 de 16 de diciembre de 2020 – Sala de Casación Civil.