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STC16554-2021
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el «ARTÍCULO PRIMERO» del Acuerdo No. 034 de esta Sala, expedido el pasado 16 de diciembre, atendiendo a que en esta providencia se resuelve una situación jurídica relacionada con una persona menor de edad, como medida de protección a su intimidad, se emiten dos versiones de esta sentencia, «con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y los datos e informaciones (familiares), que permitan conocer su identidad y ubicación, para efectos de publicación en los repositorios, medios de comunicaciones y motores de búsqueda virtuales, y otra con la información real y completa de las partes, que se utilizará únicamente para notificación a los sujetos procesales e intervinientes y que se mantendrá con reserva a terceros interesados».
NOTA. Este ejemplar de la decisión corresponde al que contiene los «nombres ficticios» de las partes.
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC16554-2021
Radicación n.º 76111-22-13-000-2021-00117-02
(Aprobado en sesión virtual de primero de diciembre de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 6 de octubre de 2021 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro de la acción de tutela promovida por Martha Rodríguez contra el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de esa ciudad, a cuyo trámite fueron vinculados Nerón Sánchez, el Procurador Judicial para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, el Defensor de Familia y el ICBF Centro Zonal de Buga.
ANTECEDENTES
1. La promotora del amparo reclamó protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, así como del principio de legalidad, que dice vulnerados por la autoridad judicial accionada.
En consecuencia, solicita que se ordene al estrado acusado declarar «nula la sentencia… de fecha 4 de diciembre de 2020…», «la nulidad total o parcial del acuerdo, respecto del numeral quinto (5º), alcanzado por las partes y aprobado por el despacho, mediante sentencia judicial del 08 de enero de 2021…», así como la invalidez «de los autos del 29 y 30 de marzo de 2021, expedidos por la autoridad accionada… y por medio de los cuales, se extralimitó en sus funciones legales, extendi[en]do unas órdenes judiciales, jamás solicitadas ni mucho menos debatidas en juicio y que, a consecuencia de las mismas, beneficio legal y directamente al demandado…»; y que cumpla con «los criterios jurídicos que debe analizar el funcionario judicial, sin importar la modalidad de la custodia a: (i) La garantía del desarrollo integral de las menores; (2) La preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos; (3) La protección de las menores frente a riesgos prohibidos; (4) El equilibrio con los derechos de su madre…; (5) La necesidad de evitar cambios desfavorables en sus condiciones», atendiendo el interés superior de las adolescentes.
2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:
2.1. Martha Rodríguez promovió juicio de custodia y cuidado personal a favor de sus dos menores hijas contra Nerón Sánchez, último que instauró también proceso de custodia y cuidado personal en contra de la ahora accionante. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buga.
2.2. Mediante sentencia de 4 de diciembre de 2020, proferida en el proceso xxx, se dispuso acceder a las pretensiones de la demanda promovida por Nerón Sánchez; regular las visitas de la madre; fijar la cuota alimentaria; y decretar la intervención de la Defensoría de Familia a fin de que los padres se sometan junto con sus hijas a un tratamiento con seguimiento psicológico dirigido por el ICBF con miras a velar por un ambiente sano y armónico entre los progenitores con las adolescentes.
2.3. Posteriormente, en fallo de 8 de enero de 2021 se dictó sentencia en el juicio xxx, en la que se aprobó el convenio al que llegaron las partes respecto de la custodia de las adolescentes, la que sería compartida para el tiempo que la madre se encuentre en Colombia, pudiendo compartir con sus hijas, tenerlas consigo y desarrollar con ellas actividades en forma libre, sin restricción alguna, procurando en todo momento la no interferencia con los compromisos académicos y, que en caso de que quieran desplazarse a Suiza, las podría llevar condicionado a que las menores quisieran viajar con aquella. Sobre los alimentos se estuvo a lo resuelto en la sentencia primigenia, así como la intervención de la defensoría de familia; y validó el acuerdo consistente en el compromiso que la demandante de poner en conocimiento de las autoridades suizas lo convenido en esa diligencia, la información referente al estado en el que estaban sus hijas, así como la intención de que no se continuara con el adelantamiento del juicio que en aquel país seguía contra el demandado.
2.4. Indicó el accionante que adelantó un proceso de restitución internacional de menores que le fue adverso; que posteriormente se iniciaron los dos procesos cuestionados; que las pruebas recaudadas en el juicio xxx, fueron trasladadas al xxx; que en este último se citó a audiencia virtual por la pandemia; que se incurrió en distintas irregularidades; que los testigos no tuvieron un trato digno, pues no se hizo la citación en el idioma de los declarantes, no se contaba con un traductor y no se observó lo dispuesto en convenios sobre la obtención de pruebas en el extranjero; y que ninguna de sus observaciones fueron atendidas por la falladora.
2.5. Señaló que el equilibrio probatorio se transgredió; que se encontraba en desventaja por desconocer el aparato judicial colombiano y no tener «la capacidad suficiente para hilvanar un discurso coherente y adecuado en el idioma español, que le permitiera defenderse»; que el uso de las tecnologías no derogaba las disposiciones previstas en el ordenamiento legal; que las citaciones se hicieron en español, las que no se atendieron porque no entendieron, no fueron en horas hábiles, no se efectuaron en debida forma y no había un interprete.
2.6. Adujo que únicamente se tomó la declaración de dos testigos que hablaban español, los que no alcanzaban a ejercer la contradicción de las pruebas de su contraparte; que en el proceso xxx la parte actora sí pudo presentar sus testigos en audiencia presencial, fueron interrogados y se evacuaron las pruebas, mientras que ella no tuvo esa oportunidad; y que se incurrió en defecto fáctico.
2.7. Sostuvo que en el juicio xxx la juzgadora le «apostó… a la custodia compartida, vía conciliación»; que también se incurrió en arbitrariedades, pues en realidad se fijó una custodia monoparental, pues solo se podía ejercer en Colombia y las menores querían permanecer en el país, quedando así condicionada; y que dicho acuerdo no le ha reportado beneficio alguno, pues queda en desigualdad y desventaja respecto del padre.
2.8. Aseveró que se encuentra desconectada del contacto de sus hijas, en tanto que no hay facilidades de comunicación; que difícilmente puede poner en práctica las facultades otorgadas en la sentencia; que se condicionó el convenio a que retirara el proceso penal que se adelantaba en Suiza por sustracción de menores, lo que explicó que no podía hacer; que inicialmente Sánchez dijo que pagaría los costos que ocasionaría el desistimiento, pero después expresó no estar dispuesto a asumirlo; que el que ejercía la custodia a su arbitrio era el progenitor; y que el numeral 5 del convenio no había sido cumplido por ninguna de las partes.
2.9. Refirió que las decisiones de custodia podían ser modificadas cuando surgieran nuevas circunstancias y revisadas cuando se violan derechos fundamentales; que se inició juicio ejecutivo por obligación de hacer; que en autos de 29 y 30 de marzo de 2021 se dispuso la remisión de copias auténticas del acuerdo celebrado al Tribunal de Biel, cantón de Berna -Suiza, todo lo cual era prueba suficiente de la extralimitación de las funciones de la juez en asuntos que no son de su competencia, lo que además suplía su voluntad.
2.10. Manifestó que el verdadero interés superior de las menores es el de tener una familia y no ser separadas de ella, que no las decisiones que emitiera un Tribunal extranjero; que los pronunciamientos sobre la cuota alimentaria debían hacerse en el proceso; que las determinaciones que se adoptaban eran inequitativas; y que las demás disposiciones contenidas en la sentencia se quedaron en la orden.
2.11. Agregó que no se tuvo en cuenta la injerencia negativa del progenitor en sus descendientes, ni la forma en la que se expresaban hacía su madre; que en casos como el actual se debían respetar las diferencias y buscar puntos de encuentro; que las pautas de crianza eran discriminatorias y las menores estaban «al dominio de la autoridad parental»; que no se habían librado oficios al ICBF; que se debían emitir sentencias ajustadas a derecho; y que la actuación constituía una vía de hecho.
LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Valle del Cauca- relató lo acontecido en el trámite y refirió que en la visita efectuada encontró que las menores contaban con la total garantía de sus derechos, cuidado y protección de su padre y abuela paterna, quienes además de satisfacer sus necesidades, salvaguardaban sus prerrogativas y les ofrecían una buena vida; que existía una relación armonica, claridad en los roles y líneas de autoridad; que respecto al restablecimiento de derechos, era la defensoría de familia la facultada para adelantar actuaciones; y que existía falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicitaba su desvinculación del presente trámite excepcional.
2. La Procuraduría 78 Judicial II para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres adujo que no hubo vulneración de los derechos fundamentales; que se propendió que las partes estuvieran en todo momento en igualdad de condiciones; que si bien no se habían recibido unos testimonios, existió un fundamento legal que justificó el actuar del estrado acusado; que la accionante no puso en conocimiento del estrado accionado la imposibilidad de entender el idioma, además que las preguntas y respuestas efectuadas permitían inferir razonablemente el manejo absoluto del idioma; que el fallador no tuvo una inclinación hacía la contraparte de la quejosa; que las determinaciones emitidas se dieron con fundamento en el material probatorio recaudado, sin que existiera actuación irregular o extralimitación en el ejercicio de las funciones; y que se encontraba probado más allá de toda duda razonable que la actuación del despacho querellado fue ajustada a derecho y no se conculcaron prerrogativas esenciales.
3. Nerón Sánchez señaló que dentro del proceso xxx, se profirió sentencia el 8 de enero de 2021, en la cual se acordaron varios puntos respecto de la custodia de las adolescentes; que en la audiencia ambos padres estuvieron de acuerdo con lo establecido, máxime cuando fue la gestora quién solicito la custodia compartida de sus hijas, por lo que no hay razón para que ahora pretenda desconocer los convenios; que no entendía la razón por la que la peticionaria indicaba que no era pertinente que la falladora accediera a dicha custodia dentro del territorio colombiano, pues fue ella misma quien la solicitó, y en todo caso es un padre flexible; que la decisión de la peticionaria fue libre, voluntaria y espontanea, contó con su apoderada de confianza y asintió con los puntos consignados en el fallo, sin ninguna coacción, incluso se les corrió traslado a las partes para que se pronunciaran de cualquier nulidad o irregularidad que advirtieran, pero nadie realizó ningún reparo; y que lo que advertía era que se pretendía dar apertura a etapas precluidas.
Añadió que la accionante reiteró muchas veces ante el Tribunal de Berna que la conciliación a la que se llegó en Colombia era una sentencia parcial o un mero protocolo, por lo que fue necesario pedirle al estrado acusado que expidiera un oficio dirigido a dicha autoridad donde le informara los puntos acordados; que el fallador no estaba involucrando intereses que competen a la legislación y normatividad de Suiza, sino informando lo acontecido en los juicios adelantados en el país; que del proceso ejecutivo se le corrió traslado conforme al Decreto 806 del año 2020, sin que hasta el momento se haya pronunciado sobre los hechos y pretensiones de la demanda; que ha tenido la intención de finiquitar todos los procesos que están en curso, pues ambas partes estarían beneficiadas, no solo en lo económico, sino también por la tranquilidad y por el interés superior de sus hijas; y que no había menoscabado los derechos invocados.
4. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Buga realizó un recuento de las actuaciones surtidas e indicó que no existía violación de las garantías esenciales; que había velado por la defensa de los derechos de los litigantes; que le llamaba la atención las afirmaciones de la peticionaria sobre las barreras del idioma, pues eran alejadas de la realidad, lo que se podía constatar de la revisión de los audios y videos en los que se recogieron las audiencias; que la accionante contó con abogada de confianza, la que no dio a conocer que su representada tuviese algún impedimento para atender la diligencia, ni solicitó un interprete; que obró bajo los lineamientos de la normatividad aplicable; que era falsa y temeraria la afirmación consistente en que los testigos fueron desechados; que en la audiencia de 8 de agosto de 2019 tomó un tiempo considerable explicarle a la abogada de la gestora que había omitido explicarle sobre los hechos que iban a deponer cuatro testigos, los que decretó, pero en la práctica limitó, pues en ese tipo de asuntos solo se permitían dos; que en la audiencia de 4 de diciembre de 2020 dicha profesional del derecho presentó aplazamiento de cinco testimonios, empero, el fin de los mismos era demostrar el traslado ilegal que hiciera el allí demandante respecto de las menores hacía Colombia, por lo que se puso de presente que ello ya estaba esclarecido dentro del proceso de restitución internacional de menores, que obraba como prueba trasladada, así como la relación de la petente, los abuelos y las hijas, todo lo cual permitió tomar la decisión de prescindir de esos testimonios; que uno de los testigos que iba a deponer no asistió a la diligencia, pese a que lo esperó más de una hora y en todo caso, al revisar que se pretendía probar -visitas de la actora al país y estado de animo-, encontró que ello estaba ampliamente acreditado.
Relató que los testigos de su contraparte pudieron asistir a la audiencia de 9 de septiembre de 2019, pues en dicha data no había iniciado la pandemia covid-19; que los puntos plasmados en el acta de 8 de enero de 2021 fueron los acordados por las partes en presencia de sus abogados; que para la resolución de conflictos se debía otorgar a las partes la oportunidad de hacerlo; que no se debía olvidar que se tramitaron dos procesos, en el primero la custodia quedó en cabeza del progenitor, empero, con el acuerdo posterior, en presencia de los defensores y del representante del Ministerio Público se acordó la custodia compartida; que las hijas adolescentes que fueron escuchadas, eran quienes no contestaban las llamadas ni respondían los mensajes, por lo que se había sugerido en distintas ocasiones que se abrieran distintos canales de comunicación, sin que a la fecha se hubiese logrado; que las partes acordaron poner en conocimiento de las autoridades suizas lo convenido, que no un desistimiento del proceso penal; que existían distintos procesos en curso, por lo que ha efectuado varios llamados con miras a que se maneje una comunicación asertiva entre las partes, que permita la fluidez de las relaciones; que la quejosa ejerció sus derechos y estuvo presente en todas las audiencias surtidas, apoyando el acuerdo celebrado; y que no se encontraban en presencia de ninguno de los supuestos de procedencia del resguardo contra providencias judiciales.
5. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses aseveró que no había transgredido ningún derecho fundamental; que actuó conforme al requerimiento efectuado y dentro de los parámetros legales; y que no existía actuación u omisión que se le pudiera endilgar vulneración alguna.
6. Conforme los anexos allegados de manera virtual por el a quo constitucional a fin de adelantar la impugnación formulada, no se evidencian más respuestas ni pronunciamientos de los convocados.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional denegó el amparo al considerar que las decisiones adoptadas por el estrado criticado no eran ajenas al ordenamiento; que del proceso de custodia y cuidado personal xxx advertía que se prescindió de los testimonios porque no asistieron a la audiencia, lo que se ajustaba al artículo 218 del Código General del Proceso, además que declararían sobre hechos que se encontraban plenamente acreditados, por lo que era inocuo aplazar la diligencia para su recaudo, lo que era razonable conforme con el artículo 212 ídem; que lo anterior con mayor razón en un juicio en el que se discutía la custodia de dos menores que fueron contundentes en su deseo de no vivir con su progenitora en Suiza sino en Colombia; que no observaba que se hubiese puesto en desventaja a la accionante por el hecho de interrogarla en español, pues domina la lengua y, en todo caso, visitaba el país por cuestiones académicas y familiares, además que no pidió oportunamente un traductor.
Agregó respecto del proceso xxx que en la audiencia del 8 de enero de 2021, previo a dictar sentencia, se corrió traslado a la apoderada de la gestora con miras a que se pronunciara sobre la legalidad de la actuación, frente a lo que señaló que no advertía ninguna irregularidad, por lo que constituía «un acto de deslealtad procesal, indicar ahora que fue presionada para conciliar o que el consenso adolece de vicios que impedían su aprobación», por lo que no cumplía con el requisito de la subsidiariedad; que en todo caso recordaba que estas decisiones no constituían cosa juzgada material, por lo que nada obstaba para que una vez restablecidos los lazos familiares entre madre e hijas, varíen las condiciones sustanciales que dieron lugar al acuerdo conciliatorio; que no era cierto que dicho acuerdo contemplara el desistimiento de la acción penal iniciada en Suiza contra el padre de las menores, pues lo acordado fue que se informaría las autoridades judiciales de esa nación sobre los acercamientos entre los padres, en materia del cuidado y custodia de las menores, así como de las condiciones en las que estas se encuentran, para que ello fuese considerado al interior de ese proceso penal; y que el juicio ejecutivo iniciado a continuación tampoco estaba llamado a prosperar, puesto que además que no advertía irregularidad alguna, el asunto se encontraba en la etapa de notificación del mandamiento de pago, por lo que era dentro de dicha tramitación que le correspondía a la accionante ejercer su defensa; que si lo que recriminaba la promotora era que las autoridades judiciales de Suiza hubiesen finiquitado la persecución penal contra Nerón Sánchez por arrimar el acuerdo conciliatorio de las partes, lo cierto era que ningún compromiso le cabía, en tanto que no tenía injerencia en el alcance probatorio de ese tipo de diligencias, máxime si allá contaba con las herramientas legales para controvertir las decisiones adoptadas; y que el fallador criticado no había incurrido en los defectos que se le atribuían, pues sus decisiones eran producto de la interpretación y aplicación razonable del ordenamiento jurídico vigente.
LA IMPUGNACIÓN
La accionante impugnó la referida determinación reiterando los argumentos expuestos en el escrito inicial y aduciendo que no se avizoraron las flagrantes violaciones; que no hubo pronunciamiento sobre aspectos que merecían estudio y se quedaron como un enunciado; que aún no sabía si el fallo de segunda sentencia fue peor que el de primera; que no se advirtió la contradicción existente en las providencias ni las irregularidades presentadas; que reiteraba que el interés superior de las menores quedaba en un postulado más; que con fundamento en las comunicaciones remitidas por la falladora al Tribunal de Biel, este tomó la determinación de no continuar con la acción penal; y que las decisiones emitidas no eran «producto de la interpretación y aplicación razonable del ordenamiento jurídico vigente».
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
Por lineamiento jurisprudencial, este instrumento excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado «vía de hecho», situación frente a la cual se abre paso el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa, dado el carácter subsidiario y residual del resguardo y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. En el caso que concita la atención de la Sala, encuentra la Corte que la acción constitucional carece de vocación de prosperidad, habida cuenta que no se advertía arbitrariedad en las determinaciones criticadas como pasa a verse.
2.1. En efecto, en la providencia de 4 de diciembre de 2020 el estrado acusado accedió a las pretensiones de la demanda de custodia y cuidado personal promovida por Nerón Sánchez en contra de la ahora accionante; reguló las visitas de la madre; fijó la cuota alimentaria; y decretó la intervención de la Defensoría de Familia a fin de que los padres se sometieran junto con sus hijas, a un tratamiento con seguimiento psicológico con el ICBF.
Asimismo, se analizó la declaración de las menores, el examen forense de las partes y se precisó:
…tanto en las valoraciones realizadas por el experto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como en los informes de psicología y los que fueron realizados por la trabajadora social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como los que fueron elaborados por el asistente social de esta dependencia judicial, ha quedado claro que ambos padres cuentan con el equilibrio emocional y la aptitud para el ejercicio de la custodia… En efecto, en los diferentes informes de trabajo social y de psicología se observa a un progenitor poseedor de calidades económicas, morales y emocionales necesarias para el cumplimiento de su función, aspectos que en momento alguno fueron desvirtuados, puesto que a pesar de que la señora Martha Rodríguez reveló situaciones que comprometen al señor Nerón Sánchez como un padre manipulador que impide que las adolescentes compartan con su protegenitora o que haya creado una dependencia absoluta sobre alguna de las menores, estos hechos no fueron demostrados y, por el contrario, en los informes de los expertos se destaca al demandado como persona calificada desde la perspectiva psiquiatrica forense como idónea para cuidar y custodiar a sus hijas… y se deja además establecido y, aquí claramente lo quiere enfatizar esta funcionaria, que no se encuentran indicadores que sugieran que las adolescentes hayan sido manipuladas respecto de sus apreciaciones acerca del padre biológico. Esto, por cuanto, esta ha sido una alegación que ha sido dejada también para responder por parte del despacho…
A continuación, se expuso la importancia de la valoración de las opiniones y entrevista de las menores, los convenios internacionales, así como las disposiciones del Código de la Infancia y Adolescencia, puntualizando que se tendrían en cuenta dichas opiniones al momento de resolver el asunto, en tanto que consideró que eran libres y no producto de manipulación alguna.
En ese sentido, advirtió que las jovenes se encontraban bien al lado de su padre, quien tenía suficiencia de calidades humanas, lo que facilitaba el ejercicio de sus funciones, por lo que pese al deseo de la madre de obtener la custodia, tendría en cuenta las manifestaciones de las menores que querían continuar establecidas en Colombia con su padre, quienes además llevaban cinco años en el país.
Concluyendo así que las adolescentes quedarían bajo la guarda y custodia de su padre, decisión que «no solo porque es su voluntad… que no obedece a un mero capricho», sino en razón a que se salvaguarda el interes de las adolescentes, pues se encuentran integradas a nivel escolar, familiar y social, dotando de cobertura jurídica a una situación de facto. Y, determinando el régimen de visitas, la fijación de la cuota alimentaria y la vinculación a un proceso psicoterapeutico de las partes y sus hijas con miras a alcanzar los objetivos allí esbozados.
2.2. Posteriormente, en fallo de 8 de enero de 2021 se dictó sentencia, en la que se aprobó el convenio al que llegaron las partes respecto de la custodia de las adolescentes, la que sería compartida para el tiempo que la madre estuviere en Colombia, pudiendo compartir con sus hijas, tenerlas consigo y desarrollar con ellas actividades en forma libre, sin restricción alguna, procurando en todo momento la no interferencia con los compromisos académicos, y que en caso de que quieran desplazarse a Suiza, las podría llevar condicionado a que las menores quieran viajar con su madre.
Sobre los alimentos se estuvo a lo resuelto en la sentencia primigenia, así como la intervención de la defensoría de familia; y aprobó el acuerdo consistente en el compromiso que la demandante de poner en conocimiento de las autoridades suizas los acuerdos a los que se había llegado en esa diligencia, la información referente al estado en el que estaban sus hijas, así como la intención de que no se continúe con el adelantamiento del juicio que en aquel país seguía contra el demandado.
Para lo cual al iniciar la audiencia indagó a las partes, así como al Ministerio Público, si advertían nulidades o irregularidades que advertieran, los que manifestaron que ninguna. Posteriormente, procedió a analizar presupuestos procesales, el interes del menor, y la conciliación efectuada, a la que se le impartió aprobación por ser beneficioso para las adolescentes, para lo cual puntualizó:
…con esta conciliación en donde se acordo la custodia compartida…, se está privilegiando el vínculo familiar para con sus hijas, el apoyo y amor necesario para que ellas puedan crecer en un ambiente sano, así como que se les está dando también la posibilidad de disfrutar de la presencia de ustedes como progenitores, razón esta por la que en aras de amparar ese interes superior de estas adolescentes, voy a aprobar la conciliación.
Y dejó consignado esto, por cuanto soy conciente que en nuestro país no existe una regulación expresa sobre la custodia compartida. Empero, considero que esto no es un impedimento para que se pueda admitir el régimen de custodia compartida aquí conciliado, pues tal y como lo tiene definido la Corte Suprema de Justicia resulta connatural a la progenitura responsable que los padres concurran a una satisfacción de las necesidades de sus menores hijos, incluso las afectivas con el fin de dar prevalencia a sus derechos, los que por demás deben prevalecer sobre las motivaciones que estos abriguen para querer evitarlo, las cuales deben permanecer en el fuero de los ascendientes sin trasmitirse a sus hijos, resaltando que ante situaciones de separación o de divorcio el vínculo filial se sobrepone al conyugal.
Nuevamente, me permito recordarle al señor y a la señora Martha que la ausencia de un hogar conjunto entre ustedes como padres y la existencia del divorcio acaecida y el hecho de las nuevas nupcias contraidas por el aquí demandado, no tiene porque enervar la posibilidad que [las menores] cuenten con estables vínculos afectivos con ustedes que son sus progenitores. Esta custodia compartida, en la forma acordada por ustedes, sin lugar a dudas los colocara en pie de igualdad y garantizara el derecho de [las menores] a ser educadas y criadas por ustedes dos, a pesar de la ruptura…
Puestas de este modo las cosas, y en virtud a esta conciliación, resulta claro que el régimen de visitas que fue marcado… en la sentencia 109 del 4 de diciembre del año 2020… no tiene ahora razón de permanecer frente a la custodia que hoy se aprueba va a ser compartida…
Decisión que se adicionó en el sentido que cuando la progenitora estuviere en el país y ejerciera la custodia compartida, se descontaría la suma que compartiera efectivamente con sus hijas, lo que se acordaría con el demandante, además que si las adolescentes decidían ir de viaje a Suiza con su madre, los gastos serían compartidos con el padre, pero en proporción a su capacidad económica; y que una vez se elabore el documento dirigido a las autoridades suizas, para ser incorporado al trámite penal que allí se adelanta, será puesto a disposición de dicha falladora para que obre en las diligencias.
3. Bajo el anterior contexto, la Sala concluye que las decisiones controvertidas no lucen antojadizas, caprichosas o subjetivas, con independencia de que se compartan, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo de la peticionaria no halla recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que aquí planteó la tutelante es una diferencia de criterio acerca de la valoración efectuada en las determinaciones adoptadas por el estrado criticado en punto a los procesos allí adelantados, las pruebas recaudadas, la apreciación de las declaraciones de las menores, la aprobación del acuerdo celebrado entre las partes y la comunicación de dicho convenio a las autoridades suizas.
De allí que, tales inferencias no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público… y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).
4. En adición, debe recordarse que como la determinación adoptada dentro del proceso de custodia y cuidado personal hace tránsito a cosa juzgada formal, mas no material, dado que es «susceptible de modificación cuando varíen las condiciones que dieron lugar a ella, [el] accionante tiene la posibilidad real de iniciar un nuevo proceso con la misma pretensión para que el juez natural la dirima con base en las pruebas regularmente allegadas» (CSJ STC, 27 may. 2011, rad. 00095-01; citada en STC, 25 may. 2012, rad. 00139-01; y STC, 26 abr. 2013, rad. 00032-01); por lo que la salvaguarda tampoco resulta procedente al contar la tutelante con esa oportunidad, en la que puede plantear nuevamente los supuestos por los cuales considera que debe ser modificada la misma, siempre y cuando se den los requisitos para ello.
5. Conforme a lo expuesto, se impone confirmar la decisión de primer grado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE