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STC6890-2021
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC6890-2021
Radicación nº 15693-22-08-000-2021-00078-01
(Aprobado en sesión de nueve de junio de dos mil veintiuno)
Bogotá, D.C., diez (10) junio de dos mil veintiuno (2021).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el Acuerdo n° 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos destinados a proteger la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en providencia paralela a esta los nombres de las partes involucradas en el presente asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos.
Advertido lo anterior, dirime la Corte la impugnación que formuló Enrique Quintero Paternina frente a la sentencia de 11 de mayo de 2021, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en la acción de tutela que el recurrente le instauró al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Duitama, extensiva a los intervinientes en el asunto n° 2020-00255-00.
ANTECEDENTES
1. El actor pidió que se deje sin efecto la sentencia por medio de la cual el estrado accionado autorizó el traslado de su menor hijo, Juan Quintero Montero, a Grenoble, Francia, en compañía de su progenitora, Isabella Montero Rodríguez, a partir del 1° de mayo de 2021 hasta el 1° de mayo de 2024,
Argumentó que la juzgadora enjuiciada concluyó que la salida del país del niño era adecuada para sus intereses y los de la madre, quien debe desplazarse a ese lugar con el fin de realizar estudios de doctorado, pero no examinó que al separarlo de su padre y de la familia extensa, su desarrollo armónico integral se afectaría, los traumas que la adaptación a una nueva cultura podría generarle, así como tampoco sus condiciones de vida en el extranjero, pues su contradictora no acreditó que el menor tendría garantizada la vivienda, la salud y educación durante su estadía en la nación foránea.
Añadió que la falladora también sostuvo, con estribo en la evaluación psicológica practicada al niño, que el vínculo afectivo entre ellos era débil porque no vivía con él y sus encuentros eran esporádicos a través de video llamadas y, por tanto, nada obstaba para que Isabella se lo llevara. Sin embargo, no se valoró que esas circunstancias fueron generadas por ella, pues sin consultarle lo trasladó a Duitama y debido a las restricciones a causa de la «pandemia Covid-19» no pudo verlo con la frecuencia que lo hacía mientras su domicilio se ubicó en Bogotá y antes de esa coyuntura. Destacó, a su turno, que, en todo caso, de aquel informe no podía inferirse dicha conclusión, pues la misma se dedujo sin que mediara un encuentro presencial con Juan, sumado a que no dictaminó sobre los «efectos negativos a los derechos del menor que se desprenden del traslado a los tres años (…) a Grenoble – Francia y el traslado a Colombia a los seis años de edad».
2. El despacho querellado remitió el enlace contentivo del expediente controvertido.
La Defensoría de Familia del Instituto Colombiano Familiar -Centro Zonal Duitama- defendió lo confutado, «ya que se probó una y otra vez que Isabella Montero Rodríguez es una buena y excelente Madre y demostró que le tiene garantizados todos los derechos de su hijo en su estadía en Francia donde va a adelantar sus estudios con la beca que ha logrado».
La Psicóloga del ICBF – Regional Boyacá – Centro Zonal Duitama precisó que esa dependencia rindió «la valoración psicológica inicial solicitada por la instancia judicial, la cual evidenció elementos importantes acerca de la garantía de derechos del niño JQM con su progenitora, con fundamento en el Artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el Articulo 1 de la Ley 1878 de 2018».
Finalmente, Isabella, madre del menor, se opuso al resguardo, pues, en su criterio, la valoración del sentenciador acusado se respalda en los hechos demostrados en el juicio.
La Procuraduría de Familia fue vinculada al trámite, pero no se pronunció.
CONSIDERACIONES
El desenlace opugnado ha de respaldarse, pues, contrario a lo argüido por el recurrente, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Duitama otorgó la salida del país de Juan Quintero Montero privilegiando sus intereses, en tanto estimó que para su desarrollo integral lo mejor era permanecer con su progenitora, dado el apego y el vínculo afectivo que tenía hacia a ella. También evidenció que en Francia tendría garantizada la vivienda, la salud y la educación, y que, si bien los derechos del padre resultaban disminuidos con el traslado del niño, estos debían ceder ante sus prerrogativas, debido a que se vería afectado en caso de ser separado de la madre.
En efecto, con el fin de justificar la necesidad de que el menor estuviera junto a Isabella Montero, señaló que, de acuerdo con las declaraciones de los familiares del niño, del propio padre y del informe rendido por la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar de Familiar- Centro Zonal Duitama, «es una madre ejemplar, estimula la imaginación y creatividad de su hijo y proyecta sus habilidades motoras», por lo que
(…) si JQM tuviese que separarse físicamente de su madre por tres años sufriría un cambio desfavorable y un desequilibrio de sus derechos frente a los que reclama su progenitor, criterios jurídicos relevantes que unidos a las circunstancias fácticas demostradas conducen a ponderar en favor de JQM que permanezca al lado de su madre para que continúe afianzando ese lazo de amor y de apego positivo para su formación integral.
Respecto de las condiciones del menor en Grenoble, la juzgadora destacó que además de que los estudios de la madre no impedirían su cuidado, su bienestar estaba respaldado por la misma, no solo porque garantizaría, como lo ha hecho desde la terminación de la relación marital, la interacción con el padre, sino porque al descorrer el traslado de las excepciones de mérito adosó distintos medios de convicción que revelaban el acceso de Juan a vivienda, salud y educación. A su turno, enfatizó en que el cambio no le generaba mayores inconvenientes para su desarrollo integral, a diferencia de si se quedase en Colombia, lejos de su progenitora.
Al respecto, dilucidó:
Se argumenta por el demandado para su excepción que en razón a la maternidad la demandante debe ceder estos derechos a favor de su hijo pues se aduce que el cambio del país generaría un trauma para el niño para adaptarse a una nueva cultura, idioma, lejos de la familia extensa y de su padre.
El despacho concluye que estos derechos: el de la madre profesional y el niño, no son excluyentes, la exigencia a una madre para que abandone su proyecto profesional al que accede con altos méritos por cuanto es desfavorable para sus hijos está supeditado a que se agreguen medios probatorios que indiquen sin asomo de duda y con grado de certeza que la madre abandonará al hijo por su profesión, de lo contrario, la argumentación se torna en suposiciones.
En el caso que nos ocupa la excepción se encuentra vacía de prueba demostrativa, en cambio se ha probado que la madre ha sido garante de los derechos de su hijo a la fecha sin que asome duda de que su responsabilidad cambie al llegar a Francia y se torne en la del abandono. En cuanto a su capacidad laboral y profesional es excelente, accede con beca a un doctorado, merito que se alcanza con alta dedicación, de tal manera que exigir a la profesional que renuncie a su mérito para cuidar a su hijo en Colombia no tiene sustento probatorio, puesto que en Colombia no se le ha otorgado la beca con trabajo doctoral financiado.
Después acotó:
Se aduce que en Francia la madre no tendrá red de apoyo, lo cual tampoco se ha demostrado por el excepcionante, lo que se argumenta es que las familias extensas viven en Colombia, pero eso no significa que la progenitora no tendrá apoyo de otras personas residenciadas en Francia, así lo demuestra con las cartas remitidas por la directora de su doctorado Leticia Peris, Annie Andreux, de su amiga Lola Faure, de la persona que le alquilará el apartamento, Elise Nodari y de su esposo que la acompaña en Francia.
En tal sentido estos derechos se logran armonizar porque el efecto negativo de la separación de su madre es mayor que la adaptación de un niño de tres años a una nueva cultura, pues a esa edad son más receptivos, y tener oportunidad de conocer desde su infancia una nueva cultura y a un nuevo idioma, al contrario de lo afirmado, constituye un factor que le permitirá a JQM un pensamiento más global y con los medios modernos tecnológicos teniendo un contacto con el niño y su progenitor tiene toda la capacidad intelectual y económica para prestar apoyo que el niño requiera en el momento oportuno, sin que el niño tenga que separarse de la persona por el más querida y a la cual se encuentra más apegado.
Seguidamente señaló:
La madre ha demostrado cumplir con los criterios relevantes para que prospere su petición de salida del país de su menor de edad, es decir: garantías al desarrollo integral del menor, preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos del menor, protección del menor frente a riesgos prohibidos, equilibrio de los derechos parentales, evitar cambios desfavorables.
Pruebas documentales vistas a folios 6 a 20,29 a 35, 58 a 79, entrevistas a menor folio 104 a 108 y las paginas web citadas al descorrer las excepciones.
El menor ingresará a Francia regurlamente, tiene garantizado sus derechos a no er separado de su madre, su estudio, su salud, su información integral, su protección, su recreación, su vivienda y cuenta con una red de apoyo que si bien es cierto no son su familia extensa son personas que lo rodearan de protección junto con su madre.
Al analizar las pruebas obrantes en el expediente se deduce que el niño es feliz conviviendo con su madre, se encuentra rodeado de amor y recibe no solo apoyo de ecónomico, afectivo y moral de su madre (…).
Aunado a lo anterior, luego de un examen cuidadoso, ponderado e integral de todos los elementos fácticos obrantes en el expediente el Despacho no advierte que la convivencia del niño con su madre en la ciudad de Grenoble- Francia, genere peligro alguno frente sus condiciones de desarrollo y madurez sicológica y afectiva; o que ese hecho pueda considerarse riesgoso para su vida, integridad y demostrado que la señora Isabella Montero Rodríguez proporciona un ambiente familiar saludable para su hijo (se resalta).
En punto a las prerrogativas del peticionario, explicó que debían ceder ante las lesiones que podría sufrir su hijo en caso de ser separado de la progenitora, sumado a que evidenció que los lazos afectivos no eran tan poderosos como los que el niño tenía con ella, los cuales, como se dijo, aconsejaban que se mantuviese a su lado.
Nótese que luego de referirse a los testimonios de varios integrantes de la familia extensa materna y paterna, a la relación actual del progenitor con el niño, la cual, en esencia, se desarrollaba por motivos de la pandemia causada por el COVID-19 a través de videollamadas, y el informe psicológico del Instituto Colombiano del Bienestar Familia, que señaló, con ocasión de las expresiones verbales y no verbales del menor frente a él, que el vínculo era distante:
De las anteriores probanzas y analizando la emotividad de cada uno de los testimoniantes debido al parentesco, se puede evidenciar probatoriamente que debido a las escasas visitas del padre y también al poco contacto del niño con la familia paterna, el apego del menor es débil hacia el padre y las visitas virtuales no suplieron la presencialidad que ha podido realizar el padre con un mayor esfuerzo y tiempo de dedicación a su hijo.
En este orden de ideas y en estas circunstancias fácticas, la ponderación de los derechos parentales del progenitor ceden frente a los derechos del niño, puesto que para JQM sería más desfavorable separarlo de su madre y someterlo a unas visitas virtuales para tener contacto con ella, que continuar regulando las visitas por esta vía electrónica al padre, en razón a que JQM ya está habituado debido a que el padre optó por realizarlas de este modo y espaciar los encuentros presenciales con su hijo.
Luego, no es cierto, como lo afirma el querellante, que el permiso de salida de su menor hijo no haya consultado sus privilegios y la prevalencia que estos tienen frente a las prerrogativas de los demás. Todo lo contrario, se edificó en lo que resultaba más beneficioso para su crecimiento y formación, de modo que no hay razones para descalificar lo decidido.
Ahora, los motivos que aduce el gestor para justificar la lejanía reciente con el niño, esto es, la residencia de este en Duitama y la emergencia sanitaria, no modifican la suerte del desenlace, pues si bien dicha circunstancia fue relevante para definir el litigio, la que determinó la concesión de la licencia fue el apego y el vínculo afectivo de Juan con Isabella Montero, así como las consecuencias que su ruptura podría acarrearle.
Por otro lado, aunque es cierto, como lo alega el precursor, que el informe del Bienestar Familiar solo se practicó con la presencia de la progenitora y no se refirió específicamente a los «efectos negativos a los derechos del menor que se desprenden del traslado a los tres años de edad a Grenoble – Francia y el traslado a Colombia a los seis años de edad», eso no es razón para desconocer las conclusiones de la prueba, como tampoco las de la falladora accionada, que se soportaron en ellas.
En efecto, si no fue partícipe de la evaluación fue porque en su momento no pidió al Juzgado intervenir en la diligencia, ni procuró asistir a ella; obsérvese que, al solicitar la evaluación psicológica, cuando contestó la demanda, se limitó a instar que se «dictaminen las consecuencias que trae [para] el menor Juan su traslado a Francia a sus 3 años de edad, y el traslado a los seis años de edad, si generarían consecuencias negativas en [su] desarrollo armónico e integral» (fl. 154, Archivo “Cuaderno No. 1 2020-00255-00”). Y no se evidencia que, con posterioridad, hubiese implorado a la agencia judicial ser entrevistado personalmente con el niño, o que hubiese adelantado diligencias enfiladas a ese propósito, pues nada obstaba para que previa concertación con la progenitora, los dos asistieran presencialmente a la entrevista. De hecho, nótese que la autora del informe, al ser increpada por las razones por las cuales hizo la entrevista solo con Isabella Montero, precisó que así fue porque ella fue quien llevó al niño y que no se le indicó que la realizara con otros familiares.
En cuanto al segundo tópico, si bien, como se vio, imploró que la probanza versara las secuelas del traslado, lo cierto es que no se rindió en esos precisos términos porque el estrado de Duitama la decretó solo con el objetivo de que se realizara entrevista al menor «en torno a las pretensiones de la demanda», sin especificar aquel tópico. Frente al particular, en auto de 8 de marzo de 2021 dispuso: «[c]omisionase a la psicóloga del ICBF para que realice entrevista al menor de edad JQM en torno a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta la edad del menor y su comprensión para esos efectos» (fl. 86, Archivo “Cuaderno No. 1 2020-00255-00”).
Adicionalmente, el actor no recurrió dicha providencia, y en la audiencia donde se surtió la contradicción del informe, guardó silencio sobre ese aspecto, lo que le impide, ahora, fustigarlo.
Con todo, lo cierto es que ninguno de los supuestos anotados cambia el panorama, pues, al final de cuentas, la psicóloga dedujo del encuentro con Juan, que no seguir al lado de quien lo procreó podía generarle serios daños a su desarrollo. Así lo destacó al rendir el informe, al enseñar que el niño tiene
[v]inculación afectiva fuerte y funcional con la progenitora mediada de apego seguro, el cual es importante en el desarrollo infantil, promueve la autoconfianza, seguridad y buena salud mental, los niños que mantienen una proximidad estable con su figura de apego tienen una mejor configuración de la personalidad, estableciendo así relaciones de afectividad que permiten un entorno de mayor seguridad respecto a las propias capacidades y habilidades, al momento de aprender cosas nuevas, una buena autoestima y mejor desempeño en el contexto escolar.
Lo que complementó en la audiencia donde se surtió la contradicción de la evaluación del niño, pues al ser interrogada por las consecuencias que tendría para el menor que se quedara en Colombia, mientras su progenitora culminaba sus estudios, esbozó:
Realmente a mí no me parece favorable para su desarrollo integral porque es una ruptura fuerte. Digamos que dentro de la dinámica que ha manejado la pareja, el tiempo que llevan separados, el niño ha permanecido todo el tiempo con la mamá, ha tenido una interacción cercana con ella, con el papá (…) tiene la interacción, pero es más distante. Realmente esto no favorecería el desarrollo integral del niño, igual generaría muchas situaciones de ansiedad, inseguridad, afectaría su estado afectivo, emocional, incluso se podrían mostrar diferentes conductas. Esto no quiere decir que al papá no pueda llegar a ejercer la custodia, pero teniendo en cuenta, en este momento, la dinámica relacional, como está dado el apego y la vinculación afectiva, que serían los dos factores importantísimos para evaluar, realmente es muy desfavorable para el niño (récord 2 horas, 23 minutos, 23 segundos a 2 horas, 24 minutos, 57 segundos, audio n° 2, Archivo “Audiencias”, enlace expediente 2020-00255-00.).
Y en particular, justificó en la vista pública por qué el lazo con la madre era más fuerte que con el demandante, resaltando que cuando al pequeño se le mencionaba el tema del progenitor mostraba «mutismo selectivo», esto es, que
(…) guarda silencio, se resiste a hablar específicamente de esa situación, mientras que se le cambia de tema (…), inmediatamente se muestra nuevamente espontáneo, habla, cuenta (…), pero se vuelve a tomar el tema, se muestra irritable (…), en muchos momentos guardó silencio (…), y lo único que llegó a decir, es no quiero, no me gusta (…) (récord 2 horas, 14 minutos 23 segundos a 2 horas, 15 minutos, 30 segundos a 2 horas, audiencia 8 abr. 2021).
Es decir, ninguna falencia puede atribuirse al informe comentado, ni a las deducciones realizadas con estribo en dicha pieza o sus enmiendas y aclaraciones.
En conclusión, lo dictaminado por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Duitama no revela la existencia algún yerro que deba ser conjurado por esta especial justicia.
2. De otro lado, no sobra resaltar, como lo ha dicho la Sala en casos similares a este, que los procesos de permisos de salida del país no hacen tránsito a cosa juzgada. En CSJ STC961-2019, se dijo:
(…) es de recordar a las peticionarias del amparo que los procesos de permisos de salida del país no hacen tránsito a cosa juzgada, por tanto si la actora consideran que las circunstancias bajo las cuales se negó la autorización para salir de Colombia a las niñas XXX y YYY varían en el futuro, pueden formular de nuevo la solicitud para que el funcionario competente se pronuncie al respecto.
3. Así las cosas, se refrendará el veredicto del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida.
Infórmese a las partes e intervinientes por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA