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STC7925-2021
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC7925-2021
Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00379-01
(Aprobado en sesión virtual de treinta de junio de dos mil veintiuno)
Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021)
Decide la corte la impugnación formulada respecto de la sentencia dictada el 9 de marzo de 2021, por la Sala de Casación Penal, en la salvaguarda promovida por María Antonia Murcia Chillón frente a la Sala de Casación Laboral, con ocasión del juicio ordinario laboral impulsado por la aquí actora a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.
1. ANTECEDENTES
1. La tutelante exige la protección de sus prerrogativas al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital y vida digna presuntamente transgredidas por la autoridad convocada.
2. Del escrito inaugural y la revisión de las pruebas, la causa petendi permite la siguiente síntesis:
En consecuencia, la interesada promovió juicio ordinario laboral contra la Administradora de Pensiones, decurso tramitado, en primera instancia, en el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, quien, mediante sentencia de 5 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demandante y condenó a la extrema pasiva al pago de la prestación deprecada, a partir del 1º de diciembre de 2017.
Al desatar la apelación presentada por ambas partes y, conocer del asunto en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, el 11 de octubre de 2017, revocó la decisión emitida en primera instancia y absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra.
La censora incoó recurso extraordinario de casación, empero, la Sala de Casación accionada, el 5 de febrero de 2020, en providencia SL1013-2020, dispuso no casar la decisión del ad quem, por cuanto, la interesada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 había efectuado cotizaciones a Cajanal y, sólo se afilió al Instituto de Seguros Sociales en 1998.
Aduce la libelista que la judicatura encausada incurrió en “vía de hecho”, por contradicción entre las normas y los fundamentos aplicados a la determinación cuestionada.
Asimismo, alega un desconocimiento del precedente constitucional, específicamente la sentencia SU 769 de 2014 en la cual se estableció la viabilidad de acumulación de tiempos cotizados en el sector público y privado.
De igual forma, refiere las providencias SL2557 y SL1981 de 2020 donde, según afirma, se efectuó un cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad “de contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social” para obtener la pensión de vejez.
Por último, manifiesta que es una persona de la tercera edad, sin prestación alguna que supla sus necesidades básicas de alimentación, vestuario y salud, circunstancia que afecta sus prerrogativas fundamentales.
3. Pide, en concreto, se disponga dejar sin efecto la sentencia emitida por la colegiatura fustigada y, en consecuencia, se ordene proferir una nueva decisión teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial.
1. Respuesta de la accionada y vinculados
1. La Sala de Casación Laboral remitió copia del fallo SL1013-2020 de 5 de febrero de 2020, donde resolvió el recurso de casación interpuesto por la demandante dentro del litigio ordinario adelantado contra Colpensiones.
2. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá deprecó negar el resguardo al determinar que la providencia emitida en esa instancia fue adoptada con base en los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que rigieron el caso.
3. La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones solicitó declarar la improcedencia del amparo impetrado, por cuanto, a su juicio, no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991; además, porque no evidenció vicio, defecto o vulneración alguna sobre los derechos fundamentales de la promotora.
4. La Unidad de Tutelas del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación -P.A.R.I.S.S.- indicó que, una vez consultado el sistema, no se encontró registro de ese ente como parte de proceso cuestionado. Igualmente, precisó, la Administradora Colombiana de Pensiones, es actualmente la entidad encargada de atender el asunto reclamado, ello, en virtud de los Decretos 2011 y 2012 de 2012.
5. El Jugado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, remitió copia del expediente digital del juicio ordinario laboral objeto de esta salvaguarda, iniciado por la aquí tutelante contra Colpensiones, radicado bajo el nº 2016-00682.
6. De los documentos adjuntos, no se observó pronunciamiento, por parte de los demás convocados.
1.2 La sentencia impugnada
El a quo constitucional denegó la salvaguarda tras encontrar razonable la providencia censurada. Al respecto expuso:
“(…) [L]os argumentos expuestos por la autoridad judicial dan cuenta que la pretensión de la actora fue descartada al no verificarse los requisitos legales establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para obtener la pensión de vejez en punto a las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales y la imposibilidad de completar dicho cómputo con aportes efectuados ante otros fondos de pensión”.
“Determinación que además se fundó en una clara línea de interpretación fijada por el órgano de cierre en materia laboral, esto es, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en punto a casos similares, sin que se denotara en ese momento, la necesidad de variar o desconocer tal posición (…)”.
Respecto al desconocimiento del precedente alegado por la tutelante, indicó:
“(…) Tampoco, bajo el alegado desconocimiento del antecedente CC SU-769 de 2014, pues como se viene de exponer, la Sala de Casación Laboral, en ejercicio de sus funciones constitucionales y como tribunal de cierre en materia laboral, ha venido en explicar el fundamento de su posición con argumentos razonables y ajustados al ordenamiento jurídico, en procura de evidenciar los motivos por los cuales no acoge ese antecedente”.
“Sin que la actora, haya por demás, logrado demostrar que las autoridades accionadas ignoraron de manera caprichosa o arbitraria el precedente o, denotar un manejo inadecuado su propia jurisprudencia a fin de advertir un trato diferente al indicado en casos similares, por el contrario, lo que evidencia la sentencia objetada en sede de casación, es que se remitió a reiterar una vez más su tesis frente al tema en discusión”.
Por último, advirtió la improcedencia de aplicar las sentencias SL1981-2020 y SL2557-2020 del 1° y 8 de julio de 2020, respectivamente, referenciadas por la quejosa, mediante las cuales la Sala de Casación Laboral varió su criterio respecto al tema, por cuanto, la decisión emitida en el asunto de la gestora es anterior a dichos pronunciamientos y “la solución de su caso se realizó conforme con los lineamientos existentes en su momento y ahora, es cosa juzgada”.
1.3 La impugnación
La promovió la censora insistiendo en los motivos de disenso esbozados en el escrito genitor.
2. CONSIDERACIONES
1. El resguardo reclamado fue presentado ante el Consejo de Estado el 25 de noviembre de 2020, es decir, alrededor de nueve (9) meses de proferida la decisión cuestionada; dicha autoridad, remitió la salvaguarda a esta Corporación, por competencia, repartiéndose la misma a la Sala de Casación Penal el 23 de febrero de 2021.
La situación descrita, en principio, tornaría inviable estudiar de fondo el presente resguardo por carecer de inmediatez; no obstante, al involucrar la cuestión litigiosa derechos de índole pensional, se tendrá por superado tal requisito de procedibilidad, teniendo en cuenta que, de un lado, la garantía deprecada, en esencia, funge con el talante de irrenunciable e imprescriptible y, de otro, al hallarse evidente el quebranto de las prerrogativas invocadas.
Al respecto, relievó la Corte Constitucional:
“(…) [H]ay casos en los que no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando hay de por medio reclamos sobre pensiones, y cuando el desconocimiento o vulneración del derecho fundamental subsiste con el paso del tiempo. Esto en virtud de que la inmediatez no puede ser entendida como una caducidad, toda vez que la Constitución no ha previsto la caducidad de la acción en el artículo 86”.
“Por lo anterior, y de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución, que establece que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, en el presente caso puede determinarse que la vulneración a dicho derecho del señor Salgado Herrera persiste en el tiempo. Esto por cuanto, la negación al incremento de su mesada pensional por concepto de compañera permanente dependiente le impide al actor contar con un ingreso básico que le permita satisfacer sus necesidades en forma digna (…)”1.
El carácter vitalicio y de tracto sucesivo de la prestación que torna el derecho imprescriptible, permite su reclamación en cualquier tiempo de la vida.
2. En el caso bajo estudio, la actora cuestiona la providencia SL1013-2020 de 5 de febrero de 2020, mediante la cual la Sala de Casación Laboral, dispuso no casar la sentencia del ad quem, revocatoria de la de primer grado, donde se había otorgado el reconocimiento de la pensión de vejez a la aquí quejosa.
3. La situación materia de debate ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, tanto por la Sala de Casación Laboral, como por la Corte Constitucional, existiendo entre ambos colegiados, posiciones encontradas.
Resulta ilustrativa la exposición de estas dos posturas interpretativas, efectuada en la sentencia T-090 de 2009, en los siguientes términos:
“(…) Una de las interpretaciones señala que el acuerdo 049 de 1990, norma que el actor pretende le sea aplicada en virtud del régimen de transición, nada dice acerca de la acumulación antes explicada, razón por la cual, si el peticionario desea que se le haga esta sumatoria, debe acogerse a los artículos de la Ley 100 de 1993 que regulan los requisitos de la pensión de vejez, disposición que sí permite expresamente la acumulación que solicita (artículo 33, parágrafo 1). Tal conclusión es apoyada por el tenor literal del parágrafo 1 del artículo 33, que prescribe que las acumulaciones que prevé son sólo para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el artículo 33, lo que excluiría estas sumatorias para cualquier otra norma, en este caso, para el Acuerdo 49 de 1990.
“Como consecuencia de esta interpretación, el actor “perdería” los beneficios del régimen de transición pues debe regirse de forma integral por la Ley 100 de 1993 para adquirir su pensión de vejez.
“La otra interpretación posible se basa en el tenor literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que regula el régimen de transición del cual es beneficiario el actor. Esta disposición señala que las personas que cumplan con las condiciones descritas en la norma podrán adquirir la pensión de vejez con los requisitos de (i) edad, (ii) tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y (iii) monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y que las demás condiciones y requisitos de pensión serán los consagrados en el sistema general de pensiones, es decir, en la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, por expresa disposición legal, el régimen de transición se circunscribe a tres ítems, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1 del artículo 33, norma que permite expresamente la acumulación solicitada por el actor (…)”.
De entrada, podría colegirse que, frente al tópico, la primera tesis aludida, esto es, la de la Sala de Casación Laboral, plantea una posición mucho más restrictiva2, en tanto, la segunda, cual es la postura del alto tribunal Constitucional, apela por una aplicación amplia del principio de favorabilidad3.
No obstante, un análisis ponderado del problema jurídico obliga a profundizar el estudio de ambos postulados interpretativos a la luz de los principios que fundamentan el sistema de seguridad social en pensiones y de las particularidades del caso en concreto.
4. En primer lugar, ha de considerarse que el máximo órgano de la jurisdicción laboral ha admitido la posibilidad de adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, en dos escenarios fácticos específicos: i) para las pensiones que se rijan en su integridad por la Ley 100 de 1993; y, ii) en el caso de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988.
No es discutible que la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad de acumular tiempos servidos en el sector público y privado4. Lo relevante es precisar que su vigencia no dejó sin vigor otras leyes hasta entonces aplicables, pues en virtud del régimen de transición, debían respetarse las expectativas legítimas de quienes reunían los requisitos establecidos en éstas para acceder al derecho a la pensión, así, la Sala especializada expuso:
“(…) En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes (…)”5.
En el caso de la pensión de jubilación por aportes, la Sala de Casación Laboral, en providencia SL4457-2014, revisó la línea jurisprudencial hasta entonces pacífica en ese Colegiado, según la cual no era posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7° de la Ley 71 de 19886. Al respecto, precisó:
“(…) En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.
“No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes (…)”.
“(…) Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.
“Dicho de otro modo, la citada disposición [Ley 71 de 1988] se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector (…)”.
“(…) En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales (…), la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social (…)”.
Ahora, la homóloga Laboral fue enfática en precisar que, cuando el parágrafo 1º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala la posibilidad de acumular semanas de cotización al ISS con tiempos laborados al Estado, hace referencia, específicamente, al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral; sin aludir, de modo alguno, a la regulada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
Al respecto, el colegiado ha sostenido:
“(…) Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
“Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley (…)”7.
Bajo esta tesitura, según la autoridad citada, aceptar una interpretación diferente, implicaría un desconocimiento flagrante al principio de inescindibilidad, según el cual, las disposiciones deben aplicarse de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenecen, sin que sean admisibles escisiones o fragmentaciones, tomando lo más favorable de los mandatos en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido8.
Al respecto, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, la Sala Laboral de esta Corporación puntualizó:
“(…) Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente (…)”.
5. Así las cosas, la tesis de la Sala de Casación Laboral, antes expuesta, apela por una aplicación irrestricta del principio de inescindibildad, de manera que, quien pretenda adquirir el derecho a la pensión de vejez bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, deberá haber cotizado en forma exclusiva al Seguro Social, sin que sea posible acumular las semanas aportadas a otros fondos o cajas de previsión social, públicas o privadas.
Para la Corte Constitucional y, para esta Sala, la anterior postura interpretativa es, a todas luces, restrictiva, por cuanto limita el alcance de varios principios constitucionales que salvaguardan los derechos de los trabajadores, tales como el de favorabilidad, in dubio pro operario y pro homine.
En punto al principio de inescindibilidad, el tribunal constitucional ha enfatizado que éste no es un postulado absoluto, pues
“(…) el propio legislador puede determinar la forma en la que se debe aplicar una disposición, como, de manera expresa, lo hizo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De no ser así, incluso, no tendría razón de ser la aplicación del régimen de transición en materia pensional. De otra parte, advierte la Sala que, de todas formas, dicho principio admite diversas limitaciones por parte del juez, las cuales, en todo caso, tienen que ser valoradas atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad (…)”9.
6. Ahora, auscultada la decisión criticada, se observa que el colegiado fustigado, indicó:
“(…) [L]o que emerge claro es que la controversia que propone la impugnante contra la sentencia de segundo grado, según se desprende del desarrollo del cargo, se contrae a la aplicación a su caso del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, puesto que, para ella, el ad quem debió acumular los tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS, con las semanas de aportes en pensión a esa entidad, y tener en cuenta que realizó cotizaciones a Cajanal antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que “ya pertenecía al régimen de prima media con prestación definida” (…)”.
Enseguida, refirió como supuestos fácticos debidamente acreditados en el sublite, entre otros,
“(…) que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, pero no cuenta con el mínimo de tiempos exigidos en la Ley 33 de 1985, y 71 de 1988, para el 31 de diciembre de 2014, data de extinción de dicho sistema transicional, y que su afiliación al ISS se produjo en octubre de 1998, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)”.
Posteriormente, precisó que, la negativa del fallador de segundo grado respecto a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, se debió a la no afiliación de la recurrente al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto, no gozaba de una expectativa pensional frente a ese precepto normativo, por ser exclusivo de esa entidad, y no como lo afirmó la censora “que la negativa a la pensión en ese sistema haya sido porque no tuvo en cuenta la sumatoria de tiempo cotizado ante el ISS con el laborado en el sector público cotizado a Cajanal. Al respecto consideró:
“(…) Así, entonces, ante el real fundamento de la decisión del juzgador de segunda instancia, la crítica esgrime como argumento que por cotizar a Cajanal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya pertenecía al régimen de prima media con prestación definida, lo que de tajo resulta incorrecto, en tanto ese régimen surgió precisamente con la mencionada ley, y anterior al mismo, existían otros distintos sistemas pensionales”.
“Frente a esa discusión, esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que para beneficiarse del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario haber estado o estar afiliado a un sistema pensional a la entrada en vigencia de dicha norma, puesto que sobre este es que justamente se genera su expectativa pensional (…)”.
Por tanto, coligió la judicatura accionada la necesidad de encontrarse afiliado al sistema de pensiones respecto al cual se pretendía tener una expectativa pensional, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspecto que permitiría determinar cuál era el régimen precedente que lo beneficiaba; en el caso de la demandante, sostuvo “como lo determinó el ad quem, [es] el de la Ley 33 de 1985 y el de la Ley 71 de 1988, por encontrarse cotizando a Cajanal, y solo afiliarse al ISS en octubre de 1998”.
Por último, agregó:
“(…) En consecuencia, aunque al entrar en vigencia la citada Ley 100/93 tenía el tiempo de servicios previsto en su artículo 36, no es viable aplicarle las reglas de transición en los términos del Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque con antelación a la fecha en que empezó a regir el nuevo Sistema General de Pensiones, no estaba, ni estuvo afiliada a ese régimen pensional (…)”.
6.1 Una vez analizada la providencia emitida por la Sala confutada, se evidencia que hubo un apartamiento del precedente constitucional, especialmente de lo determinado en la sentencia SU-769 de 2014, en la cual se estableció la viabilidad de computar los tiempos de servicio prestados en el sector público con el cotizado al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de acceder a la pensión de vejez estipulada Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, de conformidad con la totalidad de las semanas reportadas y en el porcentaje allí establecido.
Así lo expuso el Alto Tribunal Constitucional:
“(…) [L]a entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales (…)”.
Posteriormente, dicha Corporación, concluyó:
“(…) El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
“De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.
“Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.
“Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional (…)”.
7. Nótese, esta Sala, en anteriores oportunidades, y concretamente, a partir de la STC2453-2015 de 6 de marzo de 2015, radicado 2014-02551-01, examinó la procedencia de la salvaguarda frente a este tipo de reclamos, en torno a la interpretación normativa más beneficiosa al trabajador del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de ese mismo año, en donde se indicó:
“(…) Debe admitirse que la providencia en cita arguyó razones serias y respetables sobre la improcedencia de adjudicar el beneficio económico pretendido por Danith de Jesús Ortega Ortega, empero, tampoco puede soslayarse que las consideraciones allí expuestas no acentuaron el estudio de las disposiciones que regulan lo atinente a la posibilidad de acumular tiempo de servicio a diferentes empleadores, públicos y privados, tanto antes como después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y las subreglas erigidas por la Corte Constitucional para el caso específico, proposiciones que al considerarse, conducirían a establecer con mayor certeza, si el consorte de la actora acreditaba el número de semanas necesarias para obtener la pensión de vejez (…)”.
Ocasión en la cual se relievó:
“(…) Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 16 de octubre de 2014, juntó sus propios precedentes sobre la materia, y dispuso que ante la posibilidad de “(…) acumular tiempos de servicios prestados en entidades públicas cuando no hubieren sido efectuados los aportes a alguna Caja o Fondo de Previsión Social o cuando no fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales (…)” procedía el reconocimiento de la pensión de vejez “(…) de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 2012 (…)”.
Y se concluyó, lo siguiente:
“(…) De ese modo, todo tiempo de servicio debe producir efectos pensionales, debiéndose reflejar en los requisitos para la pensión, por ejemplo, en los bonos y títulos pensionales, cálculos actuariales, tiempos de servicio, cotizaciones etc. Claro, tratándose de servidores particulares es requisito sine qua non la afiliación del trabajador al sistema de seguridad social (…)”.
Esta postura se halla reproducida en CSJ STC16427-2015 nov. 27 de 2015 rad. 2015-01937-01 y CSJ STC1987-2017 feb 16 de 2017 rad. 2016-02209-01. Igualmente, en decisiones recientes como la STC4842-2020 de 22 de julio de 2020 y STC2750-2021 de 18 de marzo de 2021, entre otras, se ha concedido el resguardo en asuntos de similar tesitura al caso expuesto por la aquí accionante.
8. Se relieva, el reciente cambio de postura que tuvo la Sala de Casación Laboral, a partir del 1º de julio de 2020 mediante las sentencias CSJ SL1981, SL1947-2020 y SL2557 de 2020, respecto al asunto objeto de debate, resulta significativo, pues, aunque esos pronunciamientos no existieran para la fecha en la cual se profirió la decisión aquí reprochada, lo cierto es, allí se reafirma el criterio atrás analizado. Memórese lo concluido por esa Corporación:
“(…) (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.
“(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado”.
“(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones”.
“(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS”.
“(v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales”.
“De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social. En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales (…)”. (subrayas de esta Sala)10
9. Expuestas así las cosas, esta Sala concederá el resguardo ante el evidente desconocimiento del precedente constitucional en la decisión proferida en sede de casación, por la Corporación fustigada.
Corolario de lo anterior, se revocará la decisión impugnada para, en su lugar, acceder a la protección rogada; en consecuencia, se le ordenará a la Sala de Casación Laboral dejar sin efecto la sentencia proferida en el litigio materia de este amparo y emitir una nueva, a través de la cual resuelva el recurso extraordinario de casación, con observancia de lo previsto en esta determinación y en los precedentes ampliamente reseñados (entre ellos, la SU-769 de 2014 y, más recientemente, las SL 1981-2020 y SL1947-2020), por su identidad temática con el presente asunto.
En el evento de reconocerse el derecho reclamado, se deberá observar la prescripción trienal que rige para esta clase de prestaciones económicas, afectando las mesadas causadas; ello, teniendo en cuenta la ejecutoria de esta providencia, por cuanto es desde la misma que la prestación exigida puede adquirir alcances constitutivos.
10. Deviene fértil abrir paso a la protección incoada por virtud del control legal y constitucional que atañe en esta sede al juez, compatible con el necesario ejercicio de control convencional, siguiendo el Pacto de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969 (art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), a fin de garantizar las prerrogativas invocadas.
El convenio citado es aplicable dado el canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice:
“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.
Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla:
“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.
10.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no.
Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio13.
No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno.
10.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-14, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales15; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías16.
Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.
Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.
11. Con base en lo discurrido, se infirmará la decisión del a quo, y en su lugar, se concederá la salvaguarda.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha, contenido y procedencia anotadas, para en su lugar CONCEDER la salvaguarda incoada por María Antonia Murcia Chillón.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordena a la Sala de Casación Laboral, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, dejar sin efectos la sentencia por ella emitida en el asunto reprochado y, en igual término, emitir una nueva a través de la cual resuelva el recurso extraordinario, con observancia de lo previsto en esta determinación y en los precedentes ampliamente reseñados (entre ellos, la SU-769 de 2014 y, más recientemente, las SL1981-2020 y SL1947-2020), por su identidad temática con el presente asunto.
En el evento de reconocerse el derecho respectivo, se deberá observar la prescripción trienal que rige para esta clase de prestaciones económicas, afectando las mesadas causadas y teniendo en cuenta la ejecutoria de este pronunciamiento, pues es desde esta decisión que la prestación puede adquirir alcances constitutivos.
TERCERO: Notifíquese lo resuelto, mediante comunicación electrónica o por mensaje de datos, a todos los interesados y envíese oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1Sentencia T- 217 de 2013.
2 Sobre el particular, pueden consultarse las sentencias SL16082-2015, SL16104-2014, entre otras.
3 Al respecto, pueden verse las providencias T-521-15, T-090-09, T-398-09, T-583-10, T-695-10, T-760-10, T-093-11, T-334-11, T-559-11, T-714-11, T-100-12, T-360-12, T-832 A de 2013, T-906-13, T-143-14, entre otras.
4 “(…) Artículo 33. Parágrafo 1º. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones (…)”.
5 CSJ, SL4457-2014.
6“(…) Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer (…)”.
7 CSJ, SL 16104 de 2014.
8 Corte Constitucional, sentencia T-832A de 2013.
9 Corte Constitucional, Sentencia SU- 023 de 2018.
10 SL1981-2020. Radicación nº 84243 de 1º de julio de 2020.
11 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
12 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
13 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330
14 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.
15 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.
16 Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308.