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STC8058-2021
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC8058-2021
Radicación n.° 76001-22-03-000-2021-00082-01
(Aprobado en sesión virtual de treinta de junio de dos mil veintiuno)
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 14 de abril de 2021 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por Benjamín Castro Solarte contra el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad, trámite al que fueron vinculadas las partes y demás intervinientes del proceso declarativo a que alude el escrito inicial.
ANTECEDENTES
1. El accionante reclama la protección constitucional de sus derechos fundamentales y los de quien, dice, son sus «mandantes judiciales», al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente conculcados por la autoridad jurisdiccional accionada, en el marco del proceso verbal reivindicatorio con demanda de pertenencia en reconvención, que Ider Hernán Alfonso Tenorio Rojas y Carmenza Zuluaga Álvarez promovieron contra Ana Carlina Gil Arce, identificado con el consecutivo No. 2016-00375-00, asunto donde él interviene como apoderado de la parte actora.
Por tal motivo, pretende que por esta vía se conceda el resguardo deprecado, ordenando al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, «la revocatoria de los autos de fecha 10 de noviembre de 2020 y 1 de marzo de 2021 (…) y se permita corregirla declaratoria de desierto al recurso de apelación debidamente concedido y sustentado».
2. En apoyo de sus reclamos aduce en compendio, que apeló la sentencia emitida en audiencia del 25 de agosto de 2020 por el Juzgado Trece Civil Municipal de Cali, y el día 25 siguiente presentó la «sustentación del recurso», por lo que el asunto fue recibido el 13 de octubre siguiente por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad, quien «retrotrae las fases adelantadas en el recurso y dispone que el suscrito abogado debe sustentar nuevamente la apelación, ahora ante dicho despacho, pese a que la sustentación como lo demuestran los anexos ya había sido presentada», decisión que esa autoridad soportó en el artículo 14 del Decreto 806 de 2020.
Narra que el 11 de noviembre de la misma anualidad, el ad quem declaró desierta la alzada, decisión que solicitó reponer, pero fue mantenida el 1º de marzo del año en curso, determinación que atacó mediante apelación, pero el mecanismo fue declarado improcedente el día 18 de ese mismo mes y año, ordenándose la devolución del expediente al Juzgado de origen.
Finalmente sostiene, que la norma en que se fundó la declaración de deserción de la alzada sólo establece un momento límite para la sustentación de la misma, no el de inicio, dice, que bien puede ser en la oportunidad para apelar ante el juez de primera instancia; que esa normativa pretende «la flexibilización del proceso y no cargarlo con mayores ritualismos», al punto que la jurisprudencia ha respaldado la posibilidad de sustentar el remedio vertical ante el juez que la concede, situaciones éstas que, en su criterio, justifican la intervención del Juez de tutela a su favor.
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS
a.) El Juez Tercero Civil del Circuito de Cali manifestó, que las razones que condujeron a la decisión cuestionada por el gestor quedaron consignadas en los autos de 13 de octubre y 10 de noviembre de 2020, con que se requirió a éste para que sustentara la alzada y se declaró desierta la misma, respectivamente; y del 1º de marzo actual, con que la precitada determinación fue mantenida en sede de reposición.
b.) Fiduagraria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Incoder en Liquidación, por intermedio del apoderado general para asuntos judiciales, pidió desvincular al fideicomiso del presente trámite, por no haber causado la supuesta vulneración superior alegada.
c.) La Juez Trece Civil Municipal de Oralidad de Cali, tras hacer un breve recuento de lo acontecido dentro del decurso cuestionado, resaltó que la acción de tutela es por regla improcedente contra decisiones judicial, y que rituó objeto de revisión constitucional conforme a la normativa aplicable, más aun cuando las actuaciones criticadas escapan a su órbita de acción, porque fueron emitidas por el Superior.
d.) El Representante Judicial de la Unidad Administrativa Especial para la Atención de las Víctimas -UARIV, pidió su desvinculación de las presentes diligencias, en razón a que las actuaciones criticadas son de autoría del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil del Tribunal Superior de Cali negó la protección reclamada por «falta de legitimación en la causa por activa», ya que el gestor no presentó el poder especial conferido por las partes del decurso reprochado, que lo habilitara para reclamar por la supuesta vulneración de sus garantías esenciales derivada de actuaciones surtidas dentro del mismo.
LA IMPUGNACIÓN
Fue presentada por el promotor, allegando el poder especial a él conferido por los demandantes del proceso verbal endilgado, insistiendo en similares motivos a los que expuso en el escrito inicial.
CONSIDERACIONES
1. La acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias o actuaciones judiciales, sólo cuando el funcionario judicial adopta una decisión opuesta al régimen legal aplicable, evento en el cual se justifica la intervención del juez constitucional para evitar o remediar la respectiva vulneración de los derechos fundamentales que con tal decisión se genere, pero solo si el afectado acude al mecanismo dentro de un término prudencial, y no dispone o no dejó fenecer los medio ordinarios y efectivos para lograr la protección.
La Corte ha insistido en la necesidad de verificar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, como requisito de procedibilidad a cualquier otra consideración sobre el fondo del asunto debatido, a tal punto que la falta de cualquiera de ellos, impone por regla general negar la petición de amparo.
2. En el presente asunto, circunscrita la Corte a los motivos de inconformidad esbozados en la impugnación por Benjamín Castro Solarte, esta vez como apoderado judicial de Ider Hernán Alfonso Tenorio Rojas y Carmenza Zuluaga Álvarez, demandantes dentro del proceso reivindicatorio seguido frente a Ana Carlina Gil Arce, se advierte que el descontento se cimienta en hechos nuevos alegados en esta instancia, pues pudiendo aportar el poder que se echó de menos por el a quo constitucional desde la misma calificación de la demanda de tutela, no puede ahora pretenderse que los documentos para tal fin aportados con la réplica frente a lo resuelto sea tenido en cuenta, pues, en estricto sentido, el fallo de primer grado se encuentra ajustado a las circunstancias fácticas y jurídicas suscitadas al momento de su proferimiento, máxime cuando, a diferencia de su dicho, ningún medio de prueba se aportó en aras de demostrar que el mandato sí hubiera sido aportado en tiempo ante el Tribunal de Cali, Sala Civil.
Con relación a los aspectos inéditos que son expuestos en la impugnación de los fallos de tutela de primer grado, se ha sostenido que, si bien «es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la transgresión o amenaza de los bienes jurídicos de superiores (…) también lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata» (CSJ STC4862-2021).
3. Con todo, y sin perjuicio de lo expuesto, precisa la Sala que al analizar la censura traída a este escenario por el tutelante, concretamente, frente a la decisión proferida el 10 noviembre de 2020 que declaró desierto el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 25 de agosto de 2020 del Juzgado Trece Civil Municipal de la misma ciudad, mantenida en sede de reposición el 1º de marzo de 2021, en el marco del preanotado proceso verbal con demanda de pertenencia en reconvención, no cabe duda acerca de la improcedencia de la protección constitucional rogada, si en cuenta se tiene que la determinación emitida el 13 de octubre de 2020 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, por medio de la cual se corrió traslado a la parte recurrente para sustentar por escrito el remedio vertical, no fue atacada a través del recurso pertinente, esto es, el de reposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 del Código General del Proceso, pese a que era ese el momento procesal oportuno con el que contaban los titulares de las garantías esenciales aquí invocadas para cuestionar la aplicación de lo normado en el canon 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, pese a que, según lo aquí expuesto, el recurso vertical había sido sustentado ante el juez cognoscente.
De este modo, como lo que ocurrió fue que la parte procesal interesada dejó de allegar el respectivo escrito de sustentación ante el ad quem, lo procedente era declarar la deserción de la alzada, tal y como ocurrió por auto del 10 de noviembre de 2020; entonces, como los realmente afectados guardaron silencio contra aquel proveído que aplicó lo dispuesto por el legislador en el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, cerrada le quedó toda oportunidad de acudir a la presente senda, por incumplir el presupuesto de la subsidiariedad, pues tal y como lo señaló la Sala en reciente pronunciamiento dentro de un caso de similares matices al que ahora se analiza, «el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso» (CSJ STC3803-2021).
4. Corolario de lo anterior, y sin más razones por innecesarias, se impone mantener el sentido del fallo refutado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación, pero por los motivos expuestos en la considerativa que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Con Salvamento de Voto
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n.° 76001-22-03-000-2021-00082-01
Con el respeto debido a todos los integrantes de la Sala de Casación Civil paso a consignar las razones por las cuales no acompaño el viraje jurisprudencial de la Sala respecto a la estructura del recurso de apelación en relación con su trámite y sustentación de la apelación de sentencias.
1. Benjamín Castro Solarte apoderado de Ider Hernán Tenorio Rojas y Carmenza Zuluaga Álvarez, promovió el ruego de la referencia cuestionando al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, por haber declarado desierto, mediante auto de 10 de noviembre de 2020, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida el 25 de agosto de 2020, dentro del proceso reivindicatorio nº 2016-00375, ante la no sustentación del mismo en los términos del artículo 14 del Decreto 806 de 2020; decisión confirmada en reposición el 1º de marzo de 2021.
La Sala mayoritaria acogió las pretensiones del actor y concedió el amparo, fundamentada en un defecto procedimental, por parte del estrado fustigado, al exigirle al accionante allegar un nuevo escrito de sustentación a pesar de hallarse atendida esa carga ante el a quo.
2. Aun cuando es enorme el esfuerzo que hace la Sala por justificar su nuevo criterio para señalar que la nueva posición la toma por razones de justicia material y para superar el “exceso rigor manifiesto”, lo cierto es, la postura ahora defendida representa un retorno a las épocas más oscurantistas del proceso en el marco de la segunda instancia, porque se defiende un proceso secreto, místico, de escrituralidad y opuesto a la transparencia judicial y a la necesaria publicidad que deben tener los juicios. Ahora en adelante, el juez puede administrar justicia lejos del ciudadano, en otro país, en una urna de cristal, en zonas recónditas. El cara a cara, el derecho a ver el juez, el derecho fundamental a ser oído y la audiencia ha muerto para la segunda instancia, y la oralidad queda totalmente aniquilada, en épocas donde pareciera que resurge el autoritarismo.
3. Poco a poco, la Sala renuncia a un legado histórico de publicidad del juicio y a la construcción de un proceso de cara a la ciudanía con la posibilidad de control endoprocesal y extraprocesal. Queda muy poco, para que luego un ordenador, una máquina, los robots o los algoritmos puedan ser los jueces de los hombres y de las mujeres cuando hablamos de la democracia constitucional.
La apelación de las sentencias en el marco del C. G. del P. se compone de dos grandes escenarios. El primero ante el juez de primera instancia donde se interpone el recurso y se concede; luego procede la formulación de los reparos concretos y su remisión al ad quem “(…) una vez presentado el escrito al que se refiere el numeral 3 del art. 322” (Art. 324 del C. G. del P.). Además, en él, se ejecutan los actos útiles para el diligenciamiento y preparación del trámite en segunda instancia, tal como el suministro de las “expensas necesarias” para la reproducción de piezas, así como la ejecución de tareas que debe desplegar el juez de primera instancia mientras se tramita la apelación ante el superior jerárquico; como lo concerniente al pago de copias, a la erogación de los portes, etc.
En el segundo estadio encontramos la admisión-inadmisión y la sustentación. La ejecutoria del auto que la admite marca la posibilidad de pedir el decreto y práctica de pruebas que serán evacuadas en audiencia de sustentación o fundamentación de la apelación.
En esta segunda etapa la audiencia de sustentación constituye la posibilidad para que las partes intervengan ante el juez, y éste, sea singular o colegiado se interrelacione con los usuarios del sistema judicial en forma existencial y pública.
4. Ciertamente el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, señaló en materia de apelación de sentencias en civil y familia:
“El recurso de apelación contra sentencia en los procesos civiles y de familia, se tramitará así:
“Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los casos señalados en el artículo 327 del Código General del Proceso. El juez se pronunciará dentro de los cinco (5) días siguientes.
“Ejecutoriado el auto que admite el recurso o el que niega la solicitud de pruebas, el apelante deberá sustentar el recurso a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes. De la sustentación se correrá traslado a la parte contraria por el término de cinco (5) días. Vencido el término de traslado se proferirá sentencia escrita que se notificará por estado. Si no se sustenta oportunamente el recurso, se declarará desierto.
“Si se decretan pruebas, el juez fijará fecha y hora para la realización de la audiencia en la que se practicaran, se escucharan alegatos y se dictará sentencia. La sentencia se dictará en los términos establecidos en el Código General del Proceso”.
Ese Decreto especial dictado por el Gobierno Nacional asestó un terrible golpe a la oralidad; sin embargo, no representaba, uno de tanta entidad y gravedad como el que acaba de propinar la Sala con la tesis ahora defendida de la sustentación escrita anticipada de la apelación contra la sentencia de primera instancia, al autorizar su presentación antes de ser remitida la actuación para el trámite de la segunda instancia. De ese modo deja al borde de la aniquilación el sistema del Código General del Proceso ante el superior funcional.
Esa forma de interpretar el C. G. del P., implica una apropiación indebida de las facultades del Congreso para expedir Códigos, según paso a mostrar sus falencias.
El Decreto en cuestión, en primer lugar, tiene serios vicios de inconstitucionalidad porque la modificación del trámite de segunda instancia como en sus consideraciones aparece, la verdad, no agiliza ni flexibiliza la atención a los usuarios del servicio de justicia, sino que por el contrario los afecta, para en su lugar facilitar el trabajo de los jueces de segunda instancia al margen de la ciudadanía y del principio democrático, porque para todas las hipótesis donde las partes no pidan pruebas en segunda instancia durante el término de ejecutoria de la providencia que admite la apelación no habrá audiencia en segunda instancia, autorizando que un juez desde un lugar secreto donde se halle, sin saberse si sea él o un tercero que lo sustituye e imprima su firma electrónica, dicte sentencia escrita, remitiéndola a la red sin ninguna obligación de realizar audiencia sin que valga para nada la humanidad del justiciable.
El Decreto 806 de 2020 se dictó en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con fundamento en las facultades conferidas por el art. 215 de la C. N, de la ley 137 de 1994 y del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, por medio del cual se declaró en “Estado de Emergencia Social y Ecológica el territorio nacional”.
Entre ese Decreto y las causales de emergencia realmente no existe conexidad alguna, ni relación de causalidad entre pandemia y modificación del proceso oral en segunda instancia; constituye la materialización de las quejas de sectores inconformes con la forma como se diseñó la segunda instancia en el Código General del Proceso y de todos los opositores a la oralidad; así como de una parte de jueces y abogados enemigos de la realización de la audiencia en segunda instancia o de quienes estaban incómodos con la obligatoriedad de la misma en esta fase. Esto justamente lo reconoce la parte considerativa del Decreto cuando expresa:
“Se regula la segunda instancia en materia civil y familia para que esta se pueda tramitar, en los casos en que no se decreten pruebas en segunda instancia, sin que tenga que adelantarse la audiencia para la sustentación del recurso, y por el contrario la sustentación, su traslado y sentencia se hará a través de documentos aportados por medios electrónicos. Igualmente, en laboral se establece que la segunda instancia se pueda adelantar sin la audiencia para alegatos de conclusión y sentencia, estas actuaciones se podrán hacer mediante documentos electrónicos”.
Si hubiese conexidad entre pandemia y el nuevo sistema procesal, realmente tendría que haberse modificado el régimen establecido en las reglas 372 y 373 del C. G. del P. y las demás audiencias previstas durante la primera instancia que implementan el sistema de la oralidad.
5. En mi condición de integrante de este colegiado, es mi obligación frente a la Constitución y a la democracia constitucional, y en representación de quienes defendemos el derecho del usuario a ser oído del grave perjuicio que representa este Decreto para los sistemas democráticos de acceso a la justicia, y mucho más ahora, que el Decreto puede mutarse en legislación permanente y en regla general, que da al traste con la conquista de un proceso democrático y de acceso al usuario al sistema judicial abierto y público.
El Decreto confunde oralidad con virtualidad o expediente digital, de modo que si hay problemas de asistencia física a la audiencia por contacto y muertes por la inoperancia de los sistemas de seguridad social o por la brecha entre hemisferio norte y sur; no era necesario extinguir la oralidad en segunda instancia, para defender como regla general la escrituralidad y como excepción la oralidad. No era imperativo eliminar la oralidad en segunda instancia porque el juicio oral se puede desarrollar virtualmente, del mismo modo como se ha venido ejecutando el sistema escolar, el sistema empresarial, las salas de discusión de proyectos de los jueces colegiados, las asambleas de copropietarios de conjuntos, las audiencias del 372 y 373 del C. G. del P., y en general la mayoría de las actividades que no implican la ejecución de actos materiales.
En esa tendencia, la Sala de Casación acaba de agravar el problema para cambiar inopinadamente un creciente desarrollo que venía alcanzando el acceso a la justicia en segunda instancia, para que la ciudadanía, las partes, los usuarios expusieran así fuera, virtualmente los motivos de reproche contra la sentencia de primera instancia en forma directa ante el juez o tribunal de segunda instancia, creyendo erróneamente que los sistemas secretos y escriturales son la forma más adecuada, idónea y democrática de administrar justicia, dejando a un lado el derecho del usuario a ser oído por el Tribunal o Juez competente.
La nueva posición, pasa a confundir la elemental distinción de la pretensión impugnaticia con la fundamentación y realiza una mezcla ininteligible entre reparos concretos y sustentación. Modifica en ese sentido el C. G. del P. porque los confunde, inventándose un nuevo Código para la segunda instancia.
Tratándose de la apelación de la sentencia, el 322 del C. G. del P. se halla vigente de tal modo, que ahora, con el nuevo criterio pasan a confundirse esos escenarios de la formulación de los reparos concretos y de la sustentación. Quien apela una sentencia no sólo debe aducir en forma breve sus reparos concretos respecto de ese pronunciamiento, sino que debe acudir ante el superior para sustentar allí ese remedio, apoyado, justamente, en esos cuestionamientos puntuales. El inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 establece: «al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustanciación que hará ante el superior» (subrayas ex texto) (…)”.
La Sala en infinidad de decisiones había clarificado puntualmente que el remedio vertical contra las sentencias tenía un sendero claro: (i) su interposición y (ii) la formulación de reparos concretos, éstas ante el a quo, y (iii) la sustentación oral que corresponde a la exposición de las tesis o argumentos encaminados a quebrar la decisión, conforme a los reparos que en su oportunidad se formularon contra la providencia cuestionada, en la segunda instancia.
Conforme a la disposición bajo estudio, para la presentación de esos reparos concretos y determinados que deben realizarse para habilitar la apelación de una sentencia dictada en audiencia, se establecen dos oportunidades: (i) al momento de interponer el recurso, en forma inmediata a su pronunciamiento y, (ii) dentro de los tres (3) días siguientes a la finalización de dicha audiencia (…).
De tal modo que, si la providencia se dictó en “audiencia”, el interesado podrá cumplir la referida carga i) bien “al momento de interponer el recurso” o ii) “dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización”. Empero, de haberse emitido «por fuera de audiencia”, deberá hacerlo “dentro de los tres (3) días siguientes a […] la notificación”.
6. El nuevo criterio, de paso, deja sin fundamento, yéndose en contra del inciso 4º del 322 cuando prevé que: «Si el apelante (…) no (…)precis[a] los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado» (negrillas y subrayas fuera del texto) (…)”.
Por tanto, deroga, sin facultad legal, la atribución del juez de segunda instancia para disponer como sanción, la declaratoria de desierto del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia cuando: (i) no se precisan, de manera breve, los reparos concretos que se le hacen a la decisión, al momento de presentar la impugnación en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia.
Lo anterior, porque van a emerger muchas hipótesis problemáticas por la inusual e ilógica forma de configurar jurisprudencialmente el trámite de la apelación por parte de la Sala puesto que la sustentación de la apelación bien puede ahora equivaler a la formulación de los reparos en primera instancia, como en los casos que ahora se vienen tutelando, considerando que la presentación de ellos en primera instancia supone la sustentación. Por otra parte, pueden dejarse de presentar reparos para pasar a sustentar directamente, transformando en inocua esa exigencia de los reparos, sea porque la fundamentación tendrá los alcances de la presentación de ellos; o porque éstos equivaldrán a la sustentación. De modo que por vía de una doctrina deleznable se le usurpan las funciones al juez de segunda instancia, porque todo queda cumplido ante el a quo.
En lo atinente a la sustentación, el legislador previó, específicamente, respecto de las sentencias, que la fundamentación de la apelación debía darse ante el ad quem a partir de los reparos concretos aducidos ante el a quo. Esto como exigencia del art. 327 del C. G. del P. queda desvertebrada ahora.
Se infiere, entonces, que tratándose de sentencias, en primera instancia: interposición, formulación de los reparos concretos y concesión; y, en segunda: admisión o inadmisión con su ejecutoria, fijación de audiencia con la eventual fase probatoria, sustentación oral y sentencia, quedan totalmente desintegradas del resto del sistema, y además, pasa a acogerse, la forma cómo el legislador laboral organizó la apelación, renunciando al propio C. G. del P., para desestabilizarlo, siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Laboral, algo realmente impertinente y absurdo.
7. El principal golpe que se otorga con esta nueva tesis es al principio general de la oralidad de los sistemas procesales contemporáneos para retornar a una época análoga a la feudal. El vigente Estatuto Procedimental Civil, sabiamente en su Título Preliminar, establece sin ambigüedad la forma como deben surtirse las actuaciones judiciales, esto es, de manera “(…) oral, pública y en audiencias (…)”, según lo previsto en el art. 3 allí se expresa:
“Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva (…)”, se trata de disposición basilar del sistema procesal vigente en la Ley 1564 de 2012.
Al renunciar al principio de la oralidad hay afectación al respeto y garantía de los usuarios de la administración de justicia. Se perturba la transparencia, la contradicción e inmediación desarrolladas en los cánones 4° y siguientes de la dicha obra. Igualmente, las reglas 106 y 107 ídem, que contemplan la metodología a seguir para el desarrollo de los litigios, dirigida, concretamente, a lograr que aquéllos, además de tener una duración razonable (art. 121 del C.G.P.), comprendan solamente una audiencia inicial y, si es el caso, una de instrucción y juzgamiento.
La contundencia de la oralidad y del derecho a ser oídos para los justiciables, partes y terceros, es tal que el numeral 1º del artículo 107 consagra la nulidad de la actuación cuando llegare a presentarse “(…) la ausencia del juez o de los magistrados (…)” en la respectiva diligencia. A su turno, el inciso 5º de la misma preceptiva impone la convocatoria “(…) a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar (…)” cuando se presenta el cambio del juez que debe dictar el fallo y, aunado a ello, el numeral 6º ídem prescribe: “(…) Prohibiciones. Las intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”; en concordancia con el numeral 7º del art. 133, donde se prevé la invalidez del decurso si “(…) la sentencia se profier[e] por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación (…)”.
Soslayar la sustentación oral frente al superior, impuesta en el canon 322 concordante con el art. 327 del Código General del Proceso, contradice los postulados en mención y, de contera, el principio democrático representativo, según el cual es el Congreso de la República, revestido de una amplia potestad legislativa, el competente para regular los decursos judiciales (art. 150, C.P.). Lo anterior, con la medida tomada en el Decreto 806 de 2020 y luego con la nueva doctrina escrituralista y secreta.
Sobre lo enunciado, la Corte Constitucional en sentencia C- 124 de 1 de marzo de 2011, señaló:
“(…) [E]l legislador no está facultado para prever, bajo el simple capricho o la arbitrariedad, las ritualidades procesales, “(…) pues no puede desconocer las garantías fundamentales, y debe proceder de acuerdo con criterios de proporcionalidad y razonabilidad, a fin de asegurar el ejercicio pleno del derecho de acceso a la administración de una justicia recta. Por ello las leyes que establecen procedimientos deben propender por (…) hacer efectivos los derechos de defensa, de contradicción, de imparcialidad del juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo o procedimental, de juez natural, de publicidad de las actuaciones y los otros que conforman la noción de debido proceso (…)”1.
En torno al cambio del procedimiento escritural por el verbal en materia civil, el Alto Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto de las distintas medidas insertas en la Ley 1395 de 2010, adoctrinó las razones para tener por ajustado a la Constitución ese proceder de creciente oralidad.
Así, indicó que el objetivo de dicha reglamentación
“(…) es evidente: obtener la descongestión de los despachos judiciales a partir de reformas al procedimiento que privilegien la celeridad y la consecución de decisiones sin dilaciones justificadas, de acuerdo con el mandato constitucional, sirviéndose para ello de un modelo procesal regido por la oralidad, de una nueva concepción del procedimiento civil, fundada en la preeminencia de las audiencias orales, en contraposición con el peso específico del proceso escrito (…). El legislador, en ese orden de ideas, hace uso de la amplia facultad de configuración legislativa, a fin de establecer a la oralidad como un instrumento de superación de la inveterada congestión de la jurisdicción civil en Colombia. Esta solución legislativa, que está dirigida a garantizar un proceso eficiente y, a su vez, respetuoso de los derechos fundamentales de las partes, en especial el debido proceso, se muestra prima facie compatible con la Constitución. A su vez, la preferencia que [se] hace (…) por la oralidad en el proceso civil significa una reconceptualización de la función de administración de justicia. Por años, el procedimiento civil ha sido arquetípicamente escrito, incluso respecto de procesos que formalmente han sido denominados por décadas como ‘verbales’. En tal sentido, la reforma legal en comento busca lograr que la audiencia sea el escenario preferente de desarrollo del proceso (…)”.
“En términos de autores como Chiovenda, ‘la experiencia derivada de la historia permite añadir que el proceso oral es el mejor y más conforme con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y prontamente’. La instauración de la oralidad, en ese orden de ideas, también es un escenario de satisfacción de derechos constitucionales. Ello en el entendido que la audiencia oral está precedida de garantías que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren a la inmediación, la concentración y la publicidad (…)”2.
7.1. La oralidad es un postulado rector de la actual Codificación Procesal Civil y demanda su respeto u observancia con ímpetu dentro de los juicios de esa especialidad, pues a través de ella se logrará la realización de prerrogativas como la contradicción y defensa y ante todo el derecho a ser oído por el juez. Además, se busca garantizarle a los administrados la facultad de ser atendidos directamente y sin intermediarios por los funcionarios judiciales, cuestión que, al final, les impone a todos los sujetos procesales intervenir con transparencia, fundamento de la democracia participativa.
8. El derecho del justiciable a ser oído públicamente es un derecho fundamental aprobado por Colombia por Ley 74 de 1968 e incorporado también a la Constitución por medio de la categoría “bloque de constitucionalidad”. La tesis opuesta aduce erróneamente que se trata de la configuración de un procesalismo a ultranza, al exigirse la sustentación de la apelación de una sentencia ante el ad quem, porque, en su criterio, esa autoridad elabora previamente su fallo de fondo, atendiendo, exclusivamente, a los “reparos concretos” ventilados frente al a quo y pretiriendo la posterior argumentación. Esta forma de proceder desconoce los principios prevalentes como la publicidad, transparencia y el derecho a ser oído. Además, pasa por alto, la Observación 13 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas cuando dispone:
“La finalidad de odas estas disposiciones es garantizar la adecuada administración de justicia y a tal efecto, afirmar una serie de derechos individuales como la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y el derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley”.
Pero más allá de la observación citada, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidad el 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, y aprobado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, en su artículo 14 señala:
“1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores” (Subrayas ex texto).
El Código General del Proceso concibió la etapa memorada no sólo para que las partes actúen públicamente y con transparencia, exponiendo sus apreciaciones, con el fin de evitar juicios secretos provenientes de los funcionarios jurisdiccionales, y, ante todo, con el propósito de dar cumplimiento a la Constitución y ante el necesario reconocimiento de las garantías y derechos previstos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De tal manera que el nuevo criterio y los oponentes de la oralidad, abogan por el desconocimiento de los derechos fundamentales en los juicios, los cuales deben ser públicos y orales, de otra manera se infringe el corpus iuris internacional de los derechos humanos.
Así, la nueva Codificación Procesal Civil pugna por lograr que los falladores definan los casos bajo su conocimiento en las diligencias establecidas, tras escuchar las aserciones de los extremos de la litis.
La oralidad es un principio, es una regla general y un medio para conquistar la democracia en el ejercicio de la actividad procesal en la solución de casos como desarrollo de la tutela judicial efectiva. No es el culto a la forma, mucho menos, como erróneamente se confunde con leer textos elaborados previamente; no es cuestión de lecto-escritura, porque en estas hipótesis subyace las más de las veces una equivocada concepción que traslada la magna y auténtica misión de juzgamiento en cabeza del juez a los auxiliares. Es tornar público y cristalino el juicio y la función de la judicatura, y por supuesto, la de los representantes de las partes, por cuanto los intervinientes exponen sus argumentos para que sean conocidos, para que haya contradicción y una defensa válida, todo en presencia de la jurisdicción. Procura que el fallo no sea secreto, ni las decisiones se tomen al margen de lo comprobado y vertido en la deliberación racional e instrucción probatoria pública. Es materializar el debido proceso previsto en el art. 29 de la Carta.
Una providencia en esta nueva cultura del Estado constitucional no debe anclarse en lo oculto, en construcciones gramaticales escritas frías, que inclusive atentan contra el medio ambiente porque muchas deben acudir a formas materiales contaminantes, que apartan la interpretación del lenguaje humano y corporeidad, presente en los sentidos y en el proceder de los extremos del litigio. Un sistema oral no puede prescindir del todo de la escrituralidad, es cierto, pero no puede ser un debate de notas o copias o de correos electrónicos donde el juzgador se aleja de la parte, de su rostro y de su sentimiento expresado en la conducta.
La oralidad tiene su manifestación en la inmediación, en la publicidad del litigio y en la concentración uniéndolas íntimamente al compeler al fallador para dirigir directamente la instrucción probatoria, los alegatos y la decisión; cosa que no acontece propiamente con la escrituralidad que en nuestro sistema, distancia al ciudadano del administrador de justicia y torna frío al proceso. Lo escrito es riesgo para la desigualdad y dispersión del pleito, pero esencialmente para la posibilidad de que los sujetos de derecho no sean escuchados, oídos y vencidos en juicio. La audiencia como desarrollo del derecho fundamental a ser oído públicamente por el juez que va a juzgar la causa es un derecho constitucional que no puede ser menoscabado por los propios jueces.
Un procedimiento oral y público, además, potencia la democracia participativa y la posibilidad de que la actividad y las funciones de los jueces sea objeto de escrutinio ante la comunidad jurídica y la opinión pública. Es de esa forma como la ciudadanía puede de primera mano conocer su desempeño, el modelo de juez, los esquemas de administración de justicia y auscultar a quienes fallan los asuntos de la ciudadanía en el reconocimiento de prerrogativas. Por supuesto, compete a esa opinión y a esos visores sociales respetar la autonomía e independencia judicial con enorme celo, sin interferir en tan sagrada labor.
Esa posibilidad de forjar simultáneamente democracia participativa y deliberativa, es propósito, que únicamente se consolida procurando la concentración de actuaciones para realizar el mayor número de actos en el menor tiempo, agotándolos en una audiencia, en lo posible. Además, ello, da identidad al juzgador que instruye, oye el alegato y resuelve; admite que evacúe los interrogatorios, revise los documentos que se le presentan y analice los testigos y su reacción física y psíquica a los cuestionarios formulados por los intervinientes o por el propio juez. La audiencia permite que el juez observe directamente las cosas u objetos materia del litigio; facilita que reflexione, oiga y defina con fundamento en lo probado y alegado, en inmediatez física y con la activa participación de los sujetos legitimados procesal y sustancialmente. Se trata entonces de la adecuación de la democracia y socialización del proceso civil.
El citado principio también busca el desarrollo de un trámite público, dentro de un tiempo razonable, sin dilaciones injustificadas o inexplicables como ejecución del debido proceso.
9. Se insiste, desde la propia arquitectura del Código General del Proceso, la fundamentación o sustentación de la apelación contra sentencias es durante la segunda instancia en audiencia; y no de otro modo, en desarrollo de la oralidad y de la publicidad, cual de forma puntual lo imponen las premisas insertas en el numeral 5º, art. 327 del aludido Código, al decir: “(…) ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo (…)”, reivindicación consignada en el epílogo del 330 ibíd. de la misma manera en: “(…) audiencia de sustentación y fallo (…)”, lo anterior, como efecto directo del art. 3º del ibídem, cuando consagra: “Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva (…)” (subraya fuera de texto).
Por esas razones el numeral 6º, art. 107 ejúsdem determina: “(…) Las intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”, de tal modo que corresponde al juez oír e instruir y conducir personalmente el decurso, al punto de que “(…) [c]uando se produzca cambio de juez que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones, se dictará sentencia según las reglas generales (…)”. En fin, no es presentar un escrito de sustentación ante un juez diferente al que debe resolver la alzada, sino de exponer los fundamentos del disenso por el recurrente, y consecuentemente, de escuchar y oír los alegatos y la argumentación por el juez a quien directamente corresponde fallar la cuestión, en desarrollo de la inmediación, según se infiere cristalinamente de la nueva axiología procesal.
10. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969 en San José-Costa Rica- y aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, en su artículo 8.1 resalta el derecho fundamental a ser oído por un juez o tribunal independiente y autónomo:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)” (Subrayas fuera de texto).
El verbo oír según la RAE, es “(…) percibir con el oído los sonidos (…) Dicho de una persona: Atender los ruegos, súplicas o avisos de alguien, o a alguien. (…) Hacerse cargo, o darse por enterado, de aquello de que le hablan (…) Tomar en consideración las alegaciones de las partes antes de resolver la cuestión debatida”3. De tal modo que no se trata de leer correos electrónicos o de leer textos escritos. Por consiguiente, el derecho fundamental a ser oído solamente se satisface cuando se oye a las partes, cuando se observa e inmedia la conducta procesal y se atienden los reclamos del justiciable.
La Constitución española de 1978 en el art. 120, señala explícitamente, tres premisas centrales sobre el principio que vengo exponiendo y frente al cual se rebela la Sala: “Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”4.
11. El antecedente que ahora se adopta es una renuncia a la perspectiva de entender la labor del juez como la de un funcionario público integrante de un sistema democrático que no solamente resuelve un caso concreto cuyas decisiones son objeto de un control endoprocesal técnico y funcional por medio de la apelación, sino que también hay terceros con interés y con legitimación en la causa para ejercer control, dado el carácter público y social de sus decisiones, respecto de cuya actividad tienen derecho la ciudadanía, la sociedad civil, así como los medios de comunicación a intervenir. No puede desconocerse que la actividad jurisdiccional en el Estado Constitucional y social de derecho debe ser objeto de control público porque la justicia no puede ser secreta, porque el poder judicial al formar parte de él, esta también sujeto a un control difuso y democrático cuyo titular es la ciudadanía, la sociedad y la opinión pública5. La oralidad y la publicidad no atiende, por tanto, exclusivamente al interés de las partes o de los acusados, titulares del control endoprocesal; sino que hoy con mayor rigor comprende a toda la ciudadanía y a los jueces quienes deben rendir cuentas a la ciudadanía y exponer sus fallos en forma pública y oral.
12. Ello implica que la prueba, la responsabilidad para fallar, la transparencia, la actuación del juez debe ser vista y conocida por todos dentro del marco de la democracia constitucional y esta debe ser difundida. Es necesidad hoy, juzgar el compromiso y responsabilidad de los jueces de la forma como investigan, instruyen y resuelven las controversias. Los ciudadanos tienen el derecho y el deber de fiscalizar la decisión judicial, y estos so pretexto de que los ciudadanos son pasivos o neutros, no pueden sustraerse de que los ciudadanos, sepan cuál es su rendimiento, cómo aplican la ley, cómo responden los retos y problemas actuales. Este estándar democrático no lo cumple la Corte Suprema cuando aboga por sustentaciones anticipadas para que los jueces no realicen audiencias y pasen a juzgar y a decidir a espaldas del ciudadano.
Es tarea de la Corte evitar juzgamientos furtivos, injustos, ocultos, escondidos y encubiertos porque la ciudadanía y su opinión, también el periodismo investigativo debe tener puertas abiertas porque no se trata de tribunales secretos, de inquisición o despóticos sino del derecho a una democracia racional y deliberante. No hay Estado Constitucional, donde haya secretos y penumbras y los jueces como garantes del mismo son los primeros llamados a respetar el derecho fundamental a ser oído pública y directamente por quien va a fallar su causa.
Fecha, ut supra.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado
1 COLOMBIA, CCONST. Sentencia C-124 de 1 de marzo 2011.
3 RAE, Real Academia Española de la Lengua. Diccionario esencial de la Lengua española. 22 edic Madrid: Espasa, 2006, p. 1052
4 ESPAÑA, CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, del 27 de diciembre de 1978. Madrid: Colex, 1988, p.163.
5 HABERMAS, Jurgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Traducción de Manuel Jiménez Redondo. Valladolid: Trotta 1998 Pp-407-468.