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AC1745-2023 (2017-13978-02)
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada Ponente
AC1745-2023
Radicación n. º 110013199001 2017 13978 02
(Aprobado en sesión del dieciocho de mayo de dos mil veintitrés)
Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023)
Procede la Corte a decidir sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Inmobiliaria Los Sauces S.A.S., frente a la sentencia de 16 de julio de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., dentro del proceso adelantado por Agrupación de Vivienda Reservado 147 P.H. contra Adolfo León Gómez y la recurrente.
I. ANTECEDENTES
1.- La Agrupación de Vivienda Reservado 147 P.H. presentó demanda para que:
Se declare que los demandados vulneraron los derechos del consumidor, que les asiste a los titulares de unidades privadas de la propiedad horizontal demandante.
Se ordene a los demandados, en ejercicio de la efectividad de las garantías, corregir las deficiencias de orden constructivo y de funcionamiento de los que adolecen los bienes comunes que componen la agrupación de vivienda, que se encuentren señalados en los informes técnicos suscritos por la firma IACON. Dichas anomalías corresponden a «elaboración de manual de operación y mantenimiento», «supervisión técnica de la obra – permiso de ocupación», «intervención para corrección de afectación estructural», «deficiencia en torno al sótano», «diferencias entre el primer piso y exteriores», «tanque de agua potable», «acceso a cubiertas», «corrección de puntos fijos de las torres», «deficiencias en zonas de cubiertas», «ascensores», «equipos hidroneumáticos/presión/red incendio/ eyectores», «correcciones a las deficiencias de instalación de la planta eléctrica», «correcciones a la calidad de instalaciones eléctricas de la copropiedad» y «estudios técnicos en interventoría para asegurar la calidad de las intervenciones».
Se sancione a los demandados por inducir a error a los compradores, pues promocionaron unas áreas comunes que nunca fueron entregadas.
2.- Los antecedentes consisten en que, los demandados adelantaron el proyecto urbanístico denominado «Agrupación de Vivienda Reservado 147 P.H.», cuya construcción fue aprobada por la Curaduría 3ª de Bogotá mediante licencia 10-3-0905 de 5 de noviembre de 2010.
La obra adolece de deficiencias de funcionamiento y de construcción, detalladas en informe técnico de Iacon S.A.S., el cual fue ratificado en la Secretaría de Hábitat de Bogotá, mediante verificación de hecho 153 de 12 de febrero de 2014.
Las deficiencias recayeron sobre: elaboración del manual de operación y mantenimiento; supervisión técnica de la obra y permiso de ocupación; deficiencias en la zona de sótano; diferencias entre primer piso y exteriores; tanque de agua potable; acceso a cubiertas; ascensores; equipos hidroneumáticos, presión, red, incendio y eyecciones; corrección de puntos fijos de las torres; deficiencias en instalación de planta eléctrica; instalaciones eléctricas de la copropiedad: y, estudios técnicos e interventoría para aseguramiento de calidad de intervenciones.
La Secretaría Distrital de Hábitat le impuso a la Inmobiliaria Los Sauces S.A.S. una multa de $26.867.380, y le ordenó adecuar la obra a las disposiciones infringidas; ésta realizó algunos ajustes, pero abandonó el proceso de legalización.
Los demandados vulneraron las normas de protección contractual, de efectividad de garantía y de deber de información, pues las deficiencias de construcción comportaron el incumplimiento de las condiciones ofrecidas para su venta.
3.- Por intermedio de apoderado judicial, la Inmobiliaria Los Sauces S.A.S. contestó la demanda y formuló las excepciones de mérito denominadas «vencimiento de la garantía», «prescripción de la acción», «cumplimiento de las obligaciones del constructor», «culpa exclusiva del demandante”, «ausencia de daño», «falta de prueba de los defectos constructivos”, «inexistencia de defectos constructivos alegados», «falta de legitimación en la causa», «demanda temeraria», «enriquecimiento sin causa», «cumplimiento de la garantía» y «genérica».
En escrito separado, a través de apoderado judicial, el demandado Adolfo León Gómez dio contestación a la demanda, y formuló las mismas defensas de mérito de la codemandada.
4.- Mediante sentencia de 21 de febrero de 2020, la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, declaró la falta de legitimación en la causa de Adolfo León Gómez; declaró la prescripción de la reclamación de la garantía de los bienes no estructurales o acabados; declaró que la Inmobiliaria Los Sauces S.A.S. vulneró los derechos del consumidor; en consecuencia, le ordenó reforzar la Torre 6 durante el año siguiente a la aprobación de la licencia de construcción, precisando que su reparación «deberá tener en cuenta las recomendaciones respecto de la profundidad indicada por la sociedad Jeoprobe», y que la forma de reforzamiento deberá ajustarse «a lo aprobado en la licencia respectiva»; dispuso que los trámites de la licencia deberán iniciarse a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la decisión; conminó a las partes para acreditar el cumplimiento de la sentencia dentro de los cinco días siguientes a la expiración del plazo otorgado; advirtió que el incumplimiento de la orden causará una multa de una séptima parte del salario mínimo por cada día de retardo; anotó que si el incumplimiento persiste podría decretarse el cierre del establecimiento de comercio; indicó que la sentencia sería ejecutable ante los jueces competentes; y, condenó en costas a la demandada.
5.- La demandante y la demandada Inmobiliaria Los Sauces S.A.S. apelaron dicha decisión.
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1.- En providencia del 16 de julio de 2021, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., modificó la sentencia y condenó en costas a la demandada.
La modificación recayó sobre la orden impuesta en el ordinal cuarto, la cual fue adicionada para disponer que la Inmobiliaria Los Sauces S.A.S. deberá reforzar la Torre 7, y puntualizar que, para la reparación, «deberá tener en cuenta las recomendaciones respecto de la profundidad, tamaño y densidad indicada por la sociedad Jeoprobe» (Subrayado y negrita son de la Corte).
2.- Para ese efecto, el tribunal:
2.1.- Corroboró que el demandado Adolfo León Gómez carece de legitimación en la causa por pasiva, pues, aunque, durante el trámite de la licencia de construcción, invocó la calidad de constructor del proyecto que desarrolló y edificó la Inmobiliaria Los Sauces S.A.S., no adelantó labores de comercialización, según explicó, Javier Francisco Holguín, quien declaró en calidad de Director de Proyectos de la persona jurídica demandada.
Al respectó, estimó que la legitimación para soportar el ejercicio de la acción de protección al consumidor recae sobre los productores, proveedores o expendedores del bien enajenado o servicio prestado, ya que la pretensión está atada a la existencia de una relación de consumo, y son estos sujetos quienes reducen o desconocen los derechos de los consumidores.
Así, acotó que, la falta de legitimación de dicho codemandado no implica un prejuzgamiento sobre la responsabilidad que pudiere caberle por el diseño y construcción del proyecto, pues se contrae a reconocer que no debía ser llamado a juicio en sede de protección al consumidor.
2.2.- Entendió que el término para reclamar la garantía de los bienes no estructurales, o acabados, había prescrito, toda vez que la demanda no se presentó en el año subsiguiente a su otorgamiento, tal como lo disponen los artículos 8º y 58 del Estatuto del Consumidor.
Aquí, resaltó que la entrega del proyecto culminó en el 2014, mientras la demanda se presentó en el 2017, por fuera del término legal; además, acotó que la prescripción afectó a todas las pretensiones del proceso, con excepción del reforzamiento estructural de las torres 5, 6 y 7, pues versaron sobre acabados.
Descartó el reparo, que, sobre el tópico, adujo la parte demandante, ya que no cuestionó la contabilización del término prescriptivo, ni la interpretación de las normas aplicadas para deducirlo.
No obstante, observó que, en la disensión, el recurrente manifestó que los daños se remontan al momento de construcción del proyecto, y que las deficiencias estructurales se habían causado antes del año siguiente a su entrega.
Por esta razón, le indicó que por disposición del artículo 2.2.3.3.6.4. del Decreto 1074 de 2015, el reconocimiento judicial de la garantía de bienes estructurales no impide la persecución de la indemnización de perjuicios ante la jurisdicción ordinaria.
Con todo, observó que tanto los elementos no esenciales, como los esenciales distintos de los estructurales, no presentaron deficiencias, pues los peritos, en especial Harold Muñoz y Libia Esther Ashook, coligieron que lo construido respondió a los cálculos de ingeniería estructural, y la calidad de los materiales fue óptima; además, el estudio de patologías dijo que los daños en los acabados eran causales y futuros, respecto del hundimiento total y diferencial de las torres.
2.3.- En lo atinente al reforzamiento de la cimentación de las torres 5, 6 y 7, recalcó que los contendientes reconocieron que la estructura del conjunto residencial presentaba asentamientos, pero la demandada insistió en que no se superó el límite de 30 centímetros, referido en la norma técnica de sismo resistencia NSR-98, más dejó en claro que no comparte dicha postura, pues también debe reforzarse la torre 7.
Sobre el particular, recordó que, el consumidor tiene el derecho de recibir un producto de calidad, y de contar con el otorgamiento de un periodo de garantía frente a los defectos que el bien pudiere presentar; la calidad consiste en el respeto de los atributos y propiedades que impulsan al consumidor a adquirir bienes o servicios; y, que se ha regulado la sismorresistencia, las propiedades del suelo y la dimensión de las edificaciones, para asegurar la estabilidad durante el periodo de construcción.
2.4.- Al abordar la causa de los asentamientos, estimó que, los peritos concluyeron que el hundimiento de las torres obedeció a deficiencias en el estudio de suelos, pues si se hubieren realizado en debida forma, se habría determinado, antes del diseño estructural, que los pilotes requeridos para evitar el asentamiento eran de 40 metros bajo tierra, y no de 20 como se terminó haciendo.
Detalló que, la ingeniera Ashook determinó, con base en el artículo H.3.1.4. de la NSR-98, que, para la confección del estudio de suelos del proyecto, teniendo en cuenta la categoría de edificación y su complejidad, debía llevarse a cabo un mínimo de 5 sondeos por cada edificio con una profundidad base de 25 metros, pero en el caso, según la documentación, sólo se hicieron 1.4. por torre, y apenas se tomaron 10 de las 35 muestras que debían acopiarse; por esta razón, no se tuvo conocimiento de la calidad del suelo, y se calculó un pilotaje errado para la realidad volumétrica del proyecto.
Expuso que, la conclusión anterior, se soporta en el dictamen rendido por Jeoprobe, y sustentado en audiencia por el ingeniero Jorge Alberto Rodríguez; allí se dijo que la humedad del suelo en donde se construyó el proyecto era del 60%, de modo que era demasiado blando para que un pilotaje de 25 de metros de profundidad contuviera el hundimiento de la estructura, y que la situación sólo mejoraría a 40 metros de profundidad, pues ahí las condiciones del suelo eran más sólidas.
A partir de estas probanzas, concluyó que el desconocimiento del reglamento técnico, a pesar de no ser tenido en cuenta en el otorgamiento de la licencia de construcción, quebrantó el derecho del consumidor a recibir un producto de calidad, que acatara las directrices de la materia durante todas las etapas de la edificación.
2.5.- Con respecto a los asentamientos, adujo que, considerados en sí mismos, no comportan un daño, pero que éste se genera cuando el hundimiento es excesivo y supera los límites permitidos en el reglamento técnico de estructuras.
Contrario a la tesis de la defensa, coligió que la reducción del límite de los asentamientos a 15 centímetros no se tipificó en la NSR-10, ya que tal tope existía desde el artículo H.4.1.9.2. de la NSR-98.
El alcance de dicha norma fue explicado por el perito Harold Muñoz, quien apuntó que «la norma hace dos consideraciones: una relacionada con los asentamientos totales (…) o sea, cuando se hunde un edificio y establece, entonces, dos referencias: permite 30 cms para los edificios que se construyen de manera totalmente independiente o 15 cm cuando se trata se edificaciones que están en colindancia, en este caso no se trata de colindancia con los vecinos, se trata de colindancia entre unidades estructurales… ».
Advirtió que esa conclusión se acompasa con el dictamen de Jeprobe, conforme al cual se prevé un asentamiento de 60 centímetros, y con la exposición del ingeniero Jorge Alberto Rodríguez, quien afirmó que la pluralidad de torres del conjunto afecta la tensión de los edificios, incluyendo su plataforma, y que se había superado el límite de 15 centímetros, por cuanto el comportamiento de los edificios estaba por fuera de lo deseable, siendo necesario la reparación o repotenciación.
2.5.1.- Encontró que los peritajes no sugirieron que la intervención sólo debía recaer en la Torre 6, ya que la Torre 7 también rebasó el límite permitido para los asentamientos, resaltando que:
El peritaje de Fredy Enrique Quiroga, aportado por la inmobiliaria, informó que los asentamientos eran de: 78 milímetros en la Torre 5, 221milímetros en la Torre 6 y, 177 milímetros en la Torre 7.
El dictamen de Jeoprobe anunció que los asentamientos máximos esperados eran de 50 a 60 centímetros, «hacia la parte central de las zonas cargadas con valores que pueden ser del orden de la mitad hacia los bordes de las áreas cargadas», lo cual es inadmisible.
2.5.2.- No obstante, la información de la Torre 5 es escasa, en la medida que el único reporte que la incluye es peritaje de Fredy Enrique Quiroga, quien comentó que el asentamiento mide 78 milímetros, que se encuentra dentro del límite de la norma técnica estudiada, sin perjuicio de que se agrave con el tiempo.
Empero, enfatizó que todavía no se ha superado el término de prescripción de la garantía de elementos estructurales, es decir, diez años, adviniendo así que puede presentarse una nueva reclamación de llegar a rebasarse el tope de los asentamientos.
2.6.- Descartó los cuestionamientos al peritaje realizado por Jeoprobe, ya que complementa las otras experticias, pues se confeccionó con base en las mediciones realizadas en estas; además, su aporte estribó en analizar los suelos para indagar sobre las causas de los asentamientos, utilizando técnicas aceptadas internacionalmente, según lo informó tanto su autor como el ingeniero Héctor Parra, y cuyo mérito no cambia por el hecho de no sean empleadas en el otorgamiento de licencias de construcción.
En torno al dictamen de Harold Muñoz y Libia Ashcook, estimó que no perdía valor por el cambio de postura de sus autores en la audiencia de contradicción, ya que aceptaron que sus conclusiones iniciales se basaron en los estudios para solicitar la licencia de construcción, pero se modificaron por el estudio de geotecnia de Jeoprobe que arrojó datos diametralmente opuestos.
Frente a la experticia de Héctor Parra, comentó que él sostuvo que el proceso de hundimiento se había detenido y los asentamientos se aproximaban a cero, pero en audiencia se refirió a las anomalías de las torres y a la necesidad de hacer revisiones permanentes.
2.7.- Por último, apuntó que la reducción de costas es improcedente, por cuanto la demandada fue derrotada parcialmente en el juicio, y el debate sobre el monto de las agencias en derecho debe plantearse y decidirse en otro momento procesal.
III. DEMANDA DE CASACIÓN
La Inmobiliaria Los Sauces S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, formuló dos acusaciones contra la sentencia de 16 de julio de 2021.
PRIMER CARGO
Con fundamento en el numeral 1º del artículo 336 del Código General del Proceso, el recurrente denunció la violación directa por falta de aplicación de los artículos 904, 909, 910, 911, 912 y 913 del Código Civil y del literal a) del artículo H.4.1.9.2. de la norma colombiana de diseño y construcción sismo resistente NSR-98, adoptada como reglamento mediante Decreto 33 de 1998, y por aplicación indebida del literal b) del referido artículo H.4.1.9.2. de la NSR-98.
Por esta razón, aplicó indebidamente el referido literal b), desconociendo que las edificaciones de la demandante no eran medianeras, y que en el caso debía aplicarse el literal a) del artículo H.4.1.9.2. de la NSR-98, que, de haberse aplicado, conduciría a concluir que ninguna de las torres superaba el límite permitido de los asentamientos, dando lugar a que se denegarán las pretensiones.
También se equivocó al deducir una consecuencia no prevista en el aludido literal b), ya que este en ninguna parte establece que la transgresión del límite de los asentamientos justifique la reparación de las torres.
SEGUNDO CARGO
1.- Con fundamento en el numeral 2º del artículo 336 del Código General del Proceso, el recurrente denunció la falta de aplicación de los artículos 904, 909, 910, 911, 912 y 913 del Código Civil y del literal a) del artículo H.4.1.9.2. de la norma colombiana de diseño y construcción sismo resistente NSR-98, adoptada como reglamento mediante Decreto 33 de 1998, y por aplicación indebida del literal b) del referido artículo H.4.1.9.2. de la NSR-98, como consecuencia de manifiestos errores de hecho en la ponderación de los dictámenes periciales, sus sustentaciones en la audiencia de contradicción y los testimonios.
2.- Para tal efecto, apuntó que en la sentencia se dio por probado sin estarlo que las edificaciones son medianeras, que los asentamientos rebasaron los límites legalmente permitidos y, que las torres necesitaban de una intervención, toda vez que el tribunal incurrió en las siguientes pifias fácticas:
2.1.- No explicó porque se apartaba del dictamen de Ingeoestructuras, rendido por Harold Muñoz y Lila Ester Ashook, el cual concluyó que «antes de tomar una decisión de intervención de la cimentación para frenar el asentamiento debe realizarse un seguimiento al proceso de asentamientos mediante la colocación de referencias externas al proyecto para poder cuantificar la magnitud de asentamientos en el tiempo».
2.2.- No atendió los estudios de Ingeociencias, que fueron elaborados por Héctor Parra en 2014 y 2018, y coligen que no había necesidad de intervenir la estructura de las torres; en su lugar ignoró la prueba y ordenó la intervención de unas edificaciones cuyo asentamiento había concluido.
2.3.- No refirió los motivos para separarse del dictamen que presentó Fredy Quiroga, a nombre de la demandada, en el cual se concluyó que la intervención de los edificios no es recomendable por innecesaria y contraproducente.
2.4.- El tribunal incurrió en contradicción, pues en la motivación de su decisión coligió que la normativa aplicable para la época de la licencia era la NSR-98, pero le otorgó mérito al dictamen rendido por Ingeoestructuras, a través de Harold Muñoz y Lila Esther Ashook, el cual se refirió, en todo momento, a la norma NSR-10, que conforme al mismo colegiado no era aplicable al caso.
2.5.- El tribunal justificó el cambio de postura de los peritos Muñoz y Ashook, a pesar de que desdijeron de su propio dictamen, durante la audiencia programada para surtir su contradicción, y excusó tal proceder, aduciendo que las conclusiones iniciales se fundaron en los estudios de suelo de la licencia de construcción, mientras las de audiencia se basaron en el trabajo de Jeoprobe, que, en su concepto era más reciente y amplio.
Sin embargo, esa posición es desatinada, ya que debió otorgarle credibilidad al dictamen y no tener en cuenta las manifestaciones, en su lugar, desconoció que el cambio de parecer es una falta de los peritos, y que estos no debían contaminarse con el conocimiento de otra experticia.
2.6.- Interpretó equivocadamente el testimonio de Héctor Parra, en lo relativo al asentamiento de las torres, «porque no es cierto que, de dicha afirmación, se sirvieran los ingenieros Harold Muñoz y Lila Ashook para su primera informe», máxime cuando sólo hay un dictamen que, es el aportado durante el término otorgado por el juzgado, en el cual se concluyó que la decisión de intervenir la cimentación debía estar precedida de un seguimiento al proceso de asentamientos para poder cuantificar su magnitud, y que no puede ser reemplazada para atender el cambio de postura de los peritos.
El Ingeniero Héctor Parra nunca concluyó que fuere necesaria la intervención de las torres 6 y 7, por el contrario, explicó en el 2014 que, «con base en los datos reportados, el edificio ha detenido sus asentamientos lo cual indica que los daños que se tienen hasta el momento son los daños definitivos y estos no reflejan posibles riesgos en la copropiedad, ni en la vida de los habitantes, ni en la calidad de la estructura»; y, en el 2018 apuntó que «al comparar las mediciones realizadas por Ingeociencias entre el 2014 y 2018, se puede observar que conserva el mismo comportamiento de asentamientos en todas las torres, siendo la torre 6 la más afectada y la torre 1 la menos afectada. También se puede observar que la magnitud de asentamientos se ha mantenido constante durante los últimos cuatro años y los asentamientos máximos no han excedido los 30 centimetros. Es decir, que en los cuatro años no se han presentado asentamientos significativos».
2.7.- No observó que las únicas mediciones de los asentamientos de las torres fueron tanto las consignadas en el dictamen de Fredy Enrique Quiroga, como las referidas en el testimonio de Héctor Parra; y que dichos profesionales concluyeron que los asentamientos se habían detenido y no era aconsejable intervenir las torres.
También, ignoró que en el dictamen de Jeoprobe, al igual que en la declaración de Harold Muñoz, se reconoció que no se realizaron estudios de los asentamientos, y que en su caso, la tarea era medir lo que pasaba debajo de la cimentación; por ende, incurrió en un contrasentido, pues «si las únicas mediciones de asentamientos indicaban que los mismos se habían detenido, y todos los estudios posteriores se basaron en ese dictamen, porque razón termina el juzgador concluyendo algo diferente».
2.8.- Por último, «confundió la conclusión del informe realizado por Jeoprobe cuando manifestó que los asentamientos máximos esperados superaban los límites de ley», pues olvidó que «en tratándose de la acción de protección al consumidor debe probarse el daño y no solamente probarse en proyecciones que pueden o no suceder».
3.- El recurrente también denunció la violación por error de derecho de los artículos 176, 226 y 232 del Código General del Proceso, la cual condujo a «una vulneración del artículo 29 de la Constitución Nacional y el artículo H.4.1.9.2. del Decreto No. 33 de 1998 (del 9 de enero de 1998) que adoptó el Reglamento de Construcciones Sismorresistentes NSR-98».
En su concepto, el tribunal incurrió en los siguientes errores de derecho:
3.1.- Cercenó los dictámenes, «adoptando pequeños fragmentos de cada uno para apoyar su decisión», pues «pasó por alto las contradicciones entre los dictámenes y las declaraciones de los peritos cuando concurren a sustentar sus conclusiones», lo cual fracciona las normas del estatuto procesal cuyo quebranto se denuncia, «en tanto no hace una verdadera apreciación en conjunto de las pruebas, ni las somete a la sana crítica».
3.2.- Entendió que las edificaciones eran medianeras, con base en lo expuesto por el perito Harold Muñoz, «cuando claramente dicha decisión corresponde a una valoración jurídica que no se puede soportar en la mencionada prueba», contraviniendo el inciso tercero del artículo 226 del Código General del Proceso, «que establece que no se admiten los dictámenes que versen sobre puntos de derecho».
3.4.- Y, no cumplió con la carga de argumentar porqué se aparta de las conclusiones de las experticias, ni con qué juicio adopta apartes de cada una de ellas, a pesar de que estas explicaciones garantizan el debido proceso y la adecuada dirección procesal.
IV. CONSIDERACIONES
1.- En el marco del estatuto procesal civil, el recurso extraordinario de casación prospera ante la existencia de una de las causales consagradas en el artículo 336 del Código General del Proceso, cuyo rigor en su presentación se encuentra previsto en el artículo 344 ibídem.
Señala la norma que la demanda de casación, amén de reunir la especificación del proceso con los detalles que relaciona en su numeral 1º el artículo 344 citado, debe referirse de manera formal a cada uno de los cargos con la exposición de sus fundamentos y con sujeción a las reglas allí impuestas.
2.- Siendo así, antes de analizar los cargos formulados, la primera labor que emprende la Sala se contrae a verificar los requisitos legales de la demanda de casación, en los que se estudia el cumplimiento de: i) La designación de las partes; ii) La síntesis del proceso, de las pretensiones y de los hechos materia de litigio; iii) La exposición de los fundamentos de la acusación «en forma clara, precisa y concisa»; iv) El señalamiento de la norma de derecho sustancial que constituya o deba constituir la base del fallo impugnado, en caso de que se acuse la infracción de disposiciones de ese talante.
En ese orden, como los recurrentes no pueden enfilar su ataque con base en generalidades, ambigüedades o suposiciones, tienen el compromiso de plantear una acusación simétrica, dirigida a los pilares de la sentencia cuestionada, en la que expliquen con suficiencia cuál fue el error en que incurrió el ad quem al aplicar o inaplicar determinada norma sustancial, y no simplemente exponer sus motivos de inconformidad o presentar una perspectiva diferente de la manera en que pudo resolverse el litigio, tal como lo ha señalado insistentemente esta Corporación al decir: «[E]l anotado medio constituye un mecanismo para juzgar la sentencia recurrida y no el proceso, la norma exige identificar las razones basilares de la decisión y expresar los argumentos dirigidos a socavarlas. Así se facilita, de un lado, establecer si hay acusación; y de otro, verificar, en punto de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, si se denuncia como equivocado el análisis jurídico o probatoria del juzgador, en caso positivo, si el ataque es enfocado o totalizador»1 .
3.- Ahora bien, los temas o aspectos nuevos, como lo pregona la reiterada jurisprudencia de la Corte, no son de recibo en casación; por consiguiente, lo que no fue objeto de debate en las instancias no puede hacer parte del recurso extraordinario.
Esa novedad está proscrita, por abierto desconocimiento del debido proceso y del trámite excepcional del recurso extraordinario. En reciente oportunidad, la Corte dijo sobre el particular: «(…) el cual es «inadmisible en casación, toda vez que ‘la sentencia del ad quem no puede enjuiciarse ‘sino con los materiales que sirvieron para estructurarla; no con materiales distintos, extraños y desconocidos. Sería de lo contrario, un hecho desleal, no sólo entre las partes, sino también respecto del tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas’ (Sent. 006 de 1999 Exp: 5111), al fin y al cabo, a manera de máxima, debe tenerse en cuenta que ‘lo que no se alega en instancia, no existe en casación’ (LXXXIII pág. 57)» (CSJ, SC del 21 de agosto de 2001, Rad. N.° 6108)» 2.
4.- También debe anotarse que las sentencias atacadas por intermedio de este recurso se encuentran amparadas por una presunción de legalidad y acierto, tanto en su fundamentación jurídica como en la apreciación de las pruebas que hubiera realizado el juzgador de instancia; por ende, cuando se controvierte solo una parte de la decisión del ad quem se entiende que lo demás fue aceptado en su integridad de donde, si constituye suficiente apoyo al proveído criticado, el cargo carecería de completitud que habilite su estudio en esta sede extraordinaria o, incluso, puede resultar intrascendente.
Lo anterior implica que el cargo pueda inadmitirse por falta de trascendencia o de completitud; el primer evento tiene lugar cuando el cuestionamiento no tiene la fuerza suficiente para conducir a la invalidación del proveído, y el segundo, cuando no se reprochan in extenso todos los fundamentos en que el Tribunal cimentó su determinación, ya que «[d]ejar libre de reproche alguna de las motivaciones expuestas, basilares del fallo, comporta mantener en pie la sentencia generando la frustración del recurso»3.
5.- En el asunto sub lite, se advierte que el recurso se fundamentó en dos cargos, los cuales pasarán a calificarse para verificar, con rigorismo, si la demanda de casación debe admitirse o, por el contrario, declararse inadmisible.
CARGO PRIMERO.
1.- Teniendo en cuenta que el numeral 1º del artículo 336 del C.G.P. atañe a la violación directa de una norma sustancial, el inconforme debe señalar por lo menos una determinación esencial de ese linaje, «sin que sea necesario incorporar una proposición jurídica completa», ni tampoco «comprender ni extenderse a la materia probatoria» (art. 344 Ib).
La anterior normativa supone que el recurrente acepta las conclusiones fácticas y probatorias del Tribunal, pero está en desacuerdo con la manera en que se aplicó o dejó de aplicarse determinada norma de orden sustancial, irrumpiendo así de manera abrupta el ordenamiento jurídico.
Las normas de esa categoría, como inveteradamente se ha dicho, son aquellas que declaran, crean, modifican, o extinguen relaciones jurídicas concretas; por lo tanto, no pueden confundirse con «los preceptos materiales que se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a precisar los elementos estructurales de los mismos, o los puramente enunciativos o enumerativos, o los procesales, entre ellos, los de disciplina probatoria” (auto 5 de agosto de 2009, exp. 1999 00453 01; reiterado el 12 de abril de 2011, exp. 11001-3103-026-2000-24058-01)»4.
Cuando se invoca únicamente la transgresión de las normas sustanciales por vía directa, la labor de la Corte no gravita sobre el análisis de los hechos presentados por la parte quejosa, ni sobre las pruebas recaudadas, sino en el estudio pormenorizado de las violaciones endilgadas y su impacto en la sentencia; de suerte que el trabajo de esta Corporación se limita al examen de las normas acusadas y no al desarrollo del litigio, pues se recuerda que el estudio debe ceñirse a los «textos legales sustantivos únicamente, y ante ellos enjuicia el caso; ya sabe si los hechos están probados o no están probados, parte de la base de una u otra cosa, y sólo le falta aplicar la ley a los hechos establecidos»5.
2.- Como el recurso alude a la violación directa del artículo del artículo H.4.1.9.2. de la norma colombiana de diseño y construcción sismorresistente NSR-98, adoptada como reglamento mediante Decreto 33 de 1998, ya que se dejó de aplicar su literal a) y se aplicó indebidamente su literal b).
El precepto cuya infracción dispone que:
«Los asentamientos totales a 20 años calculados se deben limitar a los siguientes valores:
(a) Para construcciones aisladas 30 cm, siempre y cuando no se afecten la funcionalidad de conducciones de servicios y accesos a la construcción.
(b) Para construcciones entre medianeros 15 cm, siempre y cuando no se afecten las construcciones e instalaciones vecinas».
Con arreglo al tenor literal de esta disposición, se advierte que la norma en comento no tiene la connotación de sustancial, pues se limita a enunciar una regla técnica en el marco del reglamento de construcciones que el sentenciador estimó aplicable al caso particular, pero no contempla una facultad dirigida a perseguir el reconocimiento, declaración, modificación de una relación jurídica particular.
En efecto, la NSR-98 es un reglamento técnico, cuyo objetivo general es defender el patrimonio ciudadano y evitar la pérdida de vidas humanas, procurando que las edificaciones resistan sin daños movimientos telúricos de poca magnitud; no experimenten detrimentos estructurales en temblores de mediana intensidad; y, no colapsen frente a sismos fuertes.
Simultáneamente, la norma cuya infracción se denuncia, se encuentra incrustada en el acápite de estudios técnicos, cuyo propósito es establecer criterios básicos para la investigación del subsuelo; análisis de información y recomendaciones de excavaciones, estructuras de contención y cimentación de edificaciones; e, indicaciones respecto de la vegetación de zonas aledañas a la construcción.
Así las cosas, se colige que la disposición cuya infracción se acusa, en sí misma considerada, no incide en la órbita jurídica de un sujeto de derecho, ya que no le crea, modifica o extingue efectos jurídicos determinados, sin perjuicio de que pueda servir como apoyatura para complementar la denuncia de infracción de una norma que, si tenga la connotación de sustancial.
3.- La censura también denuncia el quebranto de los artículos 904, 909, 910, 911, 912 y 913 del Código Civil, pero deviene estéril porque algunas de esas disposiciones no son normas jurídicas sustantivas, y los que sí les asiste tal connotación no tienen nada que ver con el litigio dirimido en la sentencia opugnada.
Al respecto, se observa que no son sustanciales los artículos 909 y 911 del Código Civil, correspondientes a la definición de medianería, y las circunstancias con base en las cuales se presume que una pared es medianera.
Por el contrario, se advierte que son sustanciales los artículos 904, 910, 912 y 913 del Código Civil, que en su orden de enunciación, aluden a la facultad del propietario de un predio de obligar a los dueños de fundos vecinos a la construcción y reparación de cercas divisorias comunes; la deducción del derecho de medianería cuando consta o aparece que los dueños han hecho cerramiento de acuerdo y expensas comunes; el derecho del propietario de un predio de convertir en medianera una cerca o pared divisoria que le pertenezca exclusivamente al inmueble contiguo; y, la prerrogativa de los condueños para edificar sobre una pared medianera o hacerle sostener el peso de una construcción nueva.
No obstante lo anterior, se observa, sin mayor esfuerzo, que las normas sustanciales citadas no regulan la controversia dirimida en el fallo atacado, habida cuenta que en el litigio no está en discusión la existencia de un derecho de medianería entre heredades de los contrincantes, ni tampoco el ejercicio de las facultades del propietario de un predio sobre paredes divisorias comunes o pertenecientes al dueño del predio contiguo.
Por el contrario, se debatió sobre la viabilidad de la acción de protección al consumidor, incoada para hacer valer las garantías sobre bienes estructurales y acabados, de bienes inmuebles que fueron comercializados por la demandada a los propietarios de la propiedad horizontal demandante, cuestión en la que ni quita ni ponen los preceptos de la codificación civil cuya infracción se denunció.
En consecuencia, se inadmitirá el cargo.
CARGO SEGUNDO
1.- De antemano, se concluye que las razones que sirvieron de base para inadmitir el reproche anterior también conducen a la frustración de la admisión de este cargo, en la medida en que la acusación, o bien no denuncia la infracción de normas sustanciales, o se refiere a disposiciones, que, a pesar de tener tal categoría, son extrañas a la cuestión dirimida en la sentencia que el censor tilda de incorrecta.
2.- Aunado a lo anterior, se observa la ausencia de técnica del recurrente en la formulación de esta queja, al haber integrado en un mismo acápite la violación indirecta de la ley, bajo las modalidades de error de hecho y error de derecho, en vez de esgrimirlos en secciones separadas, ya que tales errores tienen connotaciones diferentes, se refieren a distintas deficiencias en la actividad de ponderación probatoria, y no se asemejan por el hecho de ser regulados en una misma causal de casación.
Entonces, al haber incluido transgresiones disímiles dentro de un mismo cargo, con la intención de que se estudiaran desde diferentes ópticas, el casacionista desatendió uno de los requisitos formales contemplados en el artículo 344 del Código General del Proceso, según el cual, en la demanda impetrada deben proponerse los cargos contra la sentencia recurrida «por separado»; es decir, debidamente individualizados, no solo en su enunciación sino también en su desarrollo.
Sobre este punto, en pretérita oportunidad la Corte ha señalado que «los argumentos que componen el ataque formulado no deben venir mixturados; los motivos que dieren lugar a una u otra acusación, una vez identificados, no se pueden agrupar indistintamente en una misma causal; cada fundamento debe exponerse por separado y respetando la correspondencia con el dislate esgrimido. Cuando así ocurre, no sólo se peca contra esa autonomía e individualidad, sino que, por esa vía, se desacata la exigencia atinente a que los fundamentos de las acusaciones sean claros, precisos y completos (numeral 2° del artículo 344 del Código General del Proceso)» 6.
La discriminación que pasó por alto la sociedad inconforme denota la falta de técnica al generar una mixtura dentro del mismo cargo.
Tal proceder, sin duda, acarrea un reproche para quien planteó la acusación de esa manera, pues de antaño se ha explicado que «las razones o circunstancias que en cada una se consagran como suficientes para impugnar la sentencia gozan de autonomía e individualidad propia, y, en consecuencia, no es posible configurar dos o más de ellas en la misma censura y que los cargos no solo respeten la independencia de las causales en que se fundan, sino que se formulen por separado (…) (Cas. Civ. del 16 de junio de 1.985”). (Ver sent. Cas. Civ. No. 085 de 29 de septiembre de 1998, y AC del 6 de julio de 2009, rad. 52001-31-03-004-2000-00341-01)» 7 (resaltado intencional).
3.- En gracia de discusión, si se realizara un análisis sistemático del contenido del cargo y se optara por omitir que dentro de la misma sección se realizaron dos acusaciones, una por errores de hecho, y otra por pifias de derecho, lo cierto es que en el contenido de esos ataques no se enuncian desatinos de tal talante, pues se inobserva por completo la técnica que entraña su debido planteamiento, para pasar a formular alegaciones de instancia frente a las motivaciones de la sentencia opugnada, proceder que confunde la sede extraordinaria del recurso de casación, con una tercera instancia para reabrir el debate sobre una controversia que ya fue dirimida.
4.- Relativo a los argumentos esgrimidos para presentar los errores de hecho, el censor se limitó tanto a identificar las probanzas sobre las que pretende hallar los desatinos en el análisis fáctico del colegiado, como a esgrimir sus valoraciones personales, pero no agotó los pasos requeridos para exponer la ostensibilidad de los yerros que atribuye a la sentencia.
4.1.- Cumple recordar que para denunciar la materialización de un error de hecho, el recurrente tiene que singularizar la prueba cuya ponderación desatinada aduce; poner de presente cuál fue la lectura que le dio el tribunal a ese medio probatorio; e ilustrar a la corporación como se estructuró el yerro, bien sea por su preterición, tergiversación por cercenamiento o adición de su contenido, o por entendimiento ilógico o contraevidente; lo anterior, teniendo en cuenta que esta actividad dialéctica, debe hacerse de cara a la norma sustancial cuya infracción se acusa.
La Corporación al abordar la tarea de demostración de los yerros de facto del sentenciador de segunda instancia ha considerado que, «(…) no se reduce a exponer una inconformidad con las conclusiones a las que arribó el juzgador en el plano de los hechos, o que pueda tenerse por satisfecha a partir de aludir simplemente a los medios de prueba, o de transcribir, sin más, pasajes de los mismos, sino que lo obliga a «poner de presente, por un lado, lo que dice, o dejó de decir, la sentencia respecto del medio probatorio, y por el otro, el texto concreto del medio, y establecido el paralelo, denotar que existe disparidad o divergencia entre ambos y que esa disparidad es evidente». (…). Por virtud de lo anterior, no es admisible en casación el cargo que se limita a presentarle a la Corte un nuevo criterio de apreciación de las pruebas, o unas conclusiones diferentes de las que obtuvo el juzgador, pues el recurso aludido no constituye una tercera instancia, al punto que la Sala, en estrictez, no es juez del asunto litigioso, sino de la legalidad del fallo que le puso fin al conflicto (…)» (CSJ SC3526-2017, 14 mar, reiterada en AC518-2020, 22 ene).
Este laborío no se agotó en el caso, por cuanto no relacionó cómo ponderó el tribunal cada una de las pruebas cuya valoración equivocada alega, ni se refirió a la modalidad en que se estructuró cada desatino, es decir, la manera en que esos elementos convictivos fueron preteridos, cercenados, adicionados o examinados en contra de la evidencia. En su lugar se recondujo a formular alegaciones de instancia en orden a hacer valer su manera personal de evaluar el conjunto probatorio.
4.2.- Nótese que en los errores citados bajo los numerales 2.1., 2.2., 2.3., el censor se contrae a criticar al tribunal por no haber observado acápites de las pruebas cuyo análisis desatinado enrostra, es decir, los estudios de Ingeociencias y los dictámenes de Ingeoestructuras y de Fredy Quiroga, bajo el entendido de que no habían recomendado la intervención de las torres del conjunto residencial demandante; pero, de modo alguno recapitulan cuál fue la interpretación que el colegiado dio a dichas pruebas, ni tampoco cómo se presentó su mutilación, suposición o radical desapego con su contenido.
4.3.- En el mismo sentido, en las sindicaciones realizadas en los numerales 2.4., 2.5. y 2.6., se pretende controvertir el examen que el ad quem realizó en torno del dictamen de Ingeoestructuras, bajo la premisa de que los peritos no podían variar sus conclusiones durante la audiencia de contradicción de la prueba, pero, nuevamente, deja de exponer cuál fue el análisis probatorio que el fallo realizó sobre el tópico, y de explicar la manera en que éste comportó una franca adulteración del contenido de la prueba, al punto que su inconformidad se reduce a la presentación de un criterio paralelo al del sentenciador en torno al examen de la sustentación del peritaje.
4.4.- Igualmente, en las acusaciones realizadas en los numerales 2.6. y 2.7 se presentan alegatos de instancia, en los que se involucra una pluralidad de medios probatorios, como son el testimonio de Héctor Parra, y los dictámenes periciales de Ingeoestructuras, Fredy Enrique Quiroga y Jeoprobe, pues a más de incurrir en las falencias comunes a los reproches fácticos citados con antelación, pasa a hacer una valoración conjunta y panorámica de varios elementos de convicción, desconociendo que en su laborío debe identificar y singularizar, de manera separada, cada una de las pruebas sobre la que recayó el error.
4.5.- Para finiquitar este capítulo, en el reparo plantea en el numeral 2.8., el recurrente apenas esgrime una personal interpretación del peritaje de Jeoprobe, sin atender ninguna de las reglas técnicas establecidas para denunciar la ocurrencia de pifias fácticas.
5.- Alrededor de los errores de derecho que se endilgan al fallo del tribunal, se observa que el censor no especificó cuál es el concepto de violación de la ley sustancial por cuyo reconocimiento aboga, toda vez que no precisó si se presentaba falta de aplicación, interpretación equivocada o aplicación indebida de las disposiciones cuyo quebranto refiere, falencia que no puede ser enmendada por la corporación, dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario.
5.1.- En torno a los errores de derecho, huelga decir que se presentan en el proceso de diagnosis jurídica de las pruebas, bien sea porque el sentenciador desconoce las reglas que disciplinan su aducción o incorporación o el mérito demostrativo que le asigna el legislador, de ahí que en su formulación deba citarse la regla probatoria que fue desconocida y exponer en qué consistió el respectivo desafuero, sin perjuicio de la posterior explicación de cómo se quebrantó la norma sustancial cuya infracción se denunció.
Alrededor de la formulación de errores de derecho, la corporación en sentencia CSJ SC, 21 de jun. 2011, rad. n. n.° 2007-00062-01, en lo pertinente, consideró que, «El error de derecho, […], apunta al aspecto normativo de las probanzas y se presenta en el momento de la contemplación jurídica de las mismas, es decir, cuando luego de darlas por materialmente existentes en el proceso, se pasa a ponderarlas a la luz de los preceptos que regulan su valoración, quedando excluida toda controversia en cuanto a su aspecto físico o material, pudiendo surgir el desacierto por transgredir el debido respeto al postulado del contradictorio, en las fases de aducción e incorporación de los elementos de juicio, ora porque se entra a contrariar al legislador acerca de su mérito o eficacia probatoria […] ‘se presenta en síntesis cuando la sentencia exige, para demostrar un acto o un hecho, una prueba especial que la ley no reclama; o cuando viendo la prueba en su exacta dimensión no le atribuye a ella el mérito que la ley le asigna para demostrarlo; o, en fin, cuando se lo niega por estimar que el medio fue ilegalmente producido cuando así no sucedió’ […]».
Y, en torno a su demostración, acotó que «el citado desatino se caracteriza por la equivocación en que incurre el sentenciador al apreciar las normas regulatorias de las fases de aducción, incorporación o práctica y apreciación de los medios de convicción; además lo atinente a la validez y eficacia de las pruebas, por lo que al recurrente se le exige explicar en qué consistió la transgresión y también su influjo o trascendencia en la decisión impugnada» (AC1324 de 6 de abril de 2018, Exp. 005-2011-00537-01).
De acuerdo con lo anterior, el recurrente no abordó debidamente el planteamiento de los errores de derecho que le endilga al juzgador, pues a pesar de haber citado normas de linaje probatorio, como son los artículos 176, 226 y 232 del Código General del Proceso, que en su orden aluden a los deberes de apreciar en conjunto el material probatorio, la inadmisibilidad de peritajes en materia de derecho, y las reglas de valoración del dictamen pericial, dejó de explicar por qué el análisis del tribunal se apartó de dichas directrices.
5.3.- Así mismo, en el cuestionamiento del numeral 3.2., se predica que el colegiado admitió un peritaje sobre un punto de derecho, al permitir que el ingeniero Harold Muñoz opinara sobre la medianería entre las torres del conjunto, pero no para mientes que el peritaje de Ingeostructuras, el cual fue sustentado por el mentado profesional, tiene un objetivo puramente fáctico, y que esa connotación no se pierde, porque el experto tuviere que ilustrar al juzgado sobre el alcance de una norma técnica para el caso en concreto.
5.4.- El dislate que se imputa en el numeral 3.3. tampoco fue planteado en forma debida, ya que se limita a manifestar su inconformidad respecto a la manera en que el juzgador valoró las declaraciones de los peritos de Ingeostructuras durante la audiencia de contradicción del dictamen, sin formular reproches respecto de las reglas de aducción o incorporación, ni exteriorizar que se hubiere examinado una probanza determinada en contravía del mérito que le asigna el legislador.
No sobra recordar que, la crítica dirigida a exteriorizar que el sentenciador pretirió, supuso o tergiversó un medio probatorio específico, debe canalizarse a través del planteamiento de error de hecho, corriendo el censor con la carga de demostrar su ostensibilidad y trascendencia.
Tal cuestionamiento no puede encaminarse por la ruta del error de derecho, pues el mismo tiene otros perfiles, orientados a verificar la selección del material probatorio susceptible de ser valorado, o de deducir o restar el mérito demostrativo a determinados medios de prueba con arreglo a pautas legales.
Y, en caso de confundirse esos fenómenos, en el momento de plantear el ataque, se incurre en entremezclamiento entre los dos tipos de errores, que conduce a la inadmisión del cargo redargüido, por someter un hecho a la disciplina de una causal de casación que le es ajena.
5.5.- Por último, el reproche del numeral 3.4. se contrae a decir, de modo abstracto, que el juzgador no determinó las razones por las cuales otorgó mérito a unos peritajes por encima de otros, aserción que exterioriza que no comparte la decisión recurrida, pero que por su generalidad dista de encajarse dentro de los específicos contornos que demanda el planteamiento de un error de derecho en sede del recurso extraordinario de casación.
6.- Lo expuesto es suficiente para inadmitir los cargos propuestos, máxime cuando no se encuentra circunstancia excepcional que imponga su selección para llevarlo a un estudio de fondo (artículo 336, in fine, del Código General del Proceso).
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, declara inadmisible la demanda de casación de la referencia; por lo tanto, no la recibe a trámite. En consecuencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 CSJ AC2947-2017 (Citado en AC6078-2021).
2 Reiterada en AC4207-2021.
3 AC-6492, 28 de septiembre de 2016, rad. No. 2008-00224-02.
4 Reiterada en AC-4591 de 2018.
5 CSJ, SC040-2000; SC 20 ago. 2014, rad. 00307; SC2342-2018; SC1043-2021 y AC5875-2021.
6 AC-4048, 27 de junio de 2017, rad. No. 2014-00173-01.
7 Reiterada en AC-4048 de 2017.