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AC2931-2022 (2018-01214-01)
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
AC2931-2022
Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01
(Aprobado en sesión de veintitrés de junio de dos mil veintidós)
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas presentadas por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y S.B.S. Seguros Colombia S.A. para sustentar los recursos de casación que interpusieron frente a la sentencia de 21 de septiembre de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por Maquila Internacional de Confección S.A. y Nora Eugenia Gómez González contra la primera recurrente, quien llamó en garantía a la compañía aseguradora mencionada.
I. EL LITIGIO
A. La pretensión
El proceso abrió con demanda fundada en la «acción de protección al consumidor» -artículo 57 de la Ley 1480 de 2011- en la que se pidió declarar que la enjuiciada incumplió las obligaciones pactadas en los contratos de «encargo de fiducia individual» Nos. 1100010256 de 12 de mayo de 2014 y 1100010245 de 13 siguiente, celebrados con Maquila Internacional de Confección S.A. y Nora Eugenia Gómez González, respectivamente, y que, a consecuencia de ello, se la condenara a reintegrar a favor de la primera la suma de «$670’164.072,oo» y en beneficio de la segunda el importe de «$424’127.252,oo» [Fls. 1 a 28, archivo digital 2018072842-005-000].
B. Los hechos
Para sustentar las precedentes peticiones narró, en resumen, lo siguiente:
1.- Urbo Colombia S.A.S. planeó la construcción del «Centro Comercial Marcas Mall Cali», sobre el lote de terreno situado en la «carrera 1 con calles 52ª, 54 y 55» de la ciudad de Cali, e identificado con la matrícula inmobiliaria No. «370-695292», el cual contaría con «340» locales comerciales, «139» oficinas, «1800» parqueaderos, «áreas especiales corporativas, áreas culturales de exposiciones y eventos».
2.- Con el propósito de llevar a buen término la edificación de ese complejo, el 13 de diciembre de 2013 la mentada compañía –promotora- celebró con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. el convenio denominado «Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall», en virtud del cual esta última se comprometió a «realizar la transferencia» de los dineros depositados por los futuros «promitentes compradores» de las unidades inmobiliarias, una vez se cumplieran las siguientes condiciones:
1. Constancia de Radicación del Permiso de Ventas, para cada etapa del PROYECTO, si es del caso.
2. Licencia de Urbanismo y Construcción vigentes para cada etapa del PROYECTO.
3. Carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del PROYECTO.
4. Haber celebrado un total de contratos de promesas de compraventa con los INVERSIONISTAS del proyecto que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO.
5. Haber celebrado un total de contratos de Encargos Fiduciarios Individuales de preventa inversionistas que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO.
6. Haber suministrado el presupuesto de construcción y el flujo de caja del PROYECTO debidamente aprobado por el INTERVENTOR del PROYECTO y por el PROMOTOR.
7. Que los encargos fiduciarios de los INVERSIONISTAS cuenten en suma con saldos equivalentes al quince por ciento (15%) del valor de las unidades comprometidas en compraventa por los INVERSIONISTAS.
8. Certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el cual se desarrollará el PROYECTO, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.
3.- Urbo Colombia S.A.S. cedió a la compañía Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. su «posición contractual» en el acuerdo señalado, posteriormente, el 24 de marzo de 2014, ésta última celebró con la sociedad fiduciaria accionada el «Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali».
4.- Con la finalidad de adquirir los «locales 2-080 y 2-081» del proyecto inmobiliario aludido, las convocantes suscribieron con la interpelada los «Encargos Fiduciarios Individuales» objeto de las pretensiones. Dentro de las estipulaciones de esos acuerdos se incluyeron las mismas «condiciones» pactadas en «Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall» para la entrega de los recursos de los «inversionistas» a la «promotora», de igual manera, se concertó que esas exigencias debían suplirse «a más tardar el día veinte (20) de mayo de 2015», prorrogable «unilateralmente por el PROMOTOR, por un término de un (1) año más».
5.- En acta de 4 de noviembre de la citada anualidad, quedó acreditado que la Fiduciaria perseguida transfirió los dineros de los «inversionistas» a favor de la «promotora», pese a que no se habían satisfecho la totalidad de los presupuestos acordados para ese fin, tanto en el «Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall» como en los «Encargos Fiduciarios Individuales» demandados, pues para aquella fecha (i) la «propiedad» del terruño donde se levantaría la construcción aún no estaba en cabeza de «un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria»; (ii) el valor total de las ventas estimadas de las «unidades inmobiliarias» todavía se encontraba por debajo del «52%», sin que para esa época se alcanzara el «punto de equilibrio»; (iii) los saldos por pagar a cargo de los «inversionistas» sobrepasaban el «15%» del importe total de las «unidades comprometidas en compraventa»; y (iv) no existía «carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor», en cambio, se manifestó que la «promotora» desarrollaría el «proyecto inmobiliario» con los «recursos generados por la venta de cada una de las unidades inmobiliarias».
6.- Ignorando esa situación y mediante «maniobras engañosas» de la «Fiduciaria», el 28 de noviembre de 2016 las precursoras firmaron sendos «Otro sí» en los cuales se modificaron los requerimientos para la «transferencia de los recursos», incluyendo a cada uno de estos la frase «si es del caso», lo que le permitió a la conminada «manejar tales condiciones a su conveniencia». Adicionalmente, se agregó una cláusula «abusiva» que implicaba la renuncia del «inversionista» a cualquier reclamación respecto de los convenios confutados y la exoneración de responsabilidad de la antagonista.
7.- La compelida «infringió gravemente» las «obligaciones contractuales y legales», asimismo, incumplió «deliberadamente» el encargo al «transferir los recursos» a la «promotora» sin verificar el acatamiento de las «condiciones» convenidas para ello, al paso que inobservó los deberes de «lealtad, buena fe, información, diligencia, profesionalidad, especialidad, prevención, protección de los bienes fideicomitidos» contemplados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF).
8.- Por «malas prácticas» y falta de «diligencia» de la adversaria en el manejo de los «dineros de los inversionistas», la obra se encuentra paralizada hace más de tres años, las gestoras no han recibido el «bien inmueble» prometido, mucho menos, le han reembolsado los aportes de su inversión, siendo la accionada la llamada a «responder» por ellos, dada su indebida administración.
9.- Las pleiteantes atendieron sus compromisos, consignaron la «totalidad de los recursos a la fiducia», suministraron la información requerida por la entidad querellada y suscribieron con la «promotora» los «contratos de promesa de compraventa» respecto de las «unidades inmobiliarias» que pretendían adquirir, no obstante, la contraparte se ha negado a devolver el caudal invertido, bajo la excusa de que la compañía regente del proyecto «acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para la transferencia de los recursos, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Encargo Fiduciario MR-799 MARCAS MALL».
C. El trámite de las instancias
1.- Tras haberse subsanado oportunamente la postulación inicial, esta fue admitida por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, el 30 de agosto de 2018 [archivo digital: 2018072842-007-000].
2.- Notificada la contraparte, esta formuló recurso de reposición frente a la anterior determinación, con base en que la demanda también debió dirigirse contra las empresas Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar Colombia S.A.S., toda vez que la «imputación del incumplimiento contractual y los supuestos daños ocasionados obedecen a temas relacionados con la ejecución del proyecto», el cual, está a cargo de aquellas. Adicionalmente, los «Encargos Fiduciarios Individuales» motivo de censura, también fueron suscritos por dichas personas jurídicas como «Fideicomitentes promotoras» y, en tal calidad, recibieron los «recursos» de los «inversionistas» para la ejecución del memorado «proyecto inmobiliario», de ahí que, deban ser llamadas a resistir las pretensiones.
De otra parte, alegó la «falta de competencia» del a-quo, en la medida que las compañías aludidas no están sujetas a su vigilancia.
3.- En proveído de 26 de diciembre siguiente, el juzgador de primer grado desestimó el medio horizontal, con fundamento en que los anhelos de las accionantes se encauzaron a obtener la declaratoria de responsabilidad de la «Fiduciaria demandada», por el supuesto incumplimiento de sus deberes legales y contractuales en la «transferencia de los recursos» aportados con motivo del «encargo fiduciario», no dirigiendo reclamo alguno frente a Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar Colombia S.A.S. por la destinación de aquellos y, por lo mismo, está habilitada para decidir de fondo el asunto [Archivo digital: 2018072842-018-000].
4. El extremo pasivo también se opuso a las súplicas del pliego introductorio; negó incumplimiento de lo suyo, toda vez que su «compromiso» era consignar a favor de la «promotora» los «aportes» de los «inversionistas» del «proyecto inmobiliario» para cuando se verificara el «punto de equilibrio», de ahí en adelante, no tenía por qué responder. Además, las activantes omitieron probar el daño causado y el nexo causal entre la conducta y este, de todas maneras, de existir el perjuicio reclamado, quien debe repararlo es la «promotora» de la construcción.
Así las cosas, dijo excepcionar «transacción, cláusula compromisoria, no es contractualmente responsable, inexistencia del daño y de nexo causal, error en la identificación del contrato celebrado, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica».
Por último, con soporte en la póliza n° 1000099 -amparo de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras-, llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. -antes AIG Seguros Colombia S.A.- [Archivo digital: 2018072842-019-000].
5.- A su turno, SBS Seguros Colombia S.A. afrontó los pedimentos de las actoras con las defensas que denominó «inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Fiduciaria; improcedencia de lo pretendido en virtud de la existencia de una transacción; inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de Acción Fiduciaria por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante; falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamado a responder por el actuar de Marcas Mall S.A.S.; procedencia de la sentencia anticipada en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración y la genérica» [Archivo digital: 2018072842-032-000].
Y frente al llamamiento en garantía adujo los medios de «ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria; ausencia de cobertura de la póliza Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro»; en subsidio, formuló las que llamó: «improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., agotamiento del valor asegurado, aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza y Sección de responsabilidad civil profesional y sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.».
6.- La primera instancia culminó con sentencia de 22 de junio de 2021, en la que el juzgador de conocimiento accedió a los ruegos de las demandantes, declaró civil y contractualmente responsable a la convocada, la condenó al pago de «perjuicios» a favor de aquellas. Frente al llamamiento en garantía estimó los medios exceptivos de Aseguradora.
7.- Apelada esta determinación por la «Fiduciaria accionada», fue revocada parcialmente por el Tribunal, en cuanto a negar las defensas de la Aseguradora, para, en su lugar, condenarla a cancelar a favor de las gestoras los detrimentos sufridos por estas. [Archivo Digital: 07, Cuaderno Tribunal].
D. La sentencia impugnada
1.- Hallando procedente la decisión de mérito, entró en materia para hablar del primer reparo de la apelante, atinente a la necesidad de integrar al contradictorio a Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y a Urbanizar Colombia S.A.S., frente a lo cual elucidó que las precursoras encaminaron sus ambiciones, exclusivamente, hacia la «relación contractual individual que surgió entre [éstas] y Acción Sociedad Fiduciaria S.A.», concerniente a las «obligaciones legales y convencionales que nacieron con motivo de los contratos de encargo fiduciario individual nos. 1100010256 y 1100010245 de 12 y 13 de mayo de 2014, respectivamente, y las consecuentes aspiraciones económicas», de suerte que, para nada era indispensable la citación de las empresas señaladas. Inferencia que apoyó en un pronunciamiento de esa Corporación en un asunto de similar cariz.
2.- Esclarecido lo anterior, se aplicó al estudio de la inconformidad tocante con la incongruencia de la decisión de primera instancia, por no haber centrado su análisis en la «órbita contractual que demarcaba la relación entre las partes», de donde recordó que en los procesos relativos a la «violación a los derechos de los consumidores», de conformidad con el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, en armonía con lo previsto en el artículo 4 de la ley adjetiva, el juzgador debe resolver «sobre las pretensiones de la forma que considere más justa para las partes según lo probado en el proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita», así como, emitir «las órdenes a que haya lugar con indicación de la forma y términos en que se deberán cumplir».
Enseguida, examinó el libelo, de donde dedujo que «ninguna oscuridad o imprecisión se presenta para extraer de allí que lo alegado por los demandantes fue el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que le endilgaron a su contraparte, respecto de los recursos que le entregaron para su diligente administración» y, a vuelta de transcribir los hechos octavo y noveno de aquél escrito, halló por acreditado que no hubo falta de consonancia entre la plataforma fáctica del pleito y lo resuelto por el a quo.
Con todo, estimó que en la fase de «fijación del litigio» se dejó claro que el objeto de la controversia giraba en torno a «“si se predica o no un incumplimiento contractual de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., circunscrita a la totalidad del desarrollo del negocio fiduciario Marcas Mall, en lo que respecta a la sociedad demandante teniendo en cuenta la vinculación que existe entre ellos, de cara a las pretensiones de la demanda, su responsabilidad que surge como profesional a la luz del artículo 2243 del Código de Comercio, sin perjuicio de las facultades dispuestas para este tipo de procesos, conforme el numeral 9o del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. En caso positivo, si está llamada a resarcir algún perjuicio a la parte demandante y en cuáles condiciones y, seguidamente, si la aseguradora, llamada en garantía, estaría obligada, conforme a la póliza contratada, al pago de la indemnización, según las condiciones de cobertura y exclusiones establecidas en el negocio aseguraticio”».
3.- Abordó, entonces, el pretexto cimentado en la «indebida valoración» de los elementos de convicción arrimados al expediente, averiguando prioritariamente sobre lo pactado por los negociantes en la cláusula primera de los «encargos fiduciarios individuales» demandados, de allí extrajo que el propósito de esas convenciones era «administrar los recursos entregados a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. por los inversionistas para ser trasferidos al promotor Marcas Mall Cali S.A.S.» siempre y cuando, se consumaran, entre otras, las siguientes condiciones: «3. Carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor otorgad[a] por una entidad financiera para el desarrollo del proyecto o para cada etapa del proyecto, si es del caso. 4. Haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del proyecto o de cada etapa del proyecto, si es del caso (…) 6. Certificado de tradición actualizado del lote del terreno sobre el cual se desarrollará el proyecto, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A.”».
Refiriéndose a las estipulaciones de esos convenios coligió que, si bien las partes apalabraron que las «obligaciones» allí plasmadas eran de «medio y no de resultado», en tanto se referían a las «funciones» de administrador de los «recursos transferidos» de la convocada, esa cortapisa era insuficiente para desconocer el compromiso que ésta adquirió en colocar los «aportes» de los «inversionistas» en manos de la «promotora» una vez se colmaran la totalidad de las exigencias memoradas, pues lo cierto es que, según la doctrina y la jurisprudencia, las «Entidades Fiduciarias» deben ejercer su actividad con «diligencia y profesionalismo» a grado sumo, porque, no en vano, captan los recursos de las personas de manera «habitual, masiva y lucrativa».
Y tornando a decir sobre los requerimientos pactados entre los adversarios para la «transferencia de los recursos» al «promotor del proyecto», se ocupó del examen de cada uno de estos, comenzando por el alusivo al «punto de equilibrio», del cual dijo que, según el dicho de las impulsoras en escrito inicial, la accionada «solo verificó enajenaciones por $92.827’383.075,oo, de un total esperado de $253.031’332.726,oo; es decir, menos del 37%, dado que el punto de equilibrio correspondía al monto de $131.576.293,017, esto es, el 52% de lo acordado en el numeral 4° de la cláusula primera de los encargos fiduciarios en estudio», afirmación que no fue desvirtuada por la enjuiciada en el curso del pleito, lo que impedía variar el sentido del pronunciamiento del a quo.
En lo referente a la verificación de la carta de «pre-aprobación o aprobación del crédito constructor», hizo ver que a ese cometido se obligó la «Fiduciaria acusada» en las adendas realizadas a los «acuerdos» combatidos y en el «contrato de encargo fiduciario “preventas promotor MR-799 Marcas Mall”», no obstante, frente a esto aquella guardó silencio, «debiendo asumir la consecuencia que se deduce de la falta de un “pronunciamiento expreso sobre los hechos”», valga decir, presumirse como ciertos los «hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda”, conforme al artículo 97 del CGP, en consonancia con el artículo 241, ídem».
Respecto de la formalidad del traspaso de la propiedad de los terrenos a un «fideicomiso» con antelación a la «transferencia» de los aportes al «promotor», dijo el Juzgador que fue insatisfecha por el ente adversario, comoquiera que «no acreditó, como era de su incumbencia en los términos del artículo 167 del CGP, que los predios en los cuales se iba a desarrollar el proyecto Marcas Mall habían sido adquiridos o aportados definitivamente al fideicomiso (patrimonio autónomo) FA-2351 Marcas Mall Cali».
Sobre ese ítem, ni siquiera hubo reproche alguno de la apremiada, es más, no discutió que para el 4 de noviembre de 2014, fecha en la cual levantó el acta de verificación de las «condiciones» para la «trasferencia de recursos al promotor Marcas Mall Cali S.A.S.», la titularidad de los inmuebles apareciera todavía en cabeza de un tercero -Laboratorios Baxter S.A.S.- y no en el dominio del «fideicomiso», «lo que permite tener por probado en el proceso el daño y el nexo causal entre éste y la conducta de la fiduciaria demandada».
4.- Es que, las sociedades cuyo objeto se dedican a ejercitar «operaciones fiduciarias» están llamadas a observar los deberes de «información» – literal c) del artículo 3o de la Ley 1328 de 2009-, de «orientación y aseguramiento de los recursos fideicomitidos», según la «Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera»1, así como «la diligencia, profesionalidad y especialidad a que hizo mención la Corte Suprema de Justicia en la (…) sentencia SC18614- 2016». Aunado a ello, el numeral 5.2., Capítulo I, Título V, ídem, ordena a las «sociedades fiduciarias» a «“realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto”», adoptando procedimientos de «control interno» para vigilar: a) que se hayan adquirido los «inmuebles» en los que se edificará el «proyecto inmobiliario»; b) que «“el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto”»; c) que «“se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término”»; d) que «“el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto”»; y e) que «“exista certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra”».
En opinión del ad quem, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. no comunicó a las demandantes el giro de sus «aportes» a la «promotora», de hecho, esa entrega ya se había realizado para cuando las interesadas rubricaron los «otro sí» a los «encargos fiduciarios individuales» de 28 de noviembre de 2016, porque así lo aseveró la representante legal de la pasiva en su interrogatorio. Además, la «transferencia de los recursos» se hizo «sin el cumplimiento de los requisitos que el contrato de encargo fiduciario “preventas promotor MR-799 Marcas Mall” y los encargos fiduciarios individuales exigían», como ya se dijo.
Por manera que, el reproche atinente a que las accionantes «tenían pleno conocimiento de las condiciones y de los requisitos para la transferencia de los recursos, y “gozan de las calidades y cualidades que las acreditan como personas expertas en este tipo de negocios”», no puede prosperar, dado que, el conocimiento que tenían las convocantes de los presupuestos para el traslado de sus «aportes» es una cosa y otra bien distinta que «Acción Sociedad Fiduciaria sin el cumplimiento de tales exigencias -y sin dárselo a conocer a los inversionistas-, trasladara precipitadamente sus aportes»; sin que «pueda pasarse inadvertido que si a los demandantes, la sociedad fiduciaria, cuya diligencia exigible (…) les anuncia en los otrosíes de 28 de noviembre de 2016 que sus recursos no han sido transferidos al promotor cuando la realidad era otra, por más negocios similares que hubiere realizado el representante legal de la persona jurídica accionante, su consentimiento se encontraba afectado a causa de la aludida imprecisión».
5.- De lo dicho hasta ahora, el sentenciador encontró por demostrada la responsabilidad de la demandada porque:
5.1.- La antagonista obró con «culpa leve» en cumplimiento de su gestión –arts. 1243 C. Co, 63 y 1604 C.C.-, ya que, «no podía transferir los recursos de los demandantes a la promotora, sin estar cumplidos los requisitos atrás estudiados».
5.2.- La desatención en el ejercicio de la administración por parte de la enjuiciada produjo un «daño», porque hubo una «lesión en el patrimonio de los accionantes», en la medida en que, «en los encargos fiduciarios no hay transferencia de la propiedad a la sociedad fiduciaria, por lo que es claro que si fue ella quien dio lugar a la entrega de los dineros al promotor, sin la verificación que se esperaba contractualmente de su parte, en manera alguna puede pretender evadir su responsabilidad para ahora dirigir a los demandantes al proceso concursal que se le sigue a la promotora, cuando, a fin de cuentas, ninguna necesidad tendrían los demandantes de acudir a esa liquidación, de haber cumplido a cabalidad la recurrente la convención».
5.3.- Existió un «nexo causalidad» entre la conducta de la encausada y el detrimento padecido, puesto que las impetradoras perdieron el importe invertido «por culpa atribuible a la sociedad fiduciaria, quien le entregó los recursos al promotor/constructor sin cumplir los requisitos legales y quien a la postre, incumplió la ejecución de la obra y ahora está en trámite de liquidación de su patrimonio por cesación de pagos».
6.- Pasó luego el Juzgador al examen del ultimó motivo de disentimiento de la alzada, relativo a la exclusión del pago de la Aseguradora llamada en garantía.
Explicó al respecto, que la Fiduciaria querellada y SBS Seguros Colombia S.A. -antes AIG Seguros Colombia S.A.- convinieron un contrato de seguro, el cual dio lugar a la expedición de la póliza n° 1000099 -vigente entre el 30 de septiembre de 2017 y el 30 de septiembre de 2018-, de cuya primera página se oteó que la Aseguradora amparó «“actos deshonestos y fraudulentos de los trabajadores, empleados no identificados, temporales y de firmas, pérdidas fuera de los predios (tránsito), pérdidas por billetes falsificados, pérdidas por falsificación de títulos valores, crimen por computador, motín, conmoción civil y daño malicioso, cobertura, extorsión, extensión de terremoto para valores, cobertura para miembros de junta directiva, extensión de falsificación, honorarios de abogados y responsabilidad civil profesional financiera”» (negrillas dentro del texto)
Asimismo, se excluyó de la cobertura «“cualquier reclamo basado u originado por cualquier acto, error u omisión debido a una conducta delictiva, criminal, deshonesta, fraudulenta, maliciosa o intencional del asegurado o cualquier violación de una ley por parte del asegurado siempre que: (a) lo anterior se haya establecido mediante cualquier sentencia, fallo u otro veredicto ejecutoriado dictado por una autoridad competente, o (b) cuando el asegurado haya admitido dichas conductas”» (resaltado dentro del texto), acordada en el «literal b) del numeral 3.7. de las condiciones generales de la póliza (póliza de seguro de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras)».
Sobre el particular, observó el Tribunal que la interpelada formuló, a través de su representante legal, «acción penal» en contra de quien ocupaba la gerencia en la «Oficina de la Fiduciaria en Cali y también representante legal, Álvaro José Salazar, así como de sus dependientes en dicha sucursal, por su proceder inusual e indebido (min. 1:35:00 de la prueba trasladada), aunado a que la actuación que había dado lugar a la reclamación del seguro fueron precisamente las conductas anómalas».
Sin embargo, en sentir del ad quem, aun cuando pudiera estar acreditada la mencionada «exclusión», la misma resultaba «ineficaz», toda vez que «tan solo figura en las condiciones generales del contrato de seguro, sin parar mientes en que debió quedar consignada en la carátula de la respectiva póliza, lo cual, según lo ha destacado recientemente la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, es un presupuesto indispensable para la eficacia de esa estipulación». En ese orden, no debió prosperar la «defensa (contra el llamamiento) que en ese sentido formuló SBS Seguros Colombia S.A., en particular, la denominada “ausencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidad profesional de la póliza n° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las (…) consignadas en” el numeral “3.7. de las condiciones generales del seguro”», tampoco las excepciones de «“ausencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidad profesional de la póliza n° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las (…) consignadas en el” numeral “3.14 de las condiciones generales del seguro”», mucho menos, las de mérito formuladas frente a la demanda denominadas «“inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante” y “falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamada a responder por el actuar de Marcas Mall S.A.S.”, pues ambas ameritaron un despacho frontal y conjunto en las consideraciones que quedaron expuestas en líneas precedentes».
En cuanto a la «defensa» nombrada como «“ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria”», el juez plural «concluyó que la apelante sí incumplió los deberes a los que legal y convencionalmente se obligó, infracción que causó a los demandantes un “perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado”».
Referido a la «“improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la sección III de responsabilidad profesional de la póliza n° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”, soportada en los artículos 1079 y 1089 del C. de Co. y en la sección III de la “póliza” en comento, que previó un límite asegurado de $15’000.000.000,oo por año, tampoco tendrá acogida, por cuanto la aseguradora no acreditó, como era de su incumbencia en los términos del artículo 167 del CGP, la afectación (en ese apartado de responsabilidad civil profesional) de la anunciada póliza con el pago de siniestros en una cuantía superior a ese monto».
Respecto de la «excepción de “aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza n° 1000099 para la sección III de responsabilidad civil profesional”», estimó el superior que en la póliza memorada los negociantes estipularon el apartado denominado «Responsabilidad Civil Profesional», en el cual se pactó unos «límites asegurados por (…) $150’000.000,oo», de ahí que era procedente condenar a la llamada en garantía a reembolsar «a Maquila Internacional de Confección S.A. $724.242.477,oo y a Nora Eugenia Gómez González $407.102.715,oo (sumas que no superan el límite que, para ese rubro, se impuso en el contrato de seguro, al tenor de lo previsto en el artículo 1079 del C. de Co.), más los intereses moratorios comerciales a la máxima tasa autorizada por la ley que se generen sobre esos montos». Los «restantes $150’000.000,oo (deducible) para cada uno de los demandantes, como se anticipó, serán asumidos por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., junto con los intereses moratorios comerciales que se causen».
II. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Contra lo definido por el colegiado, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y S.B.S. Seguros Colombia S.A. formularon, de forma separada, recursos de casación, que fueron debidamente concedidos y admitidos por esta Corporación y, para sustentarlos, presentaron las correspondientes demandas.
Acción Fiduciaria S.A. enunció cuatro (4) cargos; el primero, fincado en que la sentencia acusada se dictó en un «proceso viciado de nulidad» (núm. 5º art. 336 C.G.P); el segundo por infracción recta de una «norma jurídica sustancial» (núm. 1º Ídem); el tercero y el cuarto por «violación indirecta de la ley sustancial», derivado de errores de hecho (núm. 2º Ibídem).
S.B.S. Seguros Colombia S.A. planteó cinco reproches; el primero y el tercero, por la vía de la «violación directa de la ley sustancial» (núm. 1º art. 336 C.G.P); el segundo, el cuarto y el quinto por la senda de la infracción indirecta de la ley sustancial (núm. 2º Ídem).
Procede la Sala ahora a pronunciarse sobre la admisibilidad de las referidas demandas previas las siguientes.
III. CONSIDERACIONES
1. Como bien se sabe, es característica esencial de este mecanismo de defensa su condición extraordinaria, por lo cual no todo desacuerdo con lo dictaminado permite adentrarse en su examen de fondo, sino que debe asentarse en las causales taxativamente previstas y atender los parámetros que para su concesión y trámite se imponen, como es acreditar el descontento «mediante la introducción adecuada del correspondiente escrito, respecto del cual, la parte afectada con el fallo que se aspira aniquilar, no tiene plena libertad de configuración» (CSJ AC, 1° nov 2013, rad. 2009-00700; reiterado en CSJ AC998-2022, 31 mar.).
Para ese cometido ha sido enfática esta Colegiatura al señalar, que «por la naturaleza misma del recurso extraordinario, no es dable que el recurrente deambule por los diversos aspectos que en las instancias fueron debatidos, pues lo suyo es la sentencia, es decir, los fundamentos de hecho y de derecho invocados por el Tribunal, para lo cual deberá desplegar su carga argumentativa en la demostración de la infracción, puntualmente en el aspecto medular de que discrepa, que no propiamente de las falencias probatorias achacadas al ad quem -cosa que por supuesto debe cumplir también si de violación indirecta se trata- sino la incidencia de esas equivocaciones en la infracción normativa» (CSJ AC8255-2017 de 7 de dic. Rad. 2011-00024-02; reiterado en CSJ AC998-2022, 31 mar.).
Así, que la admisión de la súplica casacional depende del acatamiento cabal de los requisitos del artículo 344 Código General del Proceso, entre otros, la formulación de los cargos con la exposición de sus fundamentos, en forma separada, clara, precisa y completa, y no basados en meras generalidades, o de cualquier manera como si de un alegato de instancia se tratara, por cuanto el opugnante asume el duro laborío de enervar la presunción de legalidad y acierto con que viene precedida la providencia.
En tal sentido, la Corte tiene adoctrinado que: «… toda acusación o cargo debe trascender de la simple enunciación, al campo de la demostración, haciéndose patentes los desaciertos, no como contraste de pareceres, o de interpretaciones, ni de meras disputas conceptuales o procesales, sino de la verificación concluyente de lo contrario y absurdo, de modo que haga rodar al piso la resolución combatida» (CSJ, AC1262-2016, 12 ene., rad. 1995-00229-01, criterio reiterado en CSJ AC998-2022, 31 mar.).
2. Las sentencias pueden ser controvertidas por errores in iudicando o in procedendo. Entre los primeros la violación de normas sustanciales, producto de desvíos de interpretación o aplicación normativa (directa), o «de error de derecho derivado del desconocimiento de una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda, de su contestación, o de una determinada prueba»2 (indirecta). Mientras que los segundos hacen referencia a la indebida construcción del proceso, por infracción de las normas que los regulan.
2.1. La causal primera, ocurre «cuando el sentenciador se equivoca en la aplicación del derecho material que concierne al asunto objeto del litigio, no obstante haber constatado correctamente la realidad fáctica (CSJ SC de 25 de feb. de 2002 Rad. 5925), esto es, corresponde a pifias de laya estrictamente de derecho (iuris in iudicando), suponen la absoluta prescindencia de cualquier reflexión relativa a la demostración de los supuestos de facto invocados como causa petendi de la acción. Esta Corte ha puntualizado, que cuando la acusación se apoye en este motivo de censura,
«requiere de la aceptación de todos los hechos que en ella se tuvieron por probados y sin que se pueda exteriorizar inconformidad con los medios de convicción obrantes en el plenario, toda vez que la labor argumentativa del censor sólo puede estar orientada a descubrir los falsos juicios sobre las normas materiales que regulan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea. (…) Corresponde, por ende, a una causal de pleno derecho, encaminada a develar una lesión producida durante el proceso intelectivo que realiza el fallador, por acción u omisión, en la labor de escogencia y exégesis de la regulación que considera aplicable, con un resultado ajeno al querer del legislador». (CSJ SC de 15 de nov. de 2012, exp.2008-00322-01, reiterada el 4 de abril de 2013, Exp. 2004-00457-01).
2.2. Si la acusación se encamina por la vía indirecta, esto es, por errores en materia probatoria, se deberá indicar la forma como se hizo patente el desconocimiento de leyes de esa naturaleza o de los elementos materiales, es decir, en qué consistió el yerro y la incidencia del supuesto desatino en la decisión cuestionada, carga de demostración que, recae exclusivamente en el censor.
2.2.1. El error de hecho en la valoración de las pruebas tiene ocurrencia, según se ha decantado por la jurisprudencia, «a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad si existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que si existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento…» (CSJ SC, 10 ago. 1999, Rad. 4979; CSJ SC; reiterado en CSJ AC756-2022, 17 mar.).
Puntualmente la Corte ha expresado que en los eventos en que se critique el ejercicio valorativo del juzgador deviene imperativo que: «… el recurrente lo demuestre, actividad que debe cumplirse mediante una labor de contraste entre lo que extrajo el sentenciador de las pruebas que se tildan de erróneamente apreciadas y lo que tales pruebas dicen o dejan de decir, para establecer el real efecto que dimana de la preterición o desfiguración de la prueba, siempre en el bien entendido que no basta relacionarla ni con ofrecer la visión del recurrente a la manera de un alegato de instancia, sino se confronta en sus términos con la sentencia acusada. (CSJ SC de 14 de mayo de 2001, reiterada en CSJ SC de 19 de dic. de 2012, Rad. 2006-00164-01, AC. de 21 de agosto de 2014, Rad. 2010-227-01).
2.2.2. En cuanto al error de derecho presupone, que el sentenciador no se equivocó en la constatación material de la existencia de la prueba y fijar su contenido, pero las aprecia «sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohíbe para el caso; o cuando, requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere. (CXLVII, pág. 61, citada en CSJ SC 13 abr. 2005, rad. n° 1998-0056-02, reiterada en CSJ SC1929-2021, 26 may., rad. 2007-00128-01; reiterado en CSJ AC756-2022, 17 mar.).
En este evento, el casacionista, a más de indicar las normas sustanciales quebrantadas a consecuencia de los dislates, tendrá la carga adicional de indicar la disposición probatoria infringida, «haciendo una explicación sucinta de la manera en que ellas fueron infringidas», esto es, cómo a la luz de ésta el juzgador erró en su solicitud, decreto, práctica o el mérito que le otorgó en su valoración.
2.3. Sea que se aduzca error de hecho o de derecho compete al recurrente indicar las normas de derecho sustancial que siendo o debiendo ser base esencial de la decisión confutada resultaron infringidas, teniendo esa calidad aquellas que «…en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación…», de manera que no son de esa naturaleza aquellas que se «limitan a definir fenómenos jurídicos o a descubrir los elementos de éstos o a hacer enumeraciones o enunciaciones, como tampoco las tienen las disposiciones ordenativas o reguladoras de la actividad in procedendo». (CSJ AC, del 5 de may. 2000; criterio reiterado en CSJ AC756-2022, 17 mar.).
3. Por otra parte, tratándose del motivo de casación contemplado en el numeral 5° del artículo 336 Ibídem, el cual alude a «haberse dictado sentencia en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, a menos que tales vicios hubieren sido saneados», esta Sala ha sostenido que las condiciones requeridas para que pueda invocarse con éxito son las siguientes:
«(…) a) que las irregularidades aducidas como constitutivas de nulidad general existan realmente; b) que además de corresponder a realidades procesales comprobables, esas irregularidades estén contempladas taxativamente dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo [133 del Código General del Proceso]; y por último, c) que concurriendo los dos presupuestos anteriores y si son saneables, respecto de las nulidades así en principio caracterizadas no aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la persona legitimada para hacerlas valer» (SC, 5 dic. 2008, rad. 1999-02197-01, SC 20 ago. 2013, rad. 2003-00716-01, SC10302-, 18 jul. 2017, rad. 2008-00037-01, SC299-2021, 15 feb., rad. 2009-00625-01).
Se ha precisado igualmente que la formulación de la causal en comento debe sujetarse a los principios que gobiernan la institución de la nulidad procesal, esto es, los de «especificidad, protección, trascendencia y convalidación» (SC8210, 21 jun. 2016, rad. 2008-00043-01), respecto de los cuales se ha indicado:
La especificidad alude a la necesidad de que los hechos alegados se subsuman dentro de alguna de las causales de nulidad taxativamente señaladas en las normas procesales o en la Constitución Política, sin que se admitan motivos adicionales (cfr. CSJ, SC11294, 17 ago. 2016, rad. n° 2008-00162-01).
La protección se relaciona ‘con la legitimidad y el interés para hacer valer la irregularidad legalmente erigida en causal de nulidad, en cuanto, dado el carácter preponderantemente preventivo que le es inherente, su configuración se supedita a que se verifique una lesión a quien la alega’ (CSJ, SC, 1 mar. 2012, rad. n° 2004-00191-01).
La trascendencia impone que el defecto menoscabe los derechos de los sujetos procesales, por atentar contra sus garantías o cercenarlas.
Por último, la convalidación, en los casos en que ello sea posible, excluye la configuración de la nulidad cuando el perjudicado expresa o tácitamente ratificó la actuación anómala, en señal de ausencia de afectación a sus intereses» (SC, 19 dic. 2011, rad. 2008-00084-01, criterio reiterado en AC2199-2021, 9 jun., rad. 2016-00370-01).
4. Plasmadas las anteriores pautas, cumple decir, desde ya, que la sustentación del recurso extraordinario de casación, por parte de las impugnantes en algunos de sus cargos no satisfacen las exigencias que legal y jurisprudencialmente se han demarcado para el impulso de la súplica extraordinaria, por lo que serán inadmitidos, conforme se expone a continuación
5. La demanda de casación de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.
SEGUNDO CARGO
Aduciendo el primer motivo del artículo 336 del Código General del Proceso, censuró la sentencia de haber infringido, por la senda directa, los artículos 1602, 1603, 1604, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615 1616, 2341 y 2343 del Código Civil y 822 y 1243 del Código de Comercio «por aplicación errónea».
Luego de transcribir los segmentos de la determinación combativa que trataron los ítems referentes a la conducta, al «daño» y el «nexo causal», alegó que el sentenciador «aplic[ó] erróneamente» los mandatos que gobiernan cada uno de esos elementos, así como la jurisprudencia de esta Corte.
En cuanto al requisito del «daño», el ad quem «simplemente dio por sentado que el mismo se había verificado como consecuencia de un incumplimiento contractual», dejando atrás la exposición sobre los motivos que lo condujeron a establecer que las demandantes padecieron un agravio irrogado por la accionada. Sabido es que, la ofensa sufrida por la víctima debe ser injusta, cierta y directa, de ahí que la jurisprudencia haya rechazado la existencia de lesiones hipotéticas como presupuesto para acceder a la responsabilidad civil.
Pero, adicionalmente, el superior «desconoció por completo la verdadera entidad y significación del requisito de la relación de causalidad», al estimar que esta se configura a partir de la «simple existencia de un incumplimiento y un supuesto daño». A propósito, tanto la doctrina como pronunciamientos de esta Corte, ha prevalecido el concepto de «causalidad adecuada», que no es otra cosa que, establecer los motivos que derivaron efectivamente en el «daño», los cuales deben ser idóneos, razonables y jurídicos, de tal manera que, «únicamente aquellos eventos que efectivamente hayan resultado idóneos y relevantes para la materialización de [aquél]».
A continuación, trajo a colación varios precedentes de esta Sala para concluir, que «el hecho de que una conducta, ya sea esta culposa o no, anteceda a un daño, por sí mismo, no puede llevar a conside[rar] que entre este y aquella existió una conexión inescindible. Para ello se requiere que la conducta funja como condición adecuada y necesaria del daño que se haya ocasionado, y, sin este requisito, no podrá haber responsabilidad, pues la simple y aislada culpabilidad no es suficiente». No obstante, pareciera que el juzgador confundió «los conceptos de culpa y causalidad, concibiendo que la configuración del primero implica necesariamente la verificación del segundo».
Enseguida, reprodujo el texto de una doctrinante nacional sobre la distinción entre «causalidad» y «culpabilidad» para evidenciar que el juez plural «incurrió en un notorio y ciclópeo yerro», al considerar que «el requisito de la relación de causalidad se verifica por el simple y llano hecho de que en un caso se corrobore un incumplimiento de una obligación contractual y un daño».
Así las cosas, remató diciendo que si el sentenciador «hubiese aplicado correctamente al caso concreto las normas sustanciales de las cuales se desprenden los elementos de la responsabilidad civil contractual hubiese llegado a la conclusión de que estos no se configuraron en el presente caso y habría desechado las pretensiones de la demanda».
TERCER CARGO
Con fundamento en el segundo motivo de casación, se imputó a la Corporación la violación indirecta de la ley sustancial de los artículos 1602, 1603, 1604, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615, 1616, 2341 y 2343 del Código Civil; y 822 y 1243 del Código de Comercio, por haber incurrido en «errores de hecho manifiestos y trascendentes en la apreciación de la demanda».
Para la configuración de la responsabilidad civil contractual es indispensable acreditar los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un «contrato válidamente celebrado», que en el sub examine vienen siendo los «encargos fiduciarios individuales»; (ii) la inobservancia de las «obligaciones contractuales» a «título de dolo o culpa», que para el caso el Tribunal halló en el «traslado de los recursos» de los «inversionistas» por parte de la «Fiduciaria» a la «promotora» sin el cumplimiento de las condiciones pactadas para ello; (iii) el perjuicio; y (iv) el «vínculo causal» resultante entre estos dos últimos eventos.
Sin embargo, contrario a lo dicho por el Tribunal, en el escrito genitor «no hay explicación alguna», mucho menos fue probado por las demandantes, ni el «daño» ni que este haya sido producto de la conducta de la «Fiduciaria atacada». Es que, la sola afirmación de las interesadas sobre el hecho de que «no se les ha reintegrado, no cuentan con el bien inmueble pues no les fue ni escriturado, ni entregado, y el proyecto se encuentra paralizado hace más de 3 años», denota que los eventuales menoscabos fueron provocados por la «promotora» del «proyecto». Pero, además, tampoco hay un detrimento «cierto», porque «aún falta que se liquide el proyecto y fruto de esa liquidación se entregue a la Parte Demandante lo que le corresponda». De este modo, «no puede reconocerse ningún tipo de daño en favor de la Parte Demandante, pues ello terminaría por configurarse como un claro enriquecimiento sin causa a su favor en el evento de que reciba la condena pretendida en este proceso y, posteriormente, el retorno de los dineros invertidos en el proceso de liquidación».
Y aun cuando se comprobara que el ente antagonista no hubiera honrado sus «compromisos», esa situación no estructura «un nexo causal entre dicha conducta y el supuesto daño sufrido por la parte demandante», porque una cosa es que se le reproche a la «fiduciaria» el incumplimiento de los acuerdos acusados y otra muy distinta que esa desatención haya ocasionado un detrimento. Con todo, el «nexo causal» fue un aspecto omitido en el libelo inaugural, tampoco fue probado en el curso de las instancias y menos se encuentra presente en la «realidad fáctica y jurídica» del asunto.
En opinión del casacionista, una «adecuada apreciación de la demanda habría llevado al Tribunal a concluir que no hubo daño, y que, aún si lo hubiese, este no sería reconducible causalmente a la conducta de mi representada», pues, se reitera, el solo hecho de la «transferencia de los recursos» a la «promotora» unos días antes de la data en que debía «entregarlos», no se erige como una «causa idónea o adecuada» del deterioro soportado por las suplicantes, ya que ello se produjo como «consecuencia del manejo del proyecto que hizo el promotor y no por las funciones que cumplía la sociedad fiduciaria».
En gracia de discusión, si el traslado de los dineros hubiese ocurrido en la fecha acordada en los pactos demandados, «las Demandantes habrían sufrido el mismo “daño” que alegan, el cual únicamente puede ser reconducible a las acotaciones del promotor y no de aquellas de la [fiduciaria]».
Es más, del escrito inicial refulge diáfano que el plazo concertado por los negociantes en las convenciones objeto del juicio para la «entrega de los recursos» a la «promotora», fue extendido mediante un sinfín de «otrosíes», de ahí que, si el juzgador de segundo grado se hubiera percatado de ello, habría concluido que la «fiduciaria se encontraba dentro de los términos fijados contractualmente para la transferencia, por lo que este hecho no pudo haber sido el causante de los supuestos daños, por lo que no hay ninguna conexión entre el supuesto entre ellos».
CUARTO CARGO
De nuevo por el sendero de la causal segunda de casación (núm. 2º Ídem), se acusó la sentencia de segundo grado de infringir de manera indirecta «la ley sustancial», por «aplicación indebida» de los artículos 1602, 1603, 1604, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código Civil y 822 y 1243 del Código de Comercio.
El desatino consistió en que la Colegiatura incurrió en un «error de hecho manifiesto al momento de apreciar las pruebas», tendientes a determinar el «nexo causal» entre la conducta endilgada a la «Fiduciaria» y el «perjuicio producido» a las actoras. En efecto, dejó de valorar la cláusula décima de los «los contratos de encargo fiduciario individual objeto del proceso» y tras reproducir ese aparte del convenio, el opugnante aseguró que en este quedó clarificado que la «Demandada no era promotora ni constructora del proyecto, por lo que los posibles daños que se hayan generado en relación con el mismo no son atribuibles a [aquella]».
El objeto de los «acuerdos reprochados» era «conservar unos recursos y entregarlos al promotor para que este pudiera iniciar la construcción del proyecto», es más, si existiese un «nexo causal» entre «el daño alegado y la conducta de mi representada, el centro comercial ni siquiera su hubiera empezado a construir; sin embargo, dichas obras empezaron y el proyecto estaba en curso».
Aunado a ello, el Tribunal prescindió de examinar los «boletines informativos enviados a los inversionistas del proyecto» aportados por la enjuiciada, según los cuales, «el desarrollo del proyecto ya había iniciado y estaba en curso, salvando así la responsabilidad de la fiduciaria, que iba hasta la entrega de los recursos al promotor para el inicio de dicho desarrollo. Lo ocurrido con posterioridad únicamente es responsable del promotor y no de la fiduciaria».
5.1.- Las amonestaciones referidas no colman las exigencias para ser admitidas en esta sede extraordinaria, comoquiera que en su planteamiento se incurrieron en serias falencias técnicas que impiden su análisis en este escenario excepcional, como pasa a verse.
5.1.1.- Como se recuerda, en las tres amonestaciones, el recurrente fundó su molestia, principalmente, porque: (i) el «daño» tolerado por las «convocantes» no fue «cierto y directo», más bien «hipotético» y en gracia de discusión, es en el escenario de la «liquidación» de la «promotora», en donde podrán obtener el reintegro de los «dineros invertidos» en la urbanización; y (ii) no existió «nexo causal» entre el «incumplimiento» de la «fiduciaria adversaria» y la «lesión padecida», o por lo menos la «desatención» de los «convenios demandados» no refulge como una «causa adecuada y necesaria» del ultraje irrogado a las «interesadas», dado que este fue causado por la «constructora», quien tenía a cargo el control y el manejo de la obra.
Vista así la arremetida del casacionista, pronto se advierte que su desazón nunca se encaminó a combatir las conclusiones del sentenciador a cerca de la presencia de los presupuestos sustanciales de la responsabilidad civil contractual en el sub-examine. En efecto, el Tribunal halló probado que la «Fiduciaria accionada» faltó a su compromiso de «trasladar los recursos de los inversionistas» a la «promotora» con el lleno de las condiciones pactadas para ello. Esa desatención originó un «daño» consistente en la «lesión en el patrimonio de los accionantes», ya que perdieron los dineros aportados en el «proyecto inmobiliario», pues la «constructora» no ha concluido la obra y se encuentra inmersa en un proceso concursal. Y, finalmente, si la entidad interpelada hubiera administrado debidamente los «recursos de los inversionistas», no habría necesidad alguna para que las peticionarias acudieran al escenario de insolvencia en el que se encuentra la compañía Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. para recuperar su capital.
Nótese que el impugnante abandonó la labor de contradecir cada una de las premisas anteriores. En su ofensiva se dedicó a razonar sobre los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales del «daño», valga decir, que fuera «injusto, cierto y directo», pero olvidó tomar cada una de esas exigencias y confrontarlas con el detrimento encontrado por el ad quem, a fin de establecer si la pérdida «patrimonial» padecida por las «accionantes» era meramente «hipotética».
Tampoco hizo lo propio para disputar la conclusión del juzgador en cuanto al «nexo causal». Si bien el recurrente realizó una exposición jurídica atendible respecto de ese requisito, omitió explicar por qué la «relación causal» encontrada por el sentenciador no era la más «adecuada» o «eficiente» en la producción del perjuicio. Es que a ese respecto, el sentenciador analizó que si la enjuiciada hubiese honrado sus obligaciones, no habría trasladado el capital de los aportantes a la «promotora» sin la satisfacción de la totalidad de las condiciones acordadas con ese propósito, de suerte que, sus inversiones se encontrarían a salvo, sin embargo, no hay una disputa capaz de minar ese razonamiento del juzgador, sin que sea plausible lo aseverado por el casacionista, atañedero a que, de todos modos «las Demandantes habrían sufrido el mismo “daño” que alegan», aun cuando la «fiduciaria» hubiese cumplido los acuerdos cuestionados, afirmación que adolece de soporte.
En ese orden, lo que se aprecia en los reproches analizados no son más que la visión subjetiva del opugnante en torno a las aristas del pleito, unas alegaciones propias de ser expuestas en las instancias, lo cual resulta insuficiente para derruir la presunción de legalidad y de acierto de la providencia confutada.
5.1.2.- De otra parte, en lo tocante con el cargo cuarto, en su invectiva, el censor expresó que el juez plural cometió «error de hecho manifiesto», porque omitió valorar los «boletines informativos enviados a los inversionistas del proyecto», según los cuales, «el desarrollo del proyecto ya había iniciado y estaba en curso, salvando así la responsabilidad de la fiduciaria, que iba hasta la entrega de los recursos al promotor para el inicio de dicho desarrollo. Lo ocurrido con posterioridad únicamente es responsable del promotor y no de la fiduciaria».
Atendiendo el planteamiento de tal acusación no es posible para la Corte admitir su estudio, pues, si el propósito del inconforme era enrostrar la comisión de equivocaciones fácticas en la evaluación de aquél elemento de convicción, ha debido demostrar el desatino cometido por el Tribunal, esto es, señalar el contenido puntual de esa probanza, su ubicación en el expediente y confrontarla con las conclusiones expuestas en la determinación acusada, empero, ese laborío se extraña en la súplica casacional.
Valga la pena memorar, que de vieja data esta Corporación ha sostenido que al soportar la censura en el segundo motivo de casación es tarea ineludible del recurrente poner de manifestó la existencia del yerro por la desfiguración por el fallador de una prueba ausente o el desconocimiento de la que obre en el plenario o tergiversación de su real contenido; que dicha pifia raye al ojo por su protuberancia y, además, que sea trascendente en el sentido de la decisión, esto es, que de no haber ocurrido otro hubiera sido el veredicto, sin que en todo caso se limite a la exposición del propio parecer sobre la forma en que aquellas debieron ser evaluadas, amen «que no cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo en sede de casación, sino que se requiere que sea manifiesto, porque si se edifica a partir de un complicado proceso dialéctico, así sea acertado, frente a unas conclusiones también razonables del sentenciador, dejaría de ser evidente, pues simplemente se trataría de una disputa de criterios, en cuyo caso prevalecería la del juzgador, puesto que la decisión ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunción de acierto» (CSJ SC de 9 de agosto de 2010, Rad. 2004-00524-01).
6. La demanda de casación de S.B.S. Seguros Colombia S.A.
PRIMER CARGO
El recurrente alegó la violación directa de los artículos 1055, 440 y 196 del Código de Comercio, cuyo quebrantamiento pregonó por «falta de aplicación».
Tras reproducir literalmente el primero de los mandatos referidos, en su despliegue alegó que en el interrogatorio de parte practicado a la representante legal de la «convocada», ésta «admitió y/o aceptó» las «conductas indebidas y anómalas, y, por lo tanto, fraudulentas y dolosas» cometidas por «A. Salazar» en calidad de «representante legal de la oficina de Cali de la Fiduciaria», relacionadas con el desarrollo del «proyecto inmobiliario MM».
Fue a partir de allí, que la Corporación tuvo por demostrados «los actos fraudulentos y dolosos que adelantó la entidad financiera en relación con el Acta de Verificación de 04 de noviembre de 2014 y la transferencia de recursos sin el cumplimiento de los requisitos para tal fin», no obstante, al momento de decidir acerca del llamamiento de garantía, pasó por alto esa situación y consideró que «esas mismas conductas no eximían de responsabilidad a SBS porque, en su concepto, la exclusión 3.7. reconocida por el A Quo era ineficaz de pleno derecho», dejando de lado, además, que dicha cláusula convencional «deriva su contenido directamente del art. 1055 del C. de Co.», con lo cual se inaplicó este último mandato.
Si el fallador reconoció la presencia de «actos fraudulentos por parte de un representante legal de la Fiduciaria» debió reparar en que la «póliza no estaba llamada a responder en aplicación del artículo 1055 del C. de Co.» y, por ende, la Aseguradora no tenía por qué amparar la responsabilidad de aquella entidad financiera.
Sostuvo, que el ad quem también ignoró los artículos 196 y 440 de la codificación mercantil, en tanto que: (i) no le dio importancia a que «los actos fraudulentos confesados por la Fiduciaria en la audiencia inicial fueron adelantados por el representante legal, el señor A. Salazar», quien fungió como «medio de exteriorización de la voluntad de la persona jurídica»; (ii) eludió que, precisamente, la actividades «fraudulentas» del empleado de la «interpelada» fueron los que «comprometieron» la «responsabilidad» de ésta; y (iii) tal y como lo indicó el a quo, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. «facilitó y/o permitió la ocurrencia de los fraudes antes descritos».
Acudiendo a un precedente de esta Sala y a un doctrinante nacional, el recurrente aseveró que el «daño» irrogado a un tercero por la «actuación dolosa» de un trabajador «debe calificarse igualmente como una actuación dolosa de la sociedad a la que compromete a ese título su responsabilidad», dado que en el ordenamiento patrio opera la «teoría monista», según la cual es imposible desligar el «comportamiento de la persona jurídica de la actuación de las personas físicas que la integran», menos cuando el funcionario pertenece al órgano social de la compañía, como ocurre con el «representante legal de la sucursal de Cali de Acción Fiduciaria».
De acuerdo con lo anterior, condenar a la Aseguradora sin tener en cuenta que «los actos del representante legal de una sociedad vinculan a esta» y que el «dolo del representante legal deviene en el mismo dolo de la sociedad que representa», es desconocer lo previsto en los mandatos mercantiles supuestamente quebrantados.
Agregó, que no puede otorgársele el tratamiento del «dolo» del «seguro de responsabilidad civil contractual, extracontractual y profesional» al cometido por «trabajadores y especialmente por los órganos de la sociedad», toda vez que, conforme a la jurisprudencia, la conducta de la persona jurídica y su empleado es la misma de cara al tercero. Tan inescindible es esa relación que alcanza a permear el «contrato de seguro de responsabilidad civil», de ahí que, el «dolo» de los «funcionarios o empleados de una persona jurídica y con mayor razón el dolo de alguno de sus órganos societarios, implica inescindiblemente el dolo de la sociedad misma y por consiguiente la inasegurabilidad de dicha conducta de la persona jurídica».
Así las cosas, la falta de aplicación de las pautas legales memoradas «generó un grave detrimento contra SBS», ya que de haber tenido en cuenta el Tribunal la prohibición del «aseguramiento del dolo de cualquier asegurado», no la hubiera condenado por los «actos desplegados por [la fiduciaria] y/o sus empleados».
SEGUNDO CARGO
Con miramiento en el segundo motivo del canon 336 Ibídem, censuró la sentencia por la senda indirecta de haber infringido «por falta de aplicación», igualmente, los preceptos referidos en la acusación que precede, a cuenta de «error de hecho manifiesto y trascendente frente a la declaración de la representante legal de Acción Fiduciaria y la denuncia penal contra A. Salazar».
Concretó su acusación el recurrente en que el juez plural pretermitió los siguientes medios suasorios: (i) la declaración de la «representante legal» de la «Fiduciaria demandada»; (ii) la denuncia penal de 2 de abril de 2018, formulada por la «conminada» frente a «Álvaro Salazar y otros funcionarios de la oficina de la ciudad de Cali»; y (iii) la reclamación elevada por la «antagonista» a la Aseguradora, por los «actos fraudulentos adelantados por A. Salazar».
Tras resumir lo narrado por Laura Jazmín López, «representante legal» de Acción Fiduciaria S.A. en el interrogatorio de parte practicado, el casacionista alegó que su dicho cumple con los presupuestos normativos para tenerlo como una «confesión», dado que: a) lo hizo en nombre de la sociedad demandada; b) «admit[ió] y/o reconoc[ió]» que sus «empleados» de la sucursal de Cali cometieron «conductas contrarías a la ley»; y c) la versión rendida fue libre y espontánea, desprovista de cualquier «presión» o de «fuerza», es más, sobre la actuación deshonesta de sus trabajadores afirmó «claramente la existencia del fraude resultante tanto de la falsedad del acta de 04 de noviembre de 2014 suscrita por su representante legal en la ciudad de Cali, como de los ajustes manuales entre fideicomisos que se presentaron, los cuales están vinculados con el Proyecto MM».
En lo atinente a la «denuncia penal», luego de plasmar la imagen de ese documento, el opugnante aseguró que de éste se desprenden las «actuaciones dolosas y deshonestas» en que incurrió «Álvaro Salazar y otros funcionarios» de la accionada, los cuales consistieron en tomar «indebidamente y sin el lleno de los requisitos legales recursos monetarios que le pertenecían al demandante en este proceso, así como recursos que se encontraban en otros encargos fiduciarios para dirigirlos exclusivamente con destino al financiamiento del proyecto Centro Comercial Marcas Mall en la ciudad de Cali, específicamente al fideicomiso dispuesto para ese fin el FA- 2351».
Con relación al reclamo presentado por la «Fiduciaria convocada» a la «Aseguradora», el impugnante adujo que allí la perseguida reconoció que sus empleados «adelant[aron] actos fraudulentos y dolosos vinculados con el proyecto MM», de ahí que, no pueda atribuírsele «simplemente una negligencia, una culpa leve», puesto que la «inveterada “tesis monista” de la responsabilidad civil de las personas jurídicas» proscribe «imperativamente que se asegure el dolo del asegurado», de suerte que, el Tribunal «no podía inaplicar las normas reseñadas y debía eximir de responsabilidad a SBS».
Entonces, acreditada como está la «existencia de un actuar doloso, deshonesto o fraudulento» por parte del «representante legal Álvaro Salazar», que conllevó a que la entidad encausada «incumpliera consciente e intencionalmente sus obligaciones respecto del contrato fiduciario», resulta evidente, que su «responsabilidad» no se ubica en el campo de la «culpa leve», más bien, «debía declararse la responsabilidad de la entidad a título de dolo», para luego denegar el llamamiento en garantía «dando aplicación al art. 1055 del C. de Co.».
6.2.- Las acusaciones reseñadas no satisfacen las formalidades indispensables para franquear la senda extraordinaria.
6.2.1.- En la primera objeción, la Corte advierte que está levantada sobre una plataforma probatoria. Con solo atisbar el reclamo que elevó el censor, pronto se insinúa la incursión indebida de terrenos propios de la vía indirecta, en cuanto a que en el interrogatorio de parte practicado a la representante legal de la «convocada», esta «admitió y/o aceptó» las «conductas indebidas y anómalas, y, por lo tanto, fraudulentas y dolosas» realizadas por uno de sus empleados; o que el juez plural restó importancia a «los actos fraudulentos confesados por la Fiduciaria en la audiencia inicial».
Surge indubitable que el opugnante entremezcló las causales primera y segunda del artículo 336 de la ley adjetiva, combinando lo jurídico y lo probatorio pues enfiló su reproche sobre cuestiones de ponderación probatoria, valiéndose de la transgresión recta de la ley sustancial, con lo cual, se desconoció la regla prevista el literal a) del numeral 2º del canon 344 ídem, esto es, «Tratándose de violación directa, el cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria».
6.2.2. En lo concerniente con el segundo embate, el casacionista denuncia el desconocimiento indirecto «por falta de aplicación» de los preceptos 1055, 440 y 196 de la ley mercantil, toda vez que el sentenciador pretermitió (i) la versión de la «representante legal» de la «Fiduciaria demandada» contenida en el interrogatorio de parte; (ii) la denuncia penal de 2 de abril de 2018, formulada por la «conminada» frente a «Álvaro Salazar y otros funcionarios de la oficina de la ciudad de Cali»; y (iii) la reclamación elevada por la «antagonista» a la Aseguradora, por los «actos fraudulentos adelantados por A. Salazar»; piezas con las cuales se acreditaba el «dolo» de la «Fiduciaria perseguida» y, por contera, la ausencia de cobertura de la póliza «No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.».
Como ya se dijo al inicio de estas disertaciones, por la condición extraordinaria de este mecanismo, la ley procesal exige la satisfacción íntegra de ciertos requisitos para que la demanda de casación sea estudiada por la Corte, entre ellos, se destaca la precisión y la claridad que debe tener la censura para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija la sentencia de segunda instancia.
En cuanto a la exigencia de la precisión, no solamente se requiere un ataque cierto, putual y conciso, sino, adicionalmente, es indispensable que se encamine a cuestionar lo verdaderamente decidido por el juzgador, es decir, que ciertamente se combatan las conclusiones a las que arribó para brindar solución a la controversia.
En la demanda de casación analizada se desconoció, precisamente, el requisito legal en comento, pues la desazón del recurrente es porque el ad-quem dejó de valorar los medios suasorios referidos, mismos que daban cuenta de los actos «dolosos» de uno de los empleados de la «enjuiciada», de ahí que, fuera aplicable la «exclusión» pactada en la póliza.
Pero sucede que al plantear de ese modo tal congoja, el impugnante desvió el debate hacia temas por completo ajenos a los contenidos en el fallo confutado y ello es así porque el razonamiento toral del sentenciador para condenar a la llamada en garantía estuvo orientado a que, aun cuando pudiera estar probada la «exclusión» memorada con la denuncia penal de 2 de abril de 2018 formulada por la representante legal de la «Fiduciaria convocada» frente a uno de sus trabajadores, aquella era «ineficaz», ya que no se encontraba plasmada en la «carátula» de la «póliza», todo lo cual denota nítidamente el desenfoque argumental del cargo cuya admisión se juzga.
Así las cosas, no había razón para que el superior examinara los elementos demostrativos enunciados por el censor, pues ubicó la polémica a partir de la falta de una de las formalidades de la póliza para que la mentada «exclusión» produjera efectos jurídicos, aspecto que causó el éxito del llamamiento en garantía. Tampoco hay cómo decir que la carencia del cargo pudiera ser enmendada de manera oficiosa por la Corte, pues tal labor corresponde exclusivamente al censor, ante el carácter marcadamente dispositivo del recurso de casación, de donde viene la imposibilidad de recibir a trámite la segunda acusación.
7. En ese orden, ante las falencias que presentan los cargos segundo, tercero y cuarto formuladas por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., así como, las acusaciones primera y segunda de S.B.S. Seguros Colombia S.A. serán inadmitidas.
En cuanto toca a los embistes primero de la «Fiduciaria convocada», tercero, cuarto y quinto de la «Aseguradora» llamada en garantía, la magistrada ponente considera que deben impulsarse a trámite.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,
RESUELVE:
PRIMERO: INADMITIR los siguientes cargos: a) segundo, tercero y cuarto de la demanda de casación presentada por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en el proceso del epígrafe; y b) primero y segundo de la demanda de casación presentada por S.B.S. Seguros Colombia S.A. para sustentar la impugnación extraordinaria interpuesta contra la sentencia descrita en el encabezamiento de esta providencia.
SEGUNDO: Por satisfacer los presupuestos formales, la magistrada ponente ADMITE los siguientes cargos: a) el primero del escrito casacional presentado por la demandada; y b) el tercero, el cuarto y el quinto planteados por la aseguradora llamada en garantía; todos frente a la sentencia de 21 de septiembre de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
TERCERO: Una vez notificada esta providencia, regrese al despacho de la ponente para correr el traslado previsto en el artículo 348 del Código General del Proceso, en aras de garantizar los derechos de contradicción y defensa a los interesados.
NOTIFÍQUESE,
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidenta de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
EN COMISIÓN DE SERVICIO
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Circular Externa n° 7 de 1996, subrogada por la Circular Externa n° 29 de 2014.
2 Numeral 2° de artículo 366 del Código General del Proceso.
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